ECLI:NL:RBDHA:2023:9054

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats Roermond Bestuursrecht zaaknummers: NL23.14613 en NL23.14615 uitspraak van de enkelvoudige kamer in de zaak tussen [eiser], eiser V-nummer: [V-nummer] (gemachtigde: mr. A.A. Hardoar), en de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder.

Bij besluit van 6 mei 2022 heeft verweerder aan eiser een terugkeerbesluit uitgevaardigd en bepaald dat eiser binnen 28 dagen het grondgebied van de Europese Unie, de EER en Zwitserland dient te verlaten. Bij besluit van 26 oktober 2022 heeft verweerder aan eiser een inreisverbod voor de duur van twee jaar opgelegd. De rechtbank heeft het beroep tegen beide besluiten op 3 februari 2023 op zitting behandeld en op 6 februari 2023 uitspraak gedaan (ECLI:NL:RBDHA:2023:1144). De Afdeling heeft het hoger beroep van verweerder gegrond verklaard en de uitspraak van de rechtbank op 3 mei 2023 vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank (ECLI:NL:RVS:2023:1963). De rechtbank heeft beide partijen in de gelegenheid gesteld om te reageren op de terugwijzing. Beide partijen hebben van deze mogelijkheid gebruik gemaakt en een schriftelijke reactie aan het dossier toegevoegd. De rechtbank heeft het onderzoek op 20 juni 2023 gesloten.

1. De rechtbank heeft in de uitspraak van 6 februari 2023 het beroep voor zover dit was gericht tegen het terugkeerbesluit niet-ontvankelijk verklaard en het beroep voor zover dit was gericht tegen het inreisverbod gegrond verklaard. 2. De Afdeling heeft de uitspraak van de rechtbank vernietigd en daarbij het navolgende overwogen: (…)

1. De staatssecretaris klaagt in grief 1 terecht dat de rechtbank buiten de grenzen van het geding is getreden (artikel 8:69, eerste lid, van de Awb). De rechtbank heeft beoordeeld of het terugkeerbesluit rechtsgeldig is uitgereikt, terwijl de vreemdeling daar niet in een beroepsgrond over had geklaagd. Bovendien blijkt uit de uitspraak van de rechtbank uitdrukkelijk dat partijen het erover eens zijn dat het terugkeerbesluit op enig moment is uitgereikt. 1.1. De grief slaagt. 2. Het hoger beroep is gegrond. De uitspraak van de rechtbank wordt vernietigd. Het is niet nodig wat de staatssecretaris verder heeft aangevoerd te bespreken. De Afdeling wijst de zaak naar de rechtbank terug om door haar te worden behandeld, waarbij zij het oordeel van de Afdeling in deze uitspraak in acht neemt (artikel 8:115, eerste lid, aanhef en onder b, van de Awb). (…) 3. In artikel 8:115, eerste lid, van de Awb is het navolgende bepaald: 1 De hogerberoepsrechter wijst de zaak terug naar de rechtbank die deze in eerste aanleg heeft behandeld, indien: a. de rechtbank haar onbevoegdheid of de niet-ontvankelijkheid van het beroep heeft uitgesproken en de hogerberoepsrechter deze uitspraak vernietigt met bevoegdverklaring van de rechtbank, onderscheidenlijk ontvankelijkverklaring van het beroep, of b.de hogerberoepsrechter om andere redenen van oordeel is dat de zaak opnieuw door de rechtbank moet worden behandeld. 4. De rechtbank overweegt dat eiser ten tijde van het onderzoek ter zitting dat ten grondslag ligt aan de vernietigde uitspraak in bewaring was gesteld op grond van het terugkeerbesluit dat toen onderwerp van geschil was en in de onderhavige procedure nog steeds is. De rechtbank vond en vindt vanwege die omstandigheid nog steeds dat de rechtbank wél bevoegd en zelfs verplicht is om alle rechtmatigheidsaspecten van dat terugkeerbesluit ambtshalve te beoordelen tenminste zolang dat terugkeerbesluit de grondslag voor een voortdurende inbewaringstelling is. Naar het oordeel van de rechtbank volgt óók deze verplichting uit het arrest van het Hof van 8 november 2022 in de zaak C, B en X. (ECLI:EU:C:2022:858). De enkele omstandigheid dat de rechtbank het (volg)beroep tegen de bewaring niet op hetzelfde moment kan beoordelen omdat eiser een separaat beroep heeft ingesteld tegen het terugkeerbesluit/inreisverbod en de rechtmatigheid van deze besluiten niet gelijktijdig met het instellen van beroep tegen de rechtmatigheid van de oplegging en/of voortduring van de bewaringsmaatregel aanvecht doet hier, naar het oordeel van de rechtbank, niet aan af. In de door de Afdeling vernietigde uitspraak heeft de rechtbank dit als volgt gemotiveerd: (…) 21. De rechtbank realiseert zich dat in de onderhavige procedure een ambtshalve beoordeling van de rechtsgeldigheid en de rechtsmatigheid van het terugkeerbesluit is verricht terwijl de bewaringsmaatregel niet ter toetsing voorligt. De rechtbank is bekend met de actuele jurisprudentie over wat de bestuursrechter ambtshalve moet, mag en verboden is te beoordelen. De rechtbank overweegt echter dat de oplegging van het terugkeerbesluit een uit de Terugkeerrichtlijn voortvloeiende verplichting is en artikel 47 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie het recht op een doeltreffende voorziening in rechte garandeert. Alleen als de rechtbank deze beoordeling ambtshalve verricht, wordt voor eiser dit recht op een doeltreffende voorziening daadwerkelijk geëffectueerd en is de rechtbank in staat om op adequate wijze rechtsbescherming te bieden