ECLI:NL:RBDHA:2023:7580

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats Den Haag DA + JvdB/C/D Rep.nr.: C/09/623975 HA RK 22/20 Datum: 13 februari 2023 Beschikking van de kantonrechter in de zaak van: [verzoeker01] , wonende te [woonplaats01] , verzoekende partij, gemachtigde: mr. T.G. Martens en mr. A. Besters, tegen de besloten vennootschap Boele & Van Eesteren B.V. , gevestigd te Rijssen, verwerende partij, gemachtigde: mr. J.N. Huyzer en mr. J.M. Groen. Partijen worden aangeduid als “ [verzoeker01] ” en “BvE”. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het verzoekschrift van [verzoeker01] , ingekomen ter griffie op 28 januari 2022; het verweerschrift van BvE, ingekomen ter griffie op 4 juli 2022; de akte houdende aanvullende producties tevens vermeerdering van het verzoek zijdens [verzoeker01] , ontvangen op 7 juli 2022 de aanvullende producties zijdens [verzoeker01] , ontvangen op 11 juli 2022; de aanvullende producties zijdens [verzoeker01] , ontvangen op 30 december 2022; de akte zijdens BvE met producties, ontvangen op 2 januari 2023. 1.2. Op 11 januari 2023 heeft een zitting plaatsgevonden, waarbij zijn verschenen [verzoeker01] bijgestaan door mr. Martens en mr. Besters en mevrouw [naam01] , de heer [naam02] en de heer [naam03] namens BvE, bijgestaan door mr. Huyzer. Tijdens de mondelinge behandeling zijn door [verzoeker01] pleitaantekeningen overgelegd en voorgedragen, die zich in het griffiedossier bevinden. Van het overige verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt, die zich ook in het griffiedossier bevinden. 1.3. Ten slotte is de beschikking bepaald op heden. 2.1. [verzoeker01] is op 15 maart 2016 in dienst getreden bij BvE als [functie01] . Hij is per die datum benoemd tot statutair bestuurder. 2.2. BvE maakt onderdeel uit van het concern van Koninklijke VolkerWessels N.V. (hierna: “VolkerWessels”). VolkerWessels heeft haar bouwactiviteiten in drie regio’s onderverdeeld, waaronder de regio BVGO West. De aandeelhouder van BvE is VolkerWessels Bouw & Vastgoedontwikkeling B.V. De heer [naam02] (hierna: “ [naam02] ”) is bestuurder van de VolkerWessels Bouw & Vastgoedontwikkeling B.V. en hij is als de [functie02] eindverantwoordelijk voor de regio BVGO West waar BvE onderdeel van uitmaakt. 2.3. Het bestuur van BvE heeft steeds uit drie personen bestaan. Sinds het aantreden van [verzoeker01] zijn er verschillende personele wisselingen geweest binnen het bestuur. In de periode van september 2019 tot juli 2020 heeft [naam02] de rol van [functie03] vervuld op interim basis. In die periode was [naam03] de derde bestuurder van BvE. In juni 2020 heeft de heer [naam04] (hierna: [naam04] ), [naam02] opgevolgd als [functie03] binnen BvE. Vanaf dat moment bestond het bestuur van BvE dus uit [naam04] ( [functie03] ), [naam03] ( [functie04] ) en [verzoeker01] ( [functie05] ). 2.4. Op 10 december 2018 heeft een functioneringsgesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker01] en [naam02] . In het gespreksverslag daarvan is het volgende vermeld: “ [naam02] [ [naam02] ; toev. ktr] vindt dat [verzoeker01] [ [verzoeker01] ; toev. ktr] steeds beter in zijn rol komt, maar er zijn zeker ook nog verbeterpunten waar [naam02] graag bij