ECLI:NL:RBDHA:2024:11195

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/665683 / KG ZA 24-414 Vonnis in kort geding van 17 juni 2024 in de zaak van Actos Groep B.V. te Den Haag, eiseres, advocaat mrs. A.J. van de Watering en R. van den Brink te Rotterdam, tegen: Stichting Ictu te Den Haag, gedaagde, advocaat mrs. J.F. van Nouhuys en A.F. de Jong te Rotterdam. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Actos’ en ‘ICTU’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties; - de conclusie van antwoord; - de op 3 juni 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. ICTU heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de tijdelijke beschikbaarstelling van professionals (hierna: de aanbestedingsprocedure). De aanbestedingsprocedure is onderverdeeld in drie percelen. Dit geding heeft alleen betrekking op perceel 3 betreffende de tijdelijke beschikbaarstelling van professionals op het gebied van bedrijfsvoering. 2.2. Uit de aanbestedingsstukken volgt dat een ondernemer die niet zelfstandig aan één of meer van de geschiktheidseisen kan voldoen, een beroep kan doen op de draagkracht van een derde partij. De ondernemer dient dan naast zijn eigen UEA (Uniform Europees Aanbestedingsdocument) ook het UEA van de derde, op wiens draagkracht hij een beroep doet, bij inschrijving te verstrekken, tezamen met alle relevante informatie. 2.3. ICTU heeft aanvankelijk ten behoeve van onderaannemers alleen een elektronische UEA ter beschikking gesteld. Later heeft zij als alternatief ook een UEA in de vorm van een interactieve pdf toegevoegd aan de aanbestedingsdocumenten. In deze UEA zijn vragen opgenomen, die met “ja” of “nee” dienden te worden beantwoord, zoals de volgende vragen: 2.4. Actos heeft tijdig ingeschreven op perceel 3. Actos heeft bij haar inschrijving een beroep gedaan op de draagkracht inzake technische en beroepsbekwaamheid van Doxa HR B.V. (hierna: Doxa). Actos heeft bij de inschrijving naast het door haar algemeen directeur ondertekende UEA ook een door de(zelfde) algemeen directeur van Doxa ondertekende UEA ingediend. 2.5. Op de ingediende UEA van Doxa staan op alle plekken, waar de antwoorden op de vragen zichtbaar zouden moeten zijn, grote vierkante ruiten. Bij bovenstaande twee vragen ziet dit eruit als volgt: 2.6. Bij brief van 16 april 2024 heeft ICTU onder meer het volgende aan Actos bericht: “ICTU heeft […] vastgesteld dat het Uniform Aanbestedingsdocument (UEA) van Doxa hlR B.V, de derde op wiens draagkracht u een beroep doet, onjuist is aangeleverd. Dit heeft tot gevolg dat uw inschrijving op perceel 3 ongeldig is. Deze beslissing wordt hierna toegelicht. […] Het Uniform Aanbestedingsdocument (UEA) van Doxa HR B.V was voor ICTU op cruciale onderdelen niet leesbaar. Onderstaand ziet u ter illustratie enkele voorbeelden uit het UEA van Doxa HR B.V.: […] Het was voor ICTU ook niet mogelijk om de ontbrekende informatie uit andere documenten van uw inschrijving te herleiden. Hierdoor heeft ICTU niet objectief kunnen vaststellen of de uitsluitingsgronden wel/niet van toepassing zijn op Doxa HR B.V. en of zij voldoet aan de geschiktheidseisen (voor zover relevant in relatie tot het beroep op de draagkracht). Volgens paragraaf 3.10 van de Inschrijvingsleidraad en paragraaf 2.8.5 (2) van Bijlage 1­ Begripsbepalingen en Algemene bepalingen kan een inschrijving als ongeldig worden verklaard als deze niet volledig is ingediend of anders is ingediend dan in de Inschrijvingsleidraad is voorgeschreven. Een onvolledige en/of onjuiste inschrijving kan alleen worden hersteld als het gebrek eenvoudig te herstellen is én de mededinging daardoor niet wordt vervalst, dit ter beoordeling van ICTU (zie paragraaf 1.6 Inschrijvingsleidraad en paragraaf 3.8.7 (1) Bijlage 1 - Begripsbepalingen en Algemene bepalingen). Het ontbreken van cruciale informatie in het UEA van Doxa HR B.V., zoals hierboven toegelicht, beschouwt ICTU niet als een gebrek dat zich leent voor herstel. Het UEA van Doxa HR B.V. is een wezenlijk onderdeel van uw inschrijving. Zou u in de gelegenheid worden gesteld om voor Doxa HR B.V. een nieuw UEA in te dienen, dan zou dit gelijk staan aan een nieuwe inschrijving na het verstrijken van de inschrijftermijn. Dit zou een vervalsing van de mededinging betekenen, hetgeen strijdig is met het gelijkheidsbeginsel. Om bovenstaande redenen heeft ICTU uw inschrijving op perceel 3 als ongeldig terzijde gelegd voorafgaand aan de inhoudelijke beoordeling.” 