aan eiser wiens vrijheid thans is ontnomen zonder rechtsgeldige grondslag. De rechtbank acht zich dan ook niet alleen bevoegd, maar ook verplicht om de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit, ook al staat de bewaringsmaatregel niet ter toetsing en ook al heeft een eerste rechtmatigheidsbeoordeling door de rechtbank én de Afdeling reeds plaatsgevonden, ambtshalve te beoordelen en ambtshalve vast te stellen dat het terugkeerbesluit nimmer rechtsgeldig is uitgereikt en daarom nimmer in werking is getreden en dus juridisch gezien “niet bestaat” en dus niet ten grondslag gelegd had kunnen worden aan de bewaringsmaatregel. (…) 5. De rechtbank dient het oordeel van de Afdeling in de terugwijzingsuitspraak in acht te nemen. Dit plaatst de rechtbank voor een dilemma omdat de rechtbank, als de zaak wederom door haar moet worden beoordeeld, geacht wordt die uitspraak te doen die de rechtbank juist acht. 6. Indien de rechtbank geen enkele beoordelingsruimte heeft en toch uitspraak moet doen, kan de rechtbank eenvoudigweg geen invulling geven aan haar eigen verantwoordelijkheid. Indien de rechtbank geen enkele beoordelingsruimte meer heeft komt ook de vraag op waarom niet wordt volstaan met een “gewone gemotiveerde vernietiging”. Het lijkt immers weinig zinvol om een zaak terug te wijzen naar de rechtbank als de rechterlijke taak om de zaak te beoordelen en uitspraak te doen niet kan worden ingevuld behoudens het overnemen van het oordeel van de hogere rechter. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de rechtbank weliswaar de uitspraak van de Afdeling in acht moet nemen, maar overigens gewoon het geschil tussen partijen moet beslechten en de opgekomen rechtsvragen moet beoordelen. De rechtbank leidt ook uit de omstandigheid dat de Afdeling de rechtbank opdraagt opnieuw te beslissen met inachtneming van artikel 8:115, eerste lid, aanhef en onder b, Awb en niet met inachtneming van artikel 8:115, eerste lid, aanhef en onder a, Awb af dat de rechtbank beoordelingsruimte heeft om over de ontvankelijkheid van het beroep te beslissen. 7. Verweerder heeft zich de grieven die zijn gericht tegen de vernietigde uitspraak op het standpunt gesteld dat sprake is van een onjuiste rechtsopvatting bij de rechtbank. Ook zou de rechtszekerheid in het geding zijn omdat de bewaringsmaatregel die op het te toetsen terugkeerbesluit is gebaseerd bij de eerste beoordeling door de rechtbank niet onrechtmatig is geacht en de Afdeling die uitspraak heeft bevestigd. 8. De grief van verweerder die door de Afdeling is gehonoreerd is door verweerder als volgt gemotiveerd: (…) 3.1 In rechtsoverweging (…) oordeelt de rechtbank ten onrechte dat het terugkeerbesluit van 6 mei 2022 nimmer rechtsgeldig is uitgereikt en dus formeel niet bestaat. 3.2 De rechtbank treedt ten onrechte buiten de omvang van het geschil en daarmee toetst de rechtbank ten onrechte of het terugkeerbesluit op de juiste wijze is uitgereikt. In de gronden van beroep is geen grond gericht tegen de uitreiking van het terugkeerbesluit en wordt niet gesteld dat het terugkeerbesluit niet zou zijn uitgereikt waardoor geen sprake zou zijn van een rechtsgeldig terugkeerbesluit. Bovendien blijkt uit rechtsoverweging 7 dat beide partijen het erover eens zijn dat het terugkeerbesluit op enig moment is uitgereikt. Dit heeft de rechtbank miskend. (…) 9.

1. De uitspraak van de rechtbank gaat over het voortduren van de maatregel van bewaring (artikel 96 van de Vw 2000). Hiertegen kan geen hoger beroep worden ingesteld (artikel 84, aanhef en onder a, van de Vw 2000). 2. Wat de staatssecretaris in hoger beroep aanvoert, is geen reden om het hoger beroep toch in behandeling te nemen. Het verbod op hoger beroep kan alleen worden doorbroken als er geen eerlijk proces is geweest. Dit doet zich hier niet voor. 3. De Afdeling is onbevoegd om van het hoger beroep kennis te nemen. De staatssecretaris moet de proceskosten vergoeden. (…) 17. De rechtbank concludeert dat om uitspraak te kunnen doen in de onderhavige procedure allereerst moet worden nagegaan wanneer het terugkeerbesluit is uitgereikt. Alleen als dat is beoordeeld, kan de rechtbank vaststellen of het beroep tijdig is ingesteld. Of het beroep tijdig is ingesteld is een geschilpunt tussen partijen en de eerste vraag die de rechtbank moet beoordelen. De rechtbank dient bovendien de ontvankelijkheid van het beroep op grond van het nationale bestuursrecht ambtshalve te beoordelen en de rechtbank acht zich verplicht de rechtmatigheid van een terugkeerbesluit, indien dit de grondslag van een voortdurende bewaringsmaatregel is, op grond van het Unierecht ambtshalve te beoordelen. De Afdeling heeft de uitspraak van de rechtbank van 6 februari 2023 vernietigd en de zaak teruggewezen naar de rechtbank omdat “de rechtbank buiten de grenzen van het geding is getreden door te beoordelen of het terugkeerbesluit rechtsgeldig is uitgereikt, terwijl de vreemdeling daar niet in een beroepsgrond over had geklaagd en uit de uitspraak van de rechtbank uitdrukkelijk blijkt dat partijen het erover eens zijn dat het terugkeerbesluit op enig moment is uitgereikt”. 