ECLI:NL:RBDHA:2024:13480

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team Insolventie – meervoudige kamer verzoek tot homologatie van een akkoord en verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek rekestnummer: C/09/670345 FT RK 24-660 uitspraakdatum: 22 augustus 2024 Vonnis op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 383 lid 1 Faillissementswet (Fw) en op het ingekomen verzoekschrift ex artikel 383 lid 8 Fw in de besloten akkoordprocedure buiten faillissement, van: [naam 1] , handelend onder de naam [bedrijfsnaam 1], wonende en kantoorhoudende te [plaats] (gemeente [gemeente] ), hierna te noemen: ‘ [naam 1] ’, advocaten: mr. D.A. Siddiqui en mr. F. Amien te Rotterdam.

1.1. Het procesdossier bestaat uit de volgende stukken: de startverklaring van 9 februari 2024; de beschikking van 14 maart 2024 waarin met ingang van 14 maart 2024 een afkoelingsperiode voor een periode van drie maanden is afgekondigd; de beschikking van 10 juli 2024 waarin [naam 1] niet-ontvankelijk is verklaard in zijn verzoek tot verlenging van de afkoelingsperiode; het op 1 augustus 2024 ingekomen verzoekschrift op grond van artikel 383 lid 1 Fw met vier producties met het verzoek tot homologatie van het door [naam 1] aangeboden akkoord; het stemverslag als bedoeld in artikel 382 Fw, ter griffie van deze rechtbank gedeponeerd op 31 juli 2024; de beschikking van 1 augustus 2024 betreffende de dagbepaling voor de behandeling van het homologatieverzoek, met aanstelling van [naam 2] (hierna: de observator) als observator; het op 8 augustus 2024 ingekomen verzoekschrift ex artikel 383 lid 8 Fw met bijlagen van 8 augustus 2024 van [bedrijfsnaam 2] S.À.R.L. (hierna: [bedrijfsnaam 2] ), waarin om afwijzing van het homologatieverzoek wordt verzocht; de zienswijze van de observator ex artikel 384 lid 7 Fw van 8 augustus 2024 en de aangepaste versie van 9 augustus 2024; de aanvullende producties 5 tot en met 17 namens [naam 1] , ontvangen op 8 augustus 2024; de aanvullende producties 18 tot en met 21 namens [naam 1] , ontvangen op 12 augustus 2024; het verzoek van de observator van 12 augustus 2024 tot vaststelling van zijn salaris, onderbouwd met een urenspecificatie; de e-mail van 13 augustus 2024 met bijlage namens de Belastingdienst, waarin onder meer wordt aangegeven dat de Belastingdienst van mening is veranderd en dat hij beter af denkt te zijn met een faillissement. 1.2. De verzoeken zijn op 13 augustus 2024 middels een online videoverbinding in raadkamer behandeld en nader toegelicht. Daarbij zijn verschenen en gehoord: de heer [naam 1] , verzoeker; mr. D.A. Siddiqui en mr. F. Amien, advocaten van [naam 1] ; de heer [naam 6] , kantoorgenoot van de advocaten van [naam 1] ; mr. M. Weij, advocaat van [bedrijfsnaam 2] ; de heer [naam 3] , namens [bedrijfsnaam 2] ; mr. M. Weij, advocaat van [bedrijfsnaam 2] ; mevrouw [naam 4] , namens de Belastingdienst; [naam 2] , observator; [naam 5] , kantoorgenoot van de observator. 1.3. De rechtbank heeft ter zitting de uitspraak bepaald op 27 augustus 2024 met aankondiging dat indien mogelijk de uitspraak bij vervroeging zal worden gedaan. 2Het akkoord en de stemming 2.1. [naam 1] heeft op 10 juli 2024 aan de Belastingdienst, het UWV, de gemeente Rotterdam en [bedrijfsnaam 2] (hierna ook: de stemgerechtigde schuldeisers) een akkoord met 43 bijlagen aangeboden. In het akkoord is onder meer de volgende informatie vermeld. 