2.7. Actos heeft op 26 april 2024 bezwaar gemaakt tegen voormelde beslissing. Daarbij heeft zij, verkort weergegeven, uiteengezet dat er op onverklaarbare wijze in het UEA van Doxa sprake is van “geëxpandeerde ruiten”, maar dat uit de plaatsing van (het hart van die) die ruiten valt af te leiden welk antwoord is gegeven. De beantwoording van een vraag bij een aantal onderdelen met “ja” wordt volgens Actos voorts bevestigd door het feit dat de velden daaronder niet zijn ingevuld (wat in dat geval niet hoeft). Volgens Actos is dan ook objectief vast te stellen welke antwoorden zijn gegeven. ICTU is daarom volgens Actos gehouden om aan haar een herstelmogelijkheid te bieden, in die zin dat zij de gelegenheid zou moeten geven om de geëxpandeerde ruiten terug te brengen naar een normale grootte. 2.8. ICTU heeft bij brief van 30 april 2024 het bezwaar afgewezen en meegedeeld dat zij niet tegemoet zal komen aan het verzoek om de terzijdelegging van de inschrijving van Actos ongedaan te maken. In de brief wordt deze beslissing nader toegelicht.

3.1. Actos vordert, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, voor zover mogelijk met uitvoerbaarverklaring bij voorraad, ICTU te gebieden om de beslissing tot uitsluiting van Actos binnen twee dagen na dagtekening van dit vonnis, dan wel een andere termijn, in te trekken en ingetrokken te houden, en primair: ICTU te gebieden de inschrijvingen op perceel 3, waaronder die van Actos, binnen één maand na dagtekening van dit vonnis te laten beoordelen door een nieuw en onafhankelijk team van deskundige beoordelaars op de wijze zoals beschreven in de aanbestedingsstukken en ICTU te gebieden na deze beoordeling een deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen, voor zover zij de opdracht ter zake van perceel 3 nog wenst te gunnen; subsidiair: ICTU te gebieden de inschrijving van Actos alsnog toe te laten tot het vervolg van de aanbestedingsprocedure, althans deze inschrijving te betrekken in de beoordelingsronde daarvan en ICTU te gebieden na deze beoordeling een deugdelijk gemotiveerde gunningsbeslissing te nemen, voor zover zij de opdracht ter zake van perceel 3 nog wenst te gunnen; een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van ICTU in de kosten van dit geding, op de wijze zoals nader in de dagvaarding omschreven. 3.2. Daartoe voert Actos – samengevat – het volgende aan. De zwarte ruiten die op het UEA van Doxa zichtbaar zijn, die normaal klein zijn en geplaatst zijn in het rondje van het betreffende antwoord, zijn onbedoeld om onduidelijke redenen digitaal uitvergroot. De ruiten zijn dus niet over het antwoord geplaatst en daarachter zit geen informatie verborgen. De ruiten en de positionering daarvan zijn het antwoord en de informatie. Waar ja is geantwoord is de ruit hoger gelegen en zijn de letters “ee” van het antwoord “nee’ structureel zichtbaar. Overal waar “nee” is geantwoord, zijn de letters van dit antwoord niet meer zichtbaar, omdat de ruit daarover heen valt. Aan de hand van het verschil tussen de positie van de ruiten waar “ja” en “nee” is geantwoord, is dan ook objectief af te leiden welke antwoorden zijn gegeven. Het feit dat latere velden wel of niet zijn ingevuld, bevestigt voorts het gegeven antwoord. ICTU is gehouden om Actos een herstelmogelijkheid te bieden. Het gaat immers om een eenvoudige precisering en/of het rechtzetten van een kennelijke materiële fout. Dit zou niet leiden tot een inhoudelijke wijziging van de inschrijving van Actos en het gelijkheidsbeginsel wordt daarmee niet geschonden. De uitsluiting van Actos is gelet op het vorenstaande in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel, althans naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. 