18. De rechtbank kan evenwel geen andere uitspraak doen dan wederom vast te stellen dat verweerder niet heeft voldaan aan zijn bewijslast dat het terugkeerbesluit dat is genomen op 6 mei 2023 rechtsgeldig is uitgereikt. De rechtbank kan dan ook niet voldoen aan de opdracht van de Afdeling voor zover daarmee is beoogd dat de rechtbank dit geschilpunt niet mag beslechten of voor zover daarmee is beoogd dat de rechtbank tot een andere inhoudelijke uitspraak moet komen. De rechtbank kan beide opdrachten, indien deze zo moeten worden verstaan, gewoonweg niet volgen en dus ook niet motiveren. 18. De rechtbank heeft kennis genomen van de overige grieven van verweerder. Omdat de Afdeling de bespreking hiervan vooralsnog niet nodig heeft geacht, zal de rechtbank zich onthouden van een inhoudelijke reactie op de inhoud en strekking van de overige grieven. 20. De rechtbank concludeert dat het op 6 mei 2022 genomen terugkeerbesluit niet rechtsgeldig is uitgereikt en daarom juridisch gezien niet bestaat. Het beroep dat op 22 november 2022 is ingesteld, is derhalve niet te laat ingesteld, maar desondanks niet-ontvankelijk omdat het is gericht tegen een niet rechtsgeldig en dus niet bestaand terugkeerbesluit. De rechtbank zal voor zover het beroep is gericht tegen het terugkeerbesluit, dan ook bepalen dat dit beroep niet-ontvankelijk is. 21. In het inreisverbod is bepaald dat dit is gebaseerd op het terugkeerbesluit van 6 mei 2022. Nu dit geen rechtsgeldig terugkeerbesluit is, kan dit niet dienen als grondslag voor het inreisverbod, zodat de rechtbank het besluit waarbij het inreisverbod is opgelegd ook zal vernietigen. De rechtbank zal om deze reden het beroep voor zover dit is gericht tegen het inreisverbod gegrond verklaren. 22. Omdat het beroep tegen het inreisverbod gegrond wordt verklaard, zal de rechtbank een proceskostenveroordeling uitspreken. De rechtbank zal bij de berekening van de hoogte van deze vergoeding uitgaan van 2,5 punt voor het indienen van het beroep, het op 3 februari 2023 verschijnen ter zitting en het geven van een schriftelijke reactie na de terugwijzing en uitgaan van de gebruikelijke waarde en zwaarte per punt. 23. Tegen deze uitspraak staat wederom hoger beroep open.

Beslissing De rechtbank: verklaart het beroep voor zover dit is gericht tegen het terugkeerbesluit niet-ontvankelijk; verklaart het beroep voor zover dit is gericht tegen het inreisverbod gegrond; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiser tot een bedrag van € 2.092,50. Deze uitspraak is gedaan door mr. S. van Lokven, rechter, in aanwezigheid van M.M.P. van Diepen, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op: 23 juni 2023. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State binnen vier weken na de dag van bekendmaking.

De rechtbank overweegt heeft in de vernietigde uitspraak onder meer het navolgende overwogen: (…) Partijen zijn in deze procedure verdeeld over de vraag of het beroep dat is ingesteld op 22 november 2022, tijdig is ingesteld en daarmee ontvankelijk is. (…) 7. De rechtbank overweegt dat uit de standpunten van partijen volgt dat beide partijen er van uitgaan dat het terugkeerbesluit van 6 mei 2022 op enig moment is uitgereikt. De rechtbank volgt dit niet en stelt daarentegen vast dat het terugkeerbesluit dat is gedateerd op 6 mei 2022 en waarover eiser op 6 mei 2022 is gehoord voorafgaand aan het opstellen van dit besluit, nimmer rechtsgeldig is uitgereikt en dus formeel niet bestaat. De rechtbank overweegt daartoe als volgt. (…) 10. Verweerder heeft zich in die procedure in reactie op de gronden gericht tegen het terugkeerbesluit op het standpunt gesteld dat het beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard omdat het beroep te laat zou zijn ingesteld. Eiser heeft dit betwist en stelt dat hij wel tijdig beroep heeft ingesteld. Of een beroep wel of niet ontvankelijk is dient de rechtbank ambtshalve te beoordelen. Partijen hebben echter bovendien, omdat verweerder zich primair op het standpunt stelt dat het beroep te laat is ingediend en daarom niet inhoudelijk zou moeten worden beoordeeld door de rechtbank, uitdrukkelijk standpunten ingenomen over de ontvankelijkheidsvraag en de tijdigheid van het ingediende beroep. Om het eerste geschilpunt tussen partijen te beslechten is het dus onvermijdelijk dat de rechtbank, om te beoordelen of het beroep ontvankelijk kan worden verklaard, nagaat of het beroep tijdig is ingesteld. Om dit te kunnen beoordelen en omdat partijen hierover van mening verschillen, is het onontkoombaar dat de rechtbank nagaat wanneer het terugkeerbesluit is genomen én wanneer dit door de bekendmaking aan eiser in werking is getreden. 