ECLI:NL:RBDHA:2024:12976

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/668008 / KG ZA 24-534 Vonnis in kort geding van 5 augustus 2024 in de zaak van Yacht Inhouse Services B.V. te Amsterdam, eiseres, advocaten mrs. B.J.H. Blaisse-Verkooijen en E.C. Wolters te Haarlem, tegen: Stichting Hogeschool Rotterdam te Rotterdam, gedaagde, advocaat mrs. J.M.E. Yilmaz en E. de Boer te Rotterdam. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Yacht’ en ‘de Hogeschool’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties; - de conclusie van antwoord met producties; - de op 16 juli 2024 gehouden mondelinge behandeling. Yacht heeft tijdens de mondelinge behandeling beeldmateriaal/een kort filmpje getoond, zoals voorafgaand aan de zitting ook door haar is aangekondigd. Door beide partijen zijn tijdens de zitting pleitnotities overgelegd. 1.2. Aan het einde van de mondelinge behandeling zijn partijen in de gelegenheid gesteld om de mogelijkheid te bespreken hun geschil in onderling overleg te beëindigen door gezamenlijk een deskundige aan te wijzen die een bindend advies zou kunnen uitbrengen over hetgeen partijen verdeeld houdt. Partijen zijn verzocht om de voorzieningenrechter uiterlijk 18 juli 2024 te berichten of zij daarover overeenstemming hebben kunnen bereiken. 1.3. De voorzieningenrechter heeft kennis genomen van de brieven van 18 juli 2024 van de zijde van beide partijen. Bij gebreke van overeenstemming over het gezamenlijk inschakelen van een deskundige heeft de voorzieningenrechter vervolgens vonnis bepaald op vandaag. Dit is bij brief van 19 juli 2024 aan partijen meegedeeld. Zowel Yacht als de Hogeschool hebben daar in een brief van diezelfde datum nog op gereageerd. 1.4. De voorzieningenrechter heeft uitsluitend acht geslagen op de uitlatingen van partijen in hun brieven van 18 en 19 juli 2024 over het benoemen van een deskundige. Voor zover partijen in deze brieven nog zijn ingegaan op het debat ter zitting, worden die passages buiten beschouwing gelaten. Partijen zijn immers niet in de gelegenheid gesteld na de zitting nog nadere berichten te sturen over de inhoud van de zaak.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. De Hogeschool heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering van inhuurprofessionals inclusief brokerdienstverlening en inhuursysteem (VMS) (hierna: de aanbesteding en de opdracht). De doelstelling van de aanbesteding is om daarvoor een raamovereenkomst te sluiten met één gespecialiseerde dienstverlener. Dit geding ziet in het bijzonder op het door de opdrachtnemer te leveren VMS. 2.2. De doelstelling van de opdracht die op het VMS ziet is in paragraaf 2.2. van het Beschrijvend Document (hierna: BD) als volgt geformuleerd: “Het professionaliseren en inrichten van een snel en efficiënt inhuurproces en inhuursysteem (VMS) waarmee Hogeschool Rotterdam wordt ontzorgd door Inschrijver.” 2.3. In paragraaf 2.4 van het BD ‘Omschrijving beoogde situatie’ is over het VMS opgenomen (voor zover relevant voor dit geding): “In het geval er Kandidaten gezocht moeten worden binnen de scope van deze Raamovereenkomst, zet de Inhuurdesk deze Aanvraag formeel uit bij de Opdrachtnemer via het inhuursysteem (VMS). Het VMS wordt geleverd door Opdrachtnemer. Opdrachtnemer zoekt op basis van deze Aanvraag naar geschikte en beschikbare Leveranciers/Kandidaten in de markt. […] Hogeschool Rotterdam richt een inhuurdesk in. Voor de sourcing, levering en administratieve afhandeling van Leveranciers/Inhuurprofessionals wordt een Broker gecontracteerd middels een Europese aanbesteding. De inhuurprocessen worden ondersteund door een inhuursysteem (VMS), geleverd door de Broker (Opdrachtnemer). De inhuurdesk wordt door Opdrachtnemer tijdens een Europese aanbesteding ingericht en bemenst. Opdrachtnemer richt haar brokerdienstverlening en het VMS in na definitieve gunning van de Raamovereenkomst. Partijen zorgen ervoor dat de processen professioneel en goed op elkaar worden afgestemd