3.3. ICTU voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.1. De kern van het betoog van Actos houdt in dat de grote ruiten die op het UEA van Doxa over de antwoorden heeft staan, feitelijk het antwoord zijn. Het gaat volgens haar om een ongelukkige, onbedoelde en onverklaarbare digitale uitvergroting van de door Doxa gegeven antwoorden. Door het verschil in de positionering van de ruiten (lager of hoger) kan volgens Actos objectief uit het UEA worden afgeleid welke antwoorden zijn gegeven. 4.2. Dat standpunt wordt verworpen. Op het UEA is geen enkel antwoord zichtbaar, ook niet gedeeltelijk. Ook al acht de voorzieningenrechter de door Actos gegeven verklaring voor het verschil in de plaatsing van de ruiten over de ruimte waar de antwoorden hadden moeten staan aannemelijk, dat maakt nog niet dat daarom de gegeven antwoorden objectief uit het formulier kunnen worden afgeleid. 4.3. Nu Actos het vereiste UEA van Doxa heeft ingediend, zonder dat daarin de vereiste antwoorden op de gestelde vragen zijn gegeven, is de inschrijving niet volledig ingediend. Het gevolg daarvan is dat ICTU niet kan vaststellen of er een uitsluitingsgrond op Doxa van toepassing is. Op grond van het bepaalde in de aanbestedingsstukken (artikel 3.10 betreffende de beoordeling van inschrijvingen) kan de inschrijving door ICTU dan als ongeldig worden aangemerkt. 4.4. Actos is van mening dat daarvoor in dit geval geen aanleiding bestaat. Zij stelt dat zij in de gelegenheid zou moeten worden gesteld om het gebrek te herstellen. 4.5. De voorzieningenrechter overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat een aanbestedende dienst bij de beoordeling van de inschrijving moet uitgaan van de inschrijvingen zoals die bij het sluiten van de termijn zijn ontvangen. Het beginsel van gelijke behandeling en het daarvan afgeleide transparantiebeginsel verzetten zich in beginsel tegen de mogelijkheid dat een inschrijver zijn inschrijving nadien nog wijzigt of aanvult. Volgens vaste rechtspraak van het Europese Hof van Justitie kan slechts in uitzonderlijke gevallen een uitzondering op voormeld uitgangspunt worden gemaakt (HvJ EU 29 maart 2012, zaak C-599/10 (SAG)). Een inschrijving kan alleen dan – na de inschrijfdatum – nog worden verbeterd of aangevuld in geval deze een klaarblijkelijke eenvoudige precisering behoeft of als het om het rechtzetten van een kennelijke materiële fout gaat. 4.6. De voorzieningenrechter overweegt dat, als aan Actos de mogelijkheid zou worden geboden haar inschrijving te herstellen, dat zou betekenen dat Actos de gelegenheid zou moeten krijgen om een nieuw UEA van Doxa in te dienen waarin – nu wel – antwoorden zijn gegeven op de gestelde vragen. Dat kwalificeert niet als een klaarblijkelijke eenvoudige precisering of het rechtzetten van een kennelijke materiële fout. Voor het bieden van een mogelijkheid tot herstel is in dit geval dan ook geen ruimte. ICTU wordt dus in zoverre gevolgd in haar standpunt. 4.7. Overigens heeft ICTU er naar het oordeel van de voorzieningenrechter ook terecht op gewezen dat – aannemende dat de bestuurder van Actos en Doxa de vragen in de UEA van Doxa digitaal heeft beantwoord, zoals hij stelt – het op zijn weg had gelegen om het UEA te controleren alvorens dit te ondertekenen en te uploaden. Hij heeft echter meerdere mogelijkheden daartoe onbenut gelaten, te weten na het printen van het formulier, na het inscannen van het geprinte formulier en tijdens het uploaden van dit formulier bij het indienen van de inschrijving. Doordat hij dit heeft nagelaten is de met het ondertekenen van de UEA afgelegde verklaring dat de verstrekte informatie accuraat en correct is, ook onjuist. Dit een en ander komt voor rekening en risico van Actos. 4.8. Voor toewijzing van een van de gevorderde voorzieningen is gelet op het vorenstaande geen plaats. 4.9. Actos is in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten (inclusief nakosten) betalen. De proceskosten van ICTU worden begroot op: - griffierecht € 688,00 - salaris advocaat € 1.107,00 - nakosten € 178,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt Actos in de proceskosten van € 1.973,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Actos niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Actos € 92,00 extra betalen, plus de kosten van betekening. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2024. ts