11. De rechtbank overweegt dat het Unierecht de rechter verplicht om ambtshalve de eventuele niet-naleving van een door de betrokkene niet aan de orde gestelde rechtmatigheidsvoorwaarde van de bewaring vast te stellen. Een rechtsgeldig terugkeerbesluit is een dergelijke voorwaarde indien de vreemdeling in bewaring is gesteld op grond van de Terugkeerrichtlijn. Zoals de rechtbank hiervoor heeft overwogen was eiser in bewaring gesteld op grond van dit terugkeerbesluit en duurde deze maatregel voort op het moment dat de rechtbank het beroep tegen het terugkeerbesluit en het inreisverbod behandelde. De rechtbank overweegt dat zij zich verplicht acht op grond van het Unierecht dit terugkeerbesluit ambtshalve te toetsen en dat bovendien de ontvankelijkheid van een beroep ook op grond van het nationaalrechtelijke algemene bestuursrecht ambtshalve dient te worden beoordeeld. De rechtbank moet echter in de onderhavige procedure niet alleen ambtshalve nagaan of het beroep ontvankelijk is, maar moet ook, voordat de rechtbank de inhoudelijke grond gericht tegen het terugkeerbesluit kan beoordelen, het standpunt dat verweerder primair heeft ingenomen beoordelen. Om de tijdigheid van het beroep te kunnen beoordelen en dus het eerste geschilpunt tussen partijen te kunnen beslechten, moet de rechtbank eenvoudigweg de standpunten van partijen over wanneer het besluit bekend is geworden beoordelen. 12. De rechtbank wéét derhalve dat zij uitspraak moet doen met inachtneming van de terugwijzing door de Afdeling, maar kan het primaire standpunt van verweerder en de reactie daarop van eiser niet beoordelen zonder na te gaan wanneer het besluit is uitgereikt. De rechtbank heeft in de vernietigde uitspraak overwogen dat beide partijen er van uitgaan dat het terugkeerbesluit op enig moment is uitgereikt en zowel verweerder als de Afdeling verwijzen hiernaar. Dat laat onverlet dat de rechtbank moet nagaan – om het primaire standpunt van verweerder te kunnen beoordelen- wanneer dit terugkeerbesluit dan is uitgereikt. Indien de rechtbank enkel uit kan gaan van de omstandigheid dat beide partijen er van uit gaan dat het terugkeerbesluit “op enig moment” is uitgereikt, maar niet verder mag onderzoeken wanneer dit is geschied, kan de rechtbank geen uitspraak doen. Indien de rechtbank tot de conclusie komt dat, anders dan partijen menen, het terugkeerbesluit in het geheel niet is uitgereikt, moet de rechtbank dit wel vaststellen. De rechtbank kan immers bezwaarlijk een van de partijen in het gelijk stellen zonder dat de rechtbank dit kan motiveren. 13. De rechtbank heeft in de vernietigde uitspraak als volgt overwogen: (…) 8. De Algemene wet bestuursrecht regelt de wijze waarop besluiten -kort gezegd- dienen te worden genomen en dienen te worden uitgereikt en bekendgemaakt. Uitreiking van het terugkeerbesluit had op 6 mei 2022 eenvoudig kunnen geschieden en wel door het aan eiser in persoon uit te reiken. Eiser is namelijk direct voorafgaand aan oplegging van het besluit op Schiphol gehoord en in de verslaglegging van dit gehoor is niet vermeld dat dit gehoor online heeft plaatsgevonden. Van een uitreiking in persoon is echter niet gebleken, omdat deze uitreiking in persoon niet is vermeld in het terugkeerbesluit, er is namelijk geen “kruisje” in het daartoe bestemde vakje gezet en uit de verklaringen van eiser volgt niet dat hij een afschrift van het besluit heeft gekregen en in ontvangst heeft genomen. De rechtbank acht hierbij bepalend dat eiser niet heeft verklaard dat aan hem op 6 mei 2022 (wél) een terugkeerbesluit is uitgereikt en niet dat eiser niet uitdrukkelijk betwist dat er een uitreiking heeft plaatsgevonden. Ter zitting is bovendien aangegeven dat indien het besluit op 6 mei 2022 zou zijn uitgereikt, eiser meteen een advocaat zou hebben geraadpleegd. 9. Op 6 mei 2022 heeft ook geen uitreiking plaatsgevonden door toezending van het terugkeerbesluit aan de gemachtigde van eiser. Dat is ook niet verwonderlijk. Eiser had immers geen gemachtigde op dat moment. Verweerder heeft niet gesteld dat is getracht het terugkeerbesluit rechtsgeldig uit te reiken door dit te verzenden naar eiser, dan wel het besluit bekend te maken door middel van publicatie van het besluit in de Staatscourant en deze wijze van uitreiking blijkt ook niet uit de stukken zoals verweerder die aan de rechtbank ter beschikking heeft gesteld om de besluiten aan de hand van de beroepen te toetsen. 10. Op 26 oktober 2022 is aan eiser de maatregel van bewaring opgelegd. Het op 6 mei 2022 genomen terugkeerbesluit is op dat moment echter nog steeds niet uitgereikt aan eiser. De rechtbank, deze zittingsplaats, heeft op 7 november 2022 het beroep tegen de maatregel van bewaring evenwel ter zitting behandeld en dit beroep op 11 november 2022 ongegrond verklaard. Verweerder heeft zich, nadat de rechtbank het bovenstaande heeft voorgehouden, op het standpunt gesteld dat verweerder op 4 november 2022 de stukken ten behoeve van deze “bewaringszitting” op 7 november 2022 aan het digitale dossier heeft toegevoegd en het daarbij toevoegen van het terugkeerbesluit van 6 mei 2022 als rechtsgeldige uitreiking van het terugkeerbesluit moet worden aangemerkt. 11. De rechtbank volgt dit niet. Het op deze wijze en onder deze omstandigheden completeren van een bewaringsdossier wordt door de rechtbank niet aangemerkt als een uitreiking in persoon van een terugkeerbesluit dat 5,5 maand eerder is genomen. Evenmin wordt het ter beschikking stellen van de bewaringsstukken aan de rechtbank en aan de gemachtigde aangemerkt als het toezenden van een 5,5 maand eerder genomen terugkeerbesluit aan de gemachtigde.