tijdens de implementatie van de diensten. In het geval dat er kandidaten gezocht moeten worden binnen de scope van deze Raamovereenkomst, zet de inhuurdesk de Aanvraag formeel uit bij de Opdrachtnemer via het inhuursysteem (VMS). Het VMS wordt geleverd door Opdrachtnemer. Opdrachtnemer zoekt op basis van deze Aanvraag naar geschikte en beschikbare Leveranciers/kandidaten in de markt binnen de overeengekomen tarieven. Opdrachtnemer biedt de kandidaten aan, in het inhuursysteem (VMS). Opdrachtgever (inhuurdesk en manager) selecteert op basis van kwaliteit de beste Kandidaat omdat de tarieven vaststaan binnen een vooraf overeengekomen bandbreedte. De keuze wordt door de inhuurdesk of manager vastgelegd in het inhuursysteem (VMS). […] (…) Nadere toelichting inhuursysteem (VMS) Opdrachtnemer levert een inhuursysteem (VMS) aan Opdrachtgever inclusief beheer. Opdrachtnemer zorgt voor de inrichting van het systeem tijdens de implementatie in afstemming met Opdrachtgever. De inhuurdesk-medewerkers van Hogeschool Rotterdam hebben de rol van inhuurdesk/recruiter in het VMS, geleverd door Opdrachtnemer. Managers en inhuurdesk-medewerkers kunnen Aanvragen registreren in het VMS. De inhuurdesk-medewerkers kunnen de Aanvragen bewerken en distribueren in het VMS, ook wanneer deze is ingediend door de manager. Opdrachtgever zorgt ervoor dat Aanvragen in het systeem worden gezet. Kandidaten worden in het VMS aangeboden door Opdrachtnemer. […] Het detailproces en inrichting wordt na gunning van de Raamovereenkomst door partijen uitgewerkt binnen de kaders zoals gesteld in de Aanbestedingsdocumenten.” 2.4. In het Programma van Eisen (PvE) is over het VMS opgenomen (voor zover relevant voor dit geding): - eis 5.1: “Opdrachtnemer levert aan Opdrachtgever een VMS als integraal onderdeel van haar Dienstverlening inclusief single Sign On (SSO) koppeling voor medewerkers van Opdrachtgever. Opdrachtnemer levert een VMS productie- en testomgeving. […] Opdrachtnemer zorgt voor de inrichting en implementatie van het VMS conform de bepalingen in de Aanbestedingsdocumenten.” - eis 5.3: “De medewerkers van de Inhuurdesk (Inhuurdesk) bij Opdrachtgever zullen toegang hebben tot het VMS. De inhuurdesk kan Aanvragen van de aanvragers ontvangen, verwerken en distribueren naar de leveranciers (in principe alleen aan Opdrachtnemer). Opdrachtnemer ontvangt de Aanvragen, en neemt daarna de Aanvraag in behandeling. De Inhuurdesk kan inzetcontracten opstellen in het VMS en ter goedkeuring aanbieden aan Opdrachtnemer en de bevoegden bij Opdrachtgever. […]” - eis 5.6: “De VMS eisen ten aanzien van de systemen in dit document, dienen beantwoord te worden vanuit standaard functionaliteit of vanuit configuratie instellingen. Opdrachtnemer kan niet instemmen met een eis indien hiervoor maatwerk (ontwikkeld op basis van de wensen, behoeften, eisen en verwachtingen van Opdrachtgever) noodzakelijk is.[…]” 2.5. In paragraaf 3.6.3 van het BD is opgenomen dat de aanbestedende dienst na de controle op de geschiktheidseisen en de uitsluitingsgronden beoordeelt of de inschrijver voldoet aan het gestelde in het PvE. Indien een inschrijving niet aan een of meer van deze eisen kan voldoen, lijdt dit tot uitsluiting van de verdere deelname aan de aanbesteding en komt de inschrijving niet in aanmerking voor verdere beoordeling. 2.6. Het gunningscriterium is de Beste Prijs-Kwaliteit Verhouding. Een van de vier kwaliteitscriteria is VMS-dienstverlening (zie paragraaf 3.7 van het BD). 2.7. In paragraaf 3.9 van het BD staat vermeld dat de mededeling door de aanbestedende dienst van de voorlopige gunningsbeslissing geen aanvaarding inhoudt van het aanbod van de inschrijver als bedoeld in artikel 6:217 lid 1 BW en dat opdrachtverstrekking pas plaatsvindt door rechtsgeldige ondertekening van de raamovereenkomst. 