2.2. [naam 1] is eind 2016 zijn eenmanszaak [bedrijfsnaam 1] begonnen. [bedrijfsnaam 1] is onderdeel van de franchiseketen [bedrijfsnaam 3] Nederland. De financiële problemen zijn sinds aanvang ontstaan door een wisselvalige start, minder hoge marge vanwege hogere kortingen en omzetdaling in de coronajaren. Ondanks deze tegenslagen is de omzet van € 578.000,- in 2017 gestegen naar € 939.622,- in 2023. Deze verhoogde omzet in combinatie met verlaagde kosten zorgen ervoor dat [naam 1] verwacht dat zijn resultaten zullen verbeteren. [bedrijfsnaam 1] heeft alleen het jaar 2022 winstgevend afgesloten. Daarna is er geen winst meer geboekt. Dit wijt [naam 1] aan een te hoge schuldenlast die in het verleden is opgebouwd. De schuldenlast kan met de huidige bedrijfsresultaten niet worden afgelost. Vermindering van de schuldenlast door middel van een WHOA-akkoord is nodig om weer levensvatbaar te zijn. [bedrijfsnaam 1] verkeert volgens [naam 1] in de WHOA-toestand. [naam 1] heeft liquiditeitsprognoses en exploitatieprognoses voor de jaren 2024 tot en met 2026 opgesteld. Op basis van deze prognoses stelt [naam 1] dat [bedrijfsnaam 1] levensvatbaar is en dat nakoming van het akkoord vanuit de onderneming haalbaar is. Daarnaast zal hij een achtergestelde lening van € 50.000,- aangaan bij vrienden en familie. [naam 1] zal pas aflossingen doen op deze lening nadat de schulden van de stemgerechtigde schuldeisers zijn afbetaald. 2.3. [naam 1] heeft de reorganisatiewaarde van [bedrijfsnaam 1] op basis van de DCF-methode berekend op € 125.503,-. De liquidatiewaarde is aan de hand van de voorraadwaarde berekend op € 117.867.-. 2.4. De onder het akkoord te herstructureren schuldenlast bedraagt per fixatiedatum € 450.290,89. De fixatiedatum is gesteld op de datum van het indienen van de starverklaring, te weten 9 februari 2024. Een aantal schuldeisers van [bedrijfsnaam 1] wordt buiten het akkoord gelaten. Dit betreffen onder meer vorderingen van 26 (dwang)crediteuren die op consistente wijze zijn verbonden met de bedrijfsvoering. Deze vorderingen bedragen in totaal € 28.159,79. Daarnaast wordt de openstaande kredietruimte bij Rabobank en de lening bij Bridgefund buiten het akkoord gehouden, omdat zij een separatistenpositie hebben. De lening bij Bridgefund van € 101.120,- (inclusief rente en premie) is eind november 2023 aangegaan ter financiering van de kerstinkopen. [naam 1] heeft tot zekerheid voor de nakoming van de terugbetaling van deze lening alle huidige en toekomstige vorderingen, roerende zaken en immateriële activa aan Bridgefund in pand gegeven. Op de lening wordt met ingang van januari 2024 in wekelijkse termijnen van € 972,31 afgelost. De kredietruimte bij Rabobank bedraagt € 16.000,- en zal dit jaar naar nul worden afgebouwd. 2.5. [naam 1] heeft de stemgerechtigde schuldeisers ingedeeld in twee klassen op basis van de rechten die zij bij een vereffening van het vermogen in faillissement zouden hebben. Klasse I bestaat uit de Belastingdienst als preferente schuldeiser met een vordering van € 300.360,-. Bij totstandkoming van het akkoord ontvangt de Belastingdienst 50% van haar vordering, te betalen in 36 maandelijkse termijnen. De Belastingdienst krijgt een hypotheekrecht op de woning van [naam 1] als zekerheidstelling voor de nakoming van het akkoord. Klasse II bestaat uit de concurrente schuldeisers UWV (€ 31.498,81), gemeente Rotterdam (€ 10.517,-) en [bedrijfsnaam 2] (€ 107.915,08). In totaal hebben de concurrente schuldeisers een vordering van € 149.930,89. Bij totstandkoming van het akkoord ontvangen zij 20% van hun vordering, te betalen in twaalf maandelijkse termijnen. 2.6. Het WHOA-akkoord is op 10 juli 2024 aan de schuldeisers voorgelegd. De stemgerechtigde schuldeisers konden tot en met 18 juli 2024 stemmen. De uitslag van de stemming is als volgt. Klasse I, met alleen de Belastingdienst, heeft ingestemd. Klasse II heeft niet met de vereiste tweederde meerderheid ingestemd. Het UWV en de gemeente Rotterdam hebben voor het akkoord gestemd, maar [bedrijfsnaam 2] heeft tegen het akkoord gestemd. 3Het homologatieverzoek 3.1. [naam 1] verzoekt de rechtbank het door hem aangeboden akkoord te homologeren. In aanvulling op hetgeen in het akkoord is vermeld, heeft [naam 1] onder meer het volgende aangevoerd. 3.2. Het aangeboden akkoord bevat alle vereiste informatie zoals omschreven in artikel 375 Fw.