De gemachtigde van eiser had immers op dat moment uitsluitend beroep ingesteld tegen de bewaringsmaatregel en was op dat moment dus niet de gemachtigde die eiser bijstond in een beroepsprocedure gericht tegen de oplegging van het terugkeerbesluit. Het toevoegen van een besluit aan een digitaal dossier in een procedure die niet is ingeleid met een beroep tegen dat besluit, kan niet worden aangemerkt als een rechtsgeldige uitreiking van dat besluit. Voor zover verweerder heeft aangenomen dat de gemachtigde in de bewaringsprocedure eiser ook wel zou bijstaan bij het mogelijk aanwenden van een rechtsmiddel tegen het terugkeerbesluit, overweegt de rechtbank dat deze aanname onjuist is. Verweerder bepaalt immers niet welke rechtszoekende zich door welke gemachtigde zal laten bijstaan. Dat bepalen alleen de rechtszoekende en de gemachtigde zelf. Verweerder mag dus ook niet aannemen dat er tussen eiser een gemachtigde overeenstemming hierover zal ontstaan omdat verweerder een niet uitgereikt besluit aan de gemachtigde in de bewaringsprocedure ter beschikking stelt door dit aan het digitale dossier toe te voegen. 12. Uiteindelijk is het beroep tegen het terugkeerbesluit ingesteld op 22 november 2022. Dit beroep is weliswaar ingesteld door dezelfde gemachtigde als de gemachtigde die eiser heeft bijgestaan in de bewaringsprocedure en, zoals desgevraagd ter zitting is toegelicht, nog steeds bijstaat in het bewaringstraject. Van een rechtsgeldige uitreiking van het terugkeerbesluit door “digitale toezending” van het bewaringsdossier op 4 november 2022 is echter geen sprake. Dat gemachtigde op 22 november 2022 alsnog besluit om beroep in te stellen tegen een terugkeerbesluit dat is gedateerd op 6 mei 2022 en dat ten grondslag is gelegd aan de inbewaringstelling op 26 oktober 2022, en dus door de bewaringsprocedure kennis heeft kunnen nemen van het terugkeerbesluit, betekent evenmin dat sprake is van de uitreiking van het terugkeerbesluit op de wijze zoals in de wet voorzien. 13. De rechtbank kwalificeert dit ter zitting ingenomen standpunt in zekere zin overigens als “opportunistisch” en weinig overtuigend. Indien verweerder zich immers daadwerkelijk op het standpunt zou stellen dat door toevoeging van het terugkeerbesluit op 4 november 2022 aan het bewaringsdossier sprake is van een rechtsgeldige uitreiking van het terugkeerbesluit, had verweerder op 4 november 2022 onmiddellijk de op 26 oktober 2022 opgelegde bewaringsmaatregel moeten opheffen. Het terugkeerbesluit treedt dan pas op 4 november 2002 in werking en het terugkeerbesluit bevat een vertrektermijn van 28 dagen. Zolang de vertrektermijn niet is verstreken had, eiser niet op grond van dit terugkeerbesluit in bewaring mogen worden gesteld. Omdat dit standpunt eerst ter zitting is ingenomen, had dit ook gevolgd moeten worden door de conclusie dat de maatregel in ieder geval op 4 november 2022 had moeten worden opgeheven. Verweerder heeft ter zitting niet aan dit standpunt toegevoegd dat aansluitend aan de behandeling ter zitting de maatregel zou worden opgeheven en eiser zo spoedig mogelijk in vrijheid zou worden gesteld. 14. De rechtbank concludeert dat eiser op 6 mei 2022 is gehoord over een mogelijk op te leggen terugkeerbesluit en dat vervolgens op 6 mei 2022 ook een terugkeerbesluit is opgesteld, gedagtekend en digitaal ondertekend. Op 6 mei 2022, 26 oktober 2022 en 4 november 2022 heeft geen rechtsgeldige uitreiking van het terugkeerbesluit van 6 mei 2022 plaatsgevonden. Evenmin is gesteld of gebleken dat het terugkeerbesluit van 6 mei 2022 op enig ander moment is rechtsgeldig is uitgereikt. 15. Verweerder heeft ter zitting, nadat de rechtbank voorgaande overwegingen heeft voorgehouden en besproken, verzocht om aanhouding van de behandeling ter zitting en de bepaling van een termijn om alsnog een proces-verbaal van bevindingen op te laten maken over de al dan niet uitreiking van het terugkeerbesluit op 6 mei 2022. De rechtbank wijst dit verzoek af. 16. Het nemen van een (terugkeer-)besluit moet onder meer zorgvuldig worden voorbereid, genoegzaam worden gemotiveerd en het besluit moet op de juiste wijze worden uitgereikt. Al deze eisen aan besluitvorming dienen ter waarborg van de positie en (rechts-)bescherming van de geadresseerde van dit besluit. Indien het terugkeerbesluit niet op juiste aan eiser is uitgereikt heeft dit tot gevolg dat het besluit nimmer in werking is getreden. In de onderhavige procedure had, omdat uit het dossier lijkt te volgen dat het afschrift van het terugkeerbesluit niet onmiddellijk aansluitend op de oplegging aan eiser is uitgereikt, in ieder geval voorafgaand aan de oplegging van de maatregel, omdat dit de grondslag van de maatregel is, moeten worden geconstateerd dat het terugkeerbesluit van 6 mei 2022 niet rechtsgeldig is uitgereikt. Dit gebrek had ook moeten worden geconstateerd bij samenstellen van het bewaringsdossier en het ter beschikking stellen hiervan aan de rechtbank en de gemachtigde en had door verweerder moeten worden geconstateerd bij de voorbereiding van de bewaringszitting en tijdens de bewaringszitting. Voorafgaand aan de behandeling ter zitting van het terugkeerbesluit en inreisverbod op 3 februari 2023 heeft verweerder dit gebrek wél geconstateerd. Verweerder heeft een aantal dagen voor de behandeling ter zitting telefonisch contact opgenomen met de Kmar Brigade Schiphol, maar de betreffende adjudant onderofficier die eiser op 6 mei 2022 heeft gehoord over het op te leggen terugkeerbesluit bleek in verband met ziekte enkele dagen afwezig te zijn. 17. Verweerder had dus op meerdere momenten moeten constateren dat het terugkeerbesluit niet rechtsgeldig is uitgereikt, welke verplichting aanzienlijk is omdat aan eiser een bewaringsmaatregel is opgelegd op grond van dit terugkeerbesluit. De rechtbank overweegt dat het karakter van vrijheidsontneming zich niet verdraagt met het thans honoreren van een verzoek om aanhouding om verweerder in de gelegenheid te stellen om in februari 2023 een proces-verbaal van bevindingen op te laten maken over de al dan niet uitreiking van een besluit op 6 mei 2022, daargelaten de waarde die gelet op dit tijdsverloop zou moeten worden toegekend aan een dergelijk proces-verbaal. Weliswaar staat de bewaringsmaatregel in de onderhavige procedure niet ter toetsing, maar nu het besluit dat wel getoetst wordt door de rechtbank de grondslag is van de nog immer voortdurende vrijheidsontneming wijst de rechtbank dit verzoek om aanhouding af. Dat de gemachtigde van eiser zich ter zitting heeft verzet tegen het verzoek van verweerder om aanhouding betrekt de rechtbank niet bij deze beslissing. (…) 19. De rechtbank concludeert dat het op 6 mei 2022 genomen terugkeerbesluit nimmer rechtsgeldig is uitgereikt en daarom juridisch gezien niet bestaat. Het beroep dat op 22 november 2022 is ingesteld, is derhalve niet te laat ingesteld, maar desondanks niet-ontvankelijk omdat het is gericht tegen een niet rechtsgeldig en dus niet bestaand terugkeerbesluit. De rechtbank zal voor zover het beroep is gericht tegen het terugkeerbesluit dan ook bepalen dat dit beroep niet-ontvankelijk is. In het inreisverbod is bepaald dat dit is gebaseerd op het terugkeerbesluit van 6 mei 2022. Nu dit geen rechtsgeldig terugkeerbesluit is, kan dit niet dienen als grondslag voor het inreisverbod, zodat de rechtbank het besluit waarbij het inreisverbod is opgelegd ook zal vernietigen. De rechtbank zal om deze reden het beroep voor zover dit is gericht tegen het inreisverbod gegrond verklaren. (…) 14.