2.8. Bij brief van 7 februari 2024 heeft de Hogeschool aan Yacht meegedeeld dat de opdracht voorlopig aan haar is gegund. In deze brief is opgenomen dat, indien geen van de belanghebbende inschrijvers binnen de opschortende termijn een kort geding heeft aangespannen tegen de gunningsbeslissing en de verificatie van de uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen geen onregelmatigheden heeft opgeleverd, de Hogeschool definitief aan Yacht zal gunnen en de overeenkomst met haar zal sluiten. 2.9. Bij brief van 29 februari 2024 heeft de Hogeschool aan Yacht meegedeeld dat de stand-still periode is verstreken zonder dat er bezwaar is ingediend, zodat de gunning aan Yacht definitief is geworden. 2.10. Kort daarna is de implementatiefase gestart met wekelijkse implementatie-overleggen ter voorbereiding op de overeengekomen start van de dienstverlening op 3 juni 2024. Het VMS zou op 27 maart 2024 worden ingericht. Tijdens het overleg op die datum is gesproken over de eisen waaraan het VMS moet voldoen. 2.11. De Hogeschool heeft kort daarna aan Yacht aangegeven dat zij betwijfelt of Yacht wel voldoet aan diverse in de aanbestedingsdocumenten gestelde eisen. Partijen hebben in de daaropvolgende weken mondeling en schriftelijk met elkaar daarover gecommuniceerd.

3.1. Yacht vordert, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: de Hogeschool te gebieden haar beslissing zoals geformuleerd in de brief van 29 mei 2024, te weten dat Yacht een ongeldige inschrijving heeft gedaan die (alsnog) terzijde dient te worden gelegd, in te trekken binnen 72 uur na dagtekening van dit vonnis; de Hogeschool te verbieden de wachtkamerovereenkomst te effectueren, zoals aangekondigd in de brief van 29 mei 2024; de Hogeschool te gebieden Yacht in de gelegenheid te stellen binnen 72 uur na dagtekening van dit vonnis de implementatiefase, voor wat betreft de inrichting van het VMS, gedurende een periode van zes weken verder uit te voeren; een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Hogeschool in de proceskosten en de nakosten op de wijze zoals nader in de dagvaarding omschreven. 3.2. Daartoe voert Yacht – samengevat – het volgende aan. Het VMS van Yacht voldoet aan alle eisen, ook aan de eisen 5.3 en 5.1 van de PvE. Alhoewel Yacht de Hogeschool heeft geadviseerd om de rol van de centrale inhuurdesk, waarop eis 5.3 ziet, anders in te vullen, kan Yacht die rol, die de Hogeschool toch wilde handhaven, integreren in haar eigen VMS systeem door middel van configuratie, zoals is vereist in eis 5.6. Zij hoeft daarvoor enkel stappen toe te voegen die al zijn toegedicht aan bestaande rollen die deel uitmaken van de workflow, die daardoor zelf niet verandert. In de paar weken die dit in beslag neemt, kan de Hogeschool het huidige systeem gebruiken, waarbij aan de personen van de Hogeschool, die de centrale inhuurdesk gaan bemannen, tijdelijk zogenaamde key user rechten worden toegedeeld. Ondanks de schorsing van de implementatiefase door de Hogeschool heeft Yacht hier voorafgaand aan de mondelinge behandeling in dit kort geding uitvoering aan gegeven. De werking van het VMS blijkt uit het ter zitting door Yacht getoonde filmpje. Ook de SSO-koppeling kan vanuit configuratie instellingen voor het VMS van Yacht geschikt worden gemaakt. Dat Yacht voor de totstandkoming van een SSO-koppeling eerst bepaalde informatie van de Hogeschool dient te krijgen, staat daar los van. De Hogeschool had de implementatiefase niet eenzijdig mogen schorsen en de inschrijving van Yacht niet ongeldig mogen verklaren nog voordat de overeengekomen datum van livegang van 3 juni 2024 was bereikt. Yacht moet alsnog de gelegenheid krijgen om aan te tonen dat zij binnen de overeengekomen implementatieperiode een VMS systeem kan leveren dat aan de eisen voldoet. 