Rechtsmacht en bevoegdheid 6.1. De rechtbank heeft zich in het kader van deze akkoordprocedure buiten faillissement eerder (relatief) bevoegd verklaard. Zij is daarom gelet op artikel 369 lid 8 Fw eveneens bevoegd kennis te nemen van de voorliggende verzoeken. Ontvankelijkheid 6.2. Een homologatieverzoek kan worden gedaan als ten minste één klasse van schuldeisers met het akkoord heeft ingestemd (artikel 383 lid 1 Fw). Dit dient een klasse te zijn die bestaat uit schuldeisers die bij faillissement van de schuldenaar naar verwachting een uitkering tegemoet kunnen zien (‘in the money’ zijn). Klasse I met daarin de Belastingdienst heeft blijkens het stemverslag ingestemd met het WHOA-akkoord. Dit is een klasse die, gelet op de berekende liquidatiewaarde, in ieder geval als in the money moet worden aangemerkt. Dat de Belastingdienst op de dag van de zitting aangeeft van mening te zijn veranderd maakt de stemmingsuitslag niet anders. De Belastingdienst heeft immers voorgestemd binnen de stemtermijn. [naam 1] kan daarom worden ontvangen in zijn homologatieverzoek. Afwijzingsgronden 6.3. Ingevolge artikel 384 lid 1 Fw wijst de rechtbank een verzoek tot homologatie toe, tenzij zich één of meer van de afwijzingsgronden als bedoeld in artikel 384 lid 2 tot en met 4 Fw voordoet. De rechtbank zal op grond van artikel 384 lid 2 Fw het homologatieverzoek van [naam 1] afwijzen en motiveert dit als volgt. 6.4. De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat een WHOA-akkoord tenminste op twee pijlers moet rusten. Het moet redelijk zijn en het moet het resultaat van zuivere besluitvorming zijn. Voor zuivere besluitvorming is tenminste nodig dat alle schuldeisers op wie het akkoord betrekking heeft naar behoren in kennis zijn gesteld van het akkoord, de gelegenheid hebben gehad hierover hun stem uit te brengen en op de hoogte zijn gebracht van de datum waarop de behandeling van het homologatieverzoek gaat plaatsvinden. Voorts dient een akkoord transparant te zijn: de informatie die in het akkoord en de bijlagen is opgenomen moet toereikend en correct zijn. Ten aanzien van dit laatste constateert de rechtbank het volgende. 6.5. [naam 1] heeft op 8 augustus 2024 als aanvullende productie 11 nieuwe liquiditeitsprognoses voor de jaren 2024, 2025 en 2026 overgelegd. Dit impliceert dat de liquiditeitsprognoses die bij het akkoord zijn gevoegd, niet correct zijn. 6.6. In de bijlagen van het akkoord wordt telkens uitgegaan van verschillende bedragen, onder meer van de geprognotiseerde omzet (exclusief btw en in euro’s): 2024 begroot Bijl. 20 2024 begroot Bijl. 26 2025 begroot Bijl. 22 2025 begroot Bijl. 28 2026 begroot Bijl. 24 2026 begroot Bijl. 30 Netto-omzet (excl. btw) 1.006.170 995.404 Correcte bijlage ontbreekt 1.060.600 1.108.928 1.106.892 De omzetprognoses zijn bovendien (mede) gebaseerd op onzekere omstandigheden zoals de komst van de Action, de gesprekken met Douglas en de komst van een nieuwe wijk. Voor 2024 wordt uitgegaan van een omzetstijging 6% “voornamelijk door prijsstijging en extra traffic nieuwe Action (…)” zonder dat dit percentage verder wordt toegelicht. 