De rechtbank komt wederom en anders dan partijen tot de conclusie dat het terugkeerbesluit niet is uitgereikt, althans dat verweerder niet aannemelijk kan maken dat het terugkeerbesluit op enig moment is uitgereikt. Verweerder draagt de bewijslast voor de rechtsgeldige uitreiking van het terugkeerbesluit. Verweerder stelt zich overigens uitdrukkelijk op het standpunt dat het beroep tegen het terugkeerbesluit door de rechtbank niet-ontvankelijk verklaard dient te worden omdat eiser dit beroep niet tijdig zou hebben ingediend. Ook voor deze stelling draagt verweerder de bewijslast. Verweerder heeft niet aannemelijk gemaakt dat het terugkeerbesluit dat op 6 mei 2022 is genomen op enig moment is uitgereikt. 15. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om te reageren op de terugwijzing. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat het terugkeerbesluit niet is uitgereikt en dat dit ook zo naar voren is gebracht tijdens de behandeling van het beroep op 3 februari 2023. Verweerder handhaaft het standpunt dat het terugkeerbesluit van 6 mei 2022 ook op 6 mei 2022 is uitgereikt aan eiser en dat eiser in ieder geval bekend was dat op hem een terugkeerverplichting rustte. Verweerder stelt ook dat de uitreiking blijkt uit een aanvullend proces-verbaal van bevindingen van 8 februari 2023. De rechtbank herhaalt de overweging uit de vernietigde uitspraak dat de stelling dat eiser heeft moeten weten dat op hem een terugkeerplicht rust, geen afdoende onderbouwing is voor het oordeel dat het terugkeerbesluit rechtsgeldig is uitgereikt. De rechtbank stelt verder vast dat het proces-verbaal van bevindingen van 8 februari 2023 niet is overgelegd in deze procedure en dat de rechtbank overigens in de vernietigde uitspraak heeft gemotiveerd waarom de rechtbank verweerder niet in het de gelegenheid heeft gesteld om dat proces-verbaal te laten opmaken en overleggen. De rechtbank heeft evenwel ambtshalve kennis van het bewuste proces-verbaal omdat dit is overgelegd in de volgberoep-procedure. De gemachtigde van eiser is in haar reactie op de terugwijzing ook ingegaan op dit proces-verbaal en heef hiervan dus ook kennis kunnen nemen. Eiser bevindt zich thans niet langer in bewaring op grond van het terugkeerbesluit van 6 mei 2022, dus een verzoek om aanhouding om een aanvullend proces-verbaal te overleggen zou door de rechtbank naar alle waarschijnlijk zijn gehonoreerd. Dit verzoek is echter door verweerder niet gedaan. De rechtbank overweegt desondanks en geheel ten overvloede dat indien het proces-verbaal in deze procedure wel zou zijn overgelegd, verweerder nog immer niet aannemelijk zou hebben gemaakt dat het terugkeerbesluit van 6 mei 2022 rechtsgeldig is uitgereikt. De rechtbank verwijst hiervoor naar de uitspraak van 13 februari 2023 (ECLI:NL:RBDHA:2023:1519) voor zover daarin het navolgende is overwogen: (…) 7. Verweerder heeft op 9 februari 2023 een proces-verbaal van bevindingen dat is opgemaakt op 8 februari 2023 toegevoegd aan het dossier. Dit proces-verbaal vermeldt onder meer het navolgende: (…) Op 06 mei 2022 is door mij verbalisant, een terugkeerbesluit ingevolge artikel 62a van de Vreemdelingenwet opgelegd en na het opleggen uitgereikt in persoon omstreeks 13:41 uur aan bovengenoemde vreemdeling. Abusievelijk is op de maatregel "Een afschrift van dit besluit is onmiddellijk aan de vreemdeling uitgereikt" niet aangekruist! In het Vreemdelingen Basis Systeem waarmee wij, de maatregelen genereren moet deze zin aangeklikt worden zodat er een kruisje op de uitvoer staat. Bij een dubbelklik met de muis ontstaat er een situatie dat deze zin er nog wel staat maar op de uitvoer geen kruisje. Het terugkeerbesluit is daadwerkelijk uitgereikt aan bovenstaande vreemdeling aan gezien ik mij nog goed kan herinneren dat vreemdeling en ik verbalisant hetzelfde streekaccent uit Noord Marokko het Tamazight (Berbers) spreken. Hiervan heb ik persoonlijk op ambtseed / ambtsbelofte dit proces-verbaal opgemaakt te Schiphol op 08-02-2023 De verbalisant (en), (…) 8. Verweerder heeft tevens een “print screen” overgelegd van een digitaal invulformulier met de navolgende inhoud: (…) ZIENSWIJZE Hierbij zijn door de vreemdeling wel of geen bijzondere omstandigheden aangevoerd. Door de vreemdeling aangevoerde omstandigheden: geen Bij het opleggen van dit Terugkeerbesluit/Terugkeerbesluit en Inreisverbod wordt het volgende overwogen: Betrokkene is aangetroffen door de politiedienst en verbaliseert voor het niet voldoen aan de verplichting om een identiteitsbewijs ter inzage aan te bieden. Uit onderzoek in de systemen blijkt betrokkene geen rechtmatig verblijf te hebben en besloten om betrokkene een terugkeerbesluit 28 dagen op te leggen. Maak een keuze wat van toepassing is: een afschrift van dit besluit is onmiddellijk aan de vreemdeling uitgereikt. Plaats opmaak: Schiphol Datum opmaak: 06-05- 2022 Tijdstip opmaak:13:30 (…) 9. Verweerder heeft zich in zijn brief van 10 februari 2023 op het standpunt gesteld dat uit het overgelegde proces-verbaal van bevindingen van 8 februari 2023 en de print screen van het registratiesysteem van de Kmar genoegzaam blijkt dat het terugkeerbesluit van 6 mei 2022 rechtsgeldig is uitgereikt op 6 mei 2022 en dat de rechtbank hier bij de eerdere toetsing van de oplegging van de maatregel en uitspraak van 11 november 2022 ook van is uitgegaan. Verweerder heeft in de brief ook opgemerkt dat verweerder zich thans beraadt over het instellen van hoger beroep tegen de uitspraak van 6 februari 2023. Verweerder werkt overigens voortvarend aan de uitzetting van verweerder, wat blijkt uit de tevens in deze procedure overgelegde vertrekgesprekverslagen en zicht op uitzetting ontbreekt naar het oordeel van verweerder niet. 10. Eiser heeft in de aanvullende gronden van beroep aangevoerd dat aan het aanvullende proces-verbaal vanwege het tijdsverloop geen waarde kan worden gehecht. De opmerking in het proces-verbaal dat de verbalisant nog goed kan herinneren dat eiser en hij hetzelfde streekaccent uit Noord-Marokko spraken is opmerkelijk en roept de vraag op of verbalisant geen andere vreemdelingen met hetzelfde accent heeft gesproken voor, op en na 6 mei 2022. Uit de print screen kan niet worden afgeleid of dit niet bewerkt, gewijzigd dan wel aangevuld kan worden. (…) 11. De rechtbank stelt vast dat uit de print screen op zichzelf niet valt af te leiden dat dit betrekking heeft op de oplegging van een terugkeerbesluit aan eiser. De rechtbank zal hier echter van uitgaan omdat verweerder dit overlegt om zijn standpunt met betrekking tot de uitreiking van een terugkeerbesluit aan eiser te onderbouwen en er geen indicatie is dat dit betrekking heeft op een andere derdelander. Gemachtigde van eiser heeft opgemerkt dat niet valt na te gaan of deze print screen na 6 mei 2022 is bewerkt, gewijzigd of aangevuld.

De rechtbank overweegt dat dit op zichzelf juist is, maar dat er geen indicatie bestaat dat verweerder willens en wetens een print screen overlegt die niet een correcte weergave behelst van de situatie op 6 mei 2022 na invulling van dit scherm. 12. De rechtbank merkt verder op dat de zin “een afschrift van dit besluit is onmiddellijk aan de vreemdeling uitgereikt” niet is aangevinkt en er ook geen “kruisje” is te zien. Blijkens het proces-verbaal van bevindingen moet deze zin (éénmaal) worden aangeklikt zodat er een kruisje op de uitvoer staat. De rechtbank begrijpt deze uitleg aldus dat deze zin in de print screen is vermeld, maar dit niet zonder meer betekent dat het terugkeerbesluit is uitgereikt. Het is immers de bedoeling om de uitreiking van het besluit vast te leggen door éénmaal te klikken en daarmee een kruisje te zetten. Dat is in dit geval niet gebeurd. De verbalisant die het terugkeerbesluit op 6 mei 2022 heeft opgelegd en op 8 februari 2023 het aanvullende proces-verbaal heeft opgemaakt, heeft aangegeven dat deze zin abusievelijk niet is aangekruist. 13. Het opleggen van een terugkeerbesluit brengt aanzienlijke gevolgen met zich mee voor degene aan wie het besluit wordt opgelegd. Dit besluit behelst niet alleen de vaststelling van onrechtmatig verblijf en de daardoor ontstane vertrekplicht, maar dient tevens als grondslag voor de inbewaringstelling en gedwongen vertrek uit Nederland en gedwongen terugkeer naar Marokko. Aan de oplegging en uitreiking van zowel een terugkeerbesluit als een maatregel van bewaring worden strikte eisen gesteld. Deze wettelijke eisen behelzen essentiële waarborgen voor rechtsbescherming en de rechter dient ook grondig te beoordelen of die waarborgen daadwerkelijk en volledig in acht zijn genomen. Gelet op de gevolgen van het opleggen van een terugkeerbesluit in het algemeen en voor eiser die op 26 oktober 2022 in bewaring is gesteld op grond van dit terugkeerbesluit in het bijzonder, overweegt de rechtbank dat er geen enkele twijfel mag bestaan over de rechtmatigheid van het terugkeerbesluit en dus ook geen enkele twijfel mag bestaan over de rechtsgeldige uitreiking van dit besluit. 