3.3. De Hogeschool voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Enkele overwegingen vooraf 4.1. Yacht heeft zowel in de stukken als ter zitting naar voren gebracht dat op grond van de aanbestedingsstukken de raamovereenkomst al gesloten had moeten zijn. Yacht wijst er in dit kader op dat de Hogeschool heeft toegezegd dat zij daar na de definitieve gunning toe zal overgaan, maar dat niet heeft gedaan. De voorzieningenrechter stelt vast dat dit inderdaad het geval is, maar dat dit voor de beoordeling van het geschil tussen partijen niet relevant is. De raamovereenkomst is immers nog niet gesloten. De Hogeschool stelt zich op het standpunt dat zij na de definitieve gunning en voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst heeft moeten concluderen dat de inschrijving van Yacht ongeldig is en dat zij daarom de ondertekening heeft uitgesteld. Als zij kan worden gevolgd in haar standpunt ten aanzien van de ongeldigheid – hetgeen hierna zal worden beoordeeld – dan is het herzien van de definitieve gunningsbeslissing en het alsnog ongeldig verklaren van de inschrijving van Yacht onder deze omstandigheden de juiste handelwijze. Yacht heeft ook niet anderszins betoogd en ook geen vorderingen verbonden aan voormelde stellingen. De ingestelde vorderingen omtrent het terzijde leggen van de ongeldigverklaring van de inschrijving van Yacht en het bieden van de gelegenheid aan Yacht om de implementatiefase verder uit te voeren zijn immers gebaseerd op het standpunt van Yacht dat de Hogeschool niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat Yacht een ongeldige inschrijving heeft gedaan en dat de Hogeschool de implementatiefase niet eenzijdig heeft mogen opschorten nog vóór de overeengekomen datum van livegang. 4.2. De voorzieningenrechter stelt vast dat Yacht de gelegenheid wil krijgen om binnen de overeengekomen implementatieperiode aan te tonen dat zij een VMS systeem kan leveren dat voldoet aan het bepaalde in de eisen 5.1 en 5.3 van het PvE. Dat was ten tijde van de opschorting van de implementatiefase nog niet het geval, maar Yacht stelt daaraan binnen de nog resterende tijd wel te kunnen voldoen. De voorzieningenrechter overweegt dat het bieden van die gelegenheid echter geen zin heeft als de Hogeschool kan worden gevolgd in haar conclusie dat Yacht alleen aan die eisen kan voldoen door middel van maatwerk, hetgeen op grond van eis 5.6 (zie 2.4) niet is toegestaan. Hierna zal worden beoordeeld of dit het geval is. 4.3. De voorzieningenrechter overweegt eerst nog dat Yacht in deze procedure uitvoerig is ingegaan op het feit dat de Hogeschool in de aanbestedingsstukken heeft aangegeven dat en waarom zij op zoek is naar een opdrachtgever die proactief meedenkt en haar adviseert. Yacht wijst op het in dat kader door haar aan de Hogeschool gegeven advies om de rol van centrale inhuurdesk anders in te vullen. Nu vaststaat dat de Hogeschool het advies van Yacht niet heeft opgevolgd en duidelijk heeft gemaakt vast te houden aan haar wensen en eisen op dit onderdeel, is dit betoog van Yacht niet relevant voor de beoordeling van het geschil. Dit betoog zal verder dan ook onbesproken blijven. De kern van het geschil 4.4. Het gaat in dit geding in de kern om de vraag of het incorporeren van de functie van de inhuurdesk van de Hogeschool, maar ook van de door haar geëiste SSO-functie, in het VMS van Yacht dient te worden aangemerkt als configureren, zoals Yacht stelt, of als maatwerk, zoals volgens de Hogeschool het geval is. Het eerste is op grond van eis 5.6 toegestaan en het tweede niet. 4.5. De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat met het aanbrengen van wijzigingen vanuit configuratie instellingen, zoals bedoeld in eis 5.6, wordt bedoeld het aanbrengen van wijzigingen in de instellingen van een systeem door de al aanwezige onderdelen/elementen van dat systeem te herschikken. Dat is dus iets anders dan het hieraan toevoegen van nieuwe onderdelen. Dat laatste moet worden beschouwd als maatwerk (ontwikkeld op basis van de wensen, behoeften, eisen en verwachtingen van de opdrachtgever), wat volgens diezelfde eis niet is toegestaan. Daarmee volgt de voorzieningenrechter de Hogeschool, die in dit kader heeft verwezen naar in de computerwetenschap gehanteerde definities, in haar uitleg van het begrip configuratie. 