6.7. Ten aanzien van 2024 wordt uitgegaan van een bedrijfsresultaat van € 130.515,24 (bijlage 26 bij het akkoord). Dit is zichtbaar onjuist. In dezelfde bijlage wordt uitgegaan van opbrengsten van € 334.252,25 en kosten van € 315.392,02, hetgeen leidt tot een bedrijfsresultaat van € 18.860,23 in plaats van € 130.515,24. Van de zijde van [naam 1] is ter terechtzitting desgevraagd niets naar voren gebracht dat tot een andere conclusie kan leiden. De berekening van de reorganisatiewaarde 6.8. Bij de berekening van de reorganisatiewaarde op basis van de discounted cashflow-methode ontbreekt het aan een (voldoende duidelijke) toelichting op de daarbij gehanteerde uitgangspunten en aannames. De berekening is gebaseerd op een onjuist bedrijfsresultaat voor 2024 van € 130.515,24 (zie hiervoor onder 6.7.). Daarnaast is klaarblijkelijk over het hoofd gezien dat [naam 1] zijn onderneming in de vorm van een eenmanszaak drijft en onderworpen is aan de inkomstenbelasting. [naam 1] is in zijn berekening dus ten onrechte uitgegaan van vennootschapsbelasting. Bovendien wordt weliswaar rekening gehouden met een planperiode van drie jaar (2024, 2025 en 2026), maar niet met een restperiode; dit terwijl er zonder toelichting (die ontbreekt) van mag worden uitgegaan dat de onderneming na drie jaar nog vrije kasstromen zal genereren. Verder is de gehanteerde disconteringsvoet niet toegelicht. Ook op deze punten is ter terechtzitting van de zijde van [naam 1] desgevraagd niets naar voren gebracht dat tot een andere slotsom kan leiden. Dit maakt dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 375 lid 1 onder e. en g. Fw. De berekening van de liquidatiewaarde 6.9. Bij de berekening van de liquidatiewaarde ontbreekt het eveneens aan een (voldoende duidelijke) toelichting op de daarbij gehanteerde uitgangspunten en aannames. In het akkoord wordt alleen rekening gehouden met – en melding gemaakt van – een beweerdelijke liquidatiewaarde van de ondernemingsvoorraad van € 117.867,-. Deze waarde is niet onderbouwd met een taxatierapport. Geen rekening wordt gehouden met andere ondernemingsactiva: volgens de balans per 28 maart 2024 (bijlage 18 bij het akkoord): inventaris € 484,-, vervoersmiddelen € 32.485,-, handelsdebiteuren € 52.999,- en liquide middelen € 18.268,-. Dienaangaande zijn geen taxaties overgelegd. Evenmin is rekening gehouden met privévermogen dat in faillissement zal kunnen worden vereffend. [naam 1] begroot zijn privévermogen op € 243.762,-, zonder dat daarbij taxaties zijn bijgevoegd. Het is in ieder geval duidelijk dat de liquidatiewaarde van alle vermogensbestanddelen van [naam 1] (dat wil zeggen ‘de opbrengst die naar verwachting gerealiseerd kan worden bij een vereffening van het vermogen van de schuldenaar in faillissement’) veel hoger is dan het bedrag waarvan [naam 1] in het akkoord is uitgegaan. Dit leidt er toe dat niet is voldaan aan het bepaalde in artikel 375 lid 1 onder f. en g. Fw. De toelichting waarom bepaalde schuldeisers buiten het akkoord worden gehouden 6.10. Door [naam 1] worden 26 schuldeisers buiten het akkoord gehouden met als toelichting dat het gaat om crediteuren “die op consistente wijze zijn verbonden met de bedrijfsvoering van [bedrijfsnaam 1] ”. Dit is een te algemene toelichting op het niet meenemen van deze schuldeisers in het akkoord. Van een schuldenaar moet op dit punt een meer onderbouwde toelichting worden verwacht.

6.13. Het vorenstaande maakt dat de rechtbank van oordeel is dat [naam 1] de schuldeisers tot wie het akkoord zich richt onvoldoende correct en onvoldoende transparant heeft geïnformeerd. In ieder geval is hier sprake van afwijzingsgronden zoals bedoeld in artikel 384 lid 2 onder c. en e. Fw. De rechtbank kan er niet van uitgaan dat hier sprake is van omissies die redelijkerwijs niet tot een andere stemming zouden hebben kunnen leiden, gezien de aard en ernst van die tekortkomingen en bovendien dienaangaande niets is gesteld. Het homologatieverzoek zal worden afgewezen. 6.14. De rechtbank komt daarom niet toe aan het afwijzingsverzoek van [bedrijfsnaam 2] waarin een beroep wordt gedaan op de aanvullende afwijzingsgrond van artikel 384 lid 3 Fw. Indien dit anders zou zijn geweest, zou dit beroep in beginsel toewijsbaar zijn geweest. Uitgaande van een berekening waarbij alle ondernemings- en privévermogensbestanddelen van [naam 1] worden betrokken, kan op basis van de door [naam 1] zelf aangedragen bedragen worden uitgegaan van een liquidatiewaarde die ten minste bedraagt: Restwaarde leaseauto: € 38.645,- -/- € 25.431,- € 13.214,- Voorraadswaarde na aflossing Bridgefund volgens het overeengekomen aflossingsschema (bijlage 7): € 117.867,- -/- € 69.033,77*) € 48.833,23 Debiteuren € 52.999,- Woning minus hypotheekschuld: 548.000,- -/- € 372.000,- € 176.000,- Spaarsaldo hypotheek € 74.619,- Motorboot € 15.000,- Bromfietsen € 1.000,- Bankrekeningen € 39.143,- € 420.808,23 * Het restant van de schuld aan Bridgefund volgens het overeengekomen aflossingsschema (bijlage 7 bij het akkoord) en uitgaande van de mededeling van [naam 1] dat in januari 2024 met aflossing is begonnen. 6.15. Indien de observator wordt gevolgd in zijn schatting van boedel- en faillissementskosten (€ 55.750,-) resteert vervolgens € 365.058,23. Na volledige uitkering aan de Belastingdienst (€ 300.360,-) blijft voor de concurrente schuldeisers een bedrag van € 64.698,23 over en uitgaande van een totale concurrente schuldenlast van € 178.090,68 is dan een uitkering van 36% aan de concurrente schuldeisers mogelijk. Dit is meer dan de 20% die wordt aangeboden aan de in het akkoord vermelde concurrente schuldeisers. Dit is ook het geval indien wordt uitgegaan van de ter terechtzitting genoemde voorraadwaarde van € 96.360,-. Dan komt deze berekening uit op een bedrag van € 399.301,23, waarbij de volledige vordering van de Belastingdienst kan worden voldaan en ruim 24% aan de concurrente schuldeisers kan worden uitgekeerd ([€ 399.301,23 - € 55.750 - € 300.360] / € 178.090,68). De rechtbank hecht er aan hierbij te benadrukken dat bij dit alles is uitgegaan van door [naam 1] gestelde – en niet onderbouwde – waardes die mogelijk op behoudende wijze zijn opgevoerd. Het salaris van de observator 6.16. De rechtbank moet op grond van artikel 380 lid 4 juncto artikel 371 lid 10 Fw het salaris van de observator te bepalen. Bij beschikking van 1 augustus 2024 is het budget van de observator vastgesteld op € 7.500,-. De observator heeft op 12 augustus 2024 zijn definitieve salarisverzoek ingediend, onderbouwd met een urenoverzicht. [naam 1] heeft tijdens de zitting verklaard geen opmerkingen te hebben ten aanzien van het salarisverzoek. De kosten van de observator komt de rechtbank niet onredelijk voor. De rechtbank zal het salaris van de observator overeenkomstig zijn verzoek bepalen op € 11.507,44 inclusief btw.

De rechtbank: - wijst af het verzoek tot homologatie van het akkoord; - stelt het salaris van de observator vast op € 11.507,44 inclusief btw en brengt dit bedrag ten laste van [naam 1] ; - wijst af het verzoek tot afwijzing van het verzoek tot homologatie van het akkoord. Dit vonnis is gewezen door mr. R. Cats, voorzitter, mr. J.C.A.T. Frima en mr. J. Schreurs-van de Langemheen, rechters, en in aanwezigheid van mr. M.J.P. Vink, griffier, in het openbaar uitgesproken op 22 augustus 2024.