14. Het proces-verbaal van 8 februari 2023 is op “ambtseed/ambtsbelofte” opgemaakt. Uitgangspunt is dat de rechtbank van de inhoud van op ambtseed en op ambtsbelofte opgemaakte verklaringen en processen-verbaal uit moet kunnen gaan en dat ook doet. Er kunnen echter zodanig bijzondere en uitzonderlijke omstandigheden bestaan dat de rechtbank twijfelt aan de inhoud van hetgeen is gerelateerd in een op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal. De rechtbank overweegt dat dit in de onderhavige procedure aan de orde is. 15. De rechtbank overweegt expliciet dat de rechtbank niet aanneemt dat de verbalisant de inhoud van het proces-verbaal willens en wetens in strijd met de waarheid heeft opgemaakt. De rechtbank gaat er gelet op het ambtsedige karakter van het proces-verbaal van uit dat de verbalisant oprecht heeft weergegeven wat hij zich herinnert of meent te herinneren. De verbalisant twijfelt gelet op de gebruikte bewoordingen in het proces-verbaal in het geheel niet of zijn herinnering betrouwbaar is. De rechtbank twijfelt wel sterk of gelet op het aanzienlijke tijdsverloop tussen 6 mei 2022 en 8 februari 2023 van de verbalisant verwacht kan worden dat hij de uitreiking van een terugkeerbesluit kán herinneren en daarmee of de herinnering van de verbalisant en de weergave hiervan in het proces-verbaal van 8 februari 2023 een accurate weergave van de feiten van 6 mei 2022 is. 16. De rechtbank betrekt hierbij de omstandigheid dat het uitreiken van een besluit een vaker voorkomende handeling is en daarmee een niet zodanig specifieke gebeurtenis dat deze reeds daarom zal worden herinnerd. De rechtbank wijst er verder op dat is weergegeven dat er abusievelijk geen kruisje is gezet op “de maatregel”, terwijl het proces-verbaal ziet op de uitreiking van een terugkeerbesluit en niet op de uitreiking van een maatregel van bewaring. De rechtbank overweegt voorts dat het vragen oproept dat de verbalisant relateert dat de uitreiking “omstreeks 13:41 uur” zou hebben plaatsgevonden. Het tijdsverloop tussen de oplegging van de maatregel en het opmaken van het proces-verbaal is dermate groot dat het buitengewoon opmerkelijk zou zijn als verbalisant kan herinneren omstreeks welk concreet tijdstip hij de uitreikingshandeling zou hebben verricht. Dat eiser en de verbalisant hetzelfde streekaccent uit Noord Marokko spreken en verbalisant hieraan een herinnering heeft, is onvoldoende waarborg dat de verbalisant niet alleen met eiser heeft gesproken, maar ook daadwerkelijk tot uitreiking van het opgelegde terugkeerbesluit is overgegaan. De gemachtigde van eiser heeft in dit kader bovendien terecht opgemerkt dat het spreken van een zelfde streekaccent de vraag oproept of de verbalisant geen andere vreemdelingen met hetzelfde accent heeft gesproken voor, op en na 6 mei 2022 en, zo begrijpt de rechtbank de opmerking van de gemachtigde, dat daarom ook niet op grond hiervan kan worden vastgesteld dat het terugkeerbesluit is uitgereikt. De rechtbank wijst er in dit verband op dat het gehoor voorafgaande aan oplegging van het terugkeerbesluit, blijkens het hiertoe op ambtseed/ambtsbelofte opgemaakte proces-verbaal, heeft plaatsgevonden met behulp van een registertolk. Het met behulp van een derde horen is wellicht een minder sterke aanwijzing dat de herinnering aan dit gehoor en de al dan niet uitreiking van het terugkeerbesluit accuraat is dan wanneer tijdens het horen direct met elkaar is gecommuniceerd. De rechtbank overweegt ook dat uit het “proces-verbaal gehoor inreisverbod terugkeerbesluit” van 6 mei 2022 blijkt dat het gehoor voorafgaand aan de oplegging van het terugkeerbesluit is gestart om 12:40 uur, het terugkeerbesluit is opgelegd om 13:30 uur en het proces-verbaal op ambtseed/ambtsbelofte is opgemaakt om 13:35 uur en digitaal is ondertekend om 13:43 uur. Het gehoor dat de verbalisant met eiser middels een derde heeft afgenomen, is niet dermate lang dat reeds omdat eiser en hij hetzelfde streekaccent spreken, moet worden geconcludeerd dat de herinnering van de verbalisant dat hij “omstreeks 13:41 uur” een afschrift van het terugkeerbesluit aan eiser heeft uitgereikt. 17. Gelet op het aanzienlijke tijdsverloop, de aard van de handeling die een uitreiking van een besluit is, het niet incidentele karakter van deze handeling, de korte duur van het gehoor dat met bijstand van een tolk heeft plaatsgevonden en de inhoud van het proces-verbaal, twijfelt de rechtbank of de herinnering van de verbalisant accuraat is en daarmee of de inhoud van dit proces-verbaal een juiste weergave van de feiten behelst. Gelet op deze twijfel kan de rechtbank eenvoudig weg niet vaststellen dat het terugkeerbesluit van 6 mei 2022 daadwerkelijk is uitgereikt op 6 mei 2022. De verbalisant heeft in het proces-verbaal van bevindingen aangegeven dat in het Vreemdelingen Basis Systeem waarmee maatregelen worden gegenereerd de zin dat een besluit is uitgereikt moet worden aangeklikt en dat dat abusievelijk niet is gebeurd, terwijl dubbelklikken de zin over de uitreiking wel laat staan maar geen kruisje geeft. De rechtbank overweegt dat óók indien de vastlegging van de uitreiking van een afschrift van een terugkeerbesluit of bewaringsmaatregel geschiedt door middel van het zetten van een kruisje door het éénmaal aanklikken van een zin in een digitaal “systeem”, hierbij uiterste zorgvuldigheid moet worden betracht. Een zogenoemd kruisje mag alleen worden gezet als er daadwerkelijk een afschrift van het besluit of maatregel is of wordt uitgereikt.