4.6. Yacht heeft weliswaar bezwaren geuit tegen de door de Hogeschool genoemde definities en gesteld dat het erom gaat hoe het begrip door een normaal geïnformeerd inschrijver wordt uitgelegd, maar ze heeft niet toegelicht hoe zij, als normaal geïnformeerd inschrijver, het begrip dan heeft opgevat en in welk opzicht dit eventueel afwijkt van voormelde definitie. Gezien de verklaring van Yacht ter zitting dat de aanpassingen die zij moet doen heel eenvoudig en snel vanuit configuratie instellingen te realiseren zijn door het herschikken van bepaalde rollen, lijkt Yacht ook geen andere definitie van configureren te hanteren dan de Hogeschool. Zij lijkt alleen een andere mening te zijn toegedaan over de vraag of daaraan in dit geval wordt voldaan. Ten aanzien daarvan geldt het volgende. 4.7. De Hogeschool heeft genoegzaam toegelicht waarom het voldoen aan eis 5.6 zwaarwegend voor haar is. Zij stelt bewust voor het opnemen van deze eis te hebben gekozen, omdat zij wil werken met een beproefd systeem dat geen kinderziektes meer heeft. Gelet hierop acht de voorzieningenrechter het begrijpelijk dat de Hogeschool een onvoorwaardelijke bevestiging wil ontvangen dat aan deze eis wordt voldaan. Dat geldt temeer, omdat het ook begrijpelijk is dat hierover bij de Hogeschool twijfel is ontstaan. Daarbij heeft de voorzieningenrechter er acht op geslagen dat de Hogeschool in een e-mailbericht van 8 april 2024 onder meer aan Yacht heeft gevraagd om de tijdelijke en toekomstige oplossing van het systeem op papier te zetten en per eis aan te geven of hier aan kan worden voldaan. Yacht heeft hierop gereageerd in een e-mailbericht van 12 april 2024 en de Hogeschool geïnformeerd over haar mogelijkheden met betrekking tot het systeem op korte en langere termijn. Bij die brief bevindt zich een bijlage waarin Yacht per eis een oplossing vermeldt. Daarin staat onder meer als eis vermeld “de inhuurdesk van Opdrachtgever geeft de keuze door aan Opdrachtnemer. (keuze voor te spreken kandidaat)”. De daarbij behorende toelichting op de oplossing luidt: “In de tijdelijke oplossing, blijft de inhurende manager eigenaar van de vacature en ontvangt daarbij de CV’s en kan de terugkoppeling geven. We kunnen een notitie toevoegen dat de inhurende manager voor advies contact op kan nemen met de inhuurdesk. Dit is de tijdelijke oplossing die direct kan worden gebruikt. Lange termijn: Door de rol van inhuurdesk toe te voegen in het VMS (buy or build), kan de keuze op termijn wel bij de inhuurdesk worden belegd.” In een later e-mailbericht van 13 mei 2024 heeft Yacht nog aan de Hogeschool bericht: “Ten aanzien van de workflow zijn er een aantal configuraties nodig. IT heeft bevestigd deze configuraties te kunnen leveren in 6 weken op het moment dat daar overeenstemming over is.” 4.8. Met name de mededelingen van Yacht dat de rol van de inhuurdesk kan worden toegevoegd door “buy or build” en dat IT heeft bevestigd te kunnen “leveren in zes weken” lijken erop te wijzen dat er nog iets gebouwd of ontwikkeld moet worden. De voorzieningenrechter acht het gelet op deze bewoordingen begrijpelijk dat de enkele stelling van Yacht dat het gaat om het leveren van configuraties onvoldoende vertrouwen heeft gegeven aan de Hogeschool dat het inderdaad (slechts) om configuraties gaat en niet om maatwerk. Het had dan ook op de weg van Yacht gelegen om dat aan de Hogeschool aan te tonen of, gezien het beoordelingskader van dit kort geding, minst genomen aannemelijk te maken en niet te (blijven) volstaan met het enkel stellen dat dit het geval is, zoals Yacht heeft gedaan.

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt Yacht in de proceskosten van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Yacht niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet zij € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening; 5.3. veroordeelt Yacht in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan; 5.4. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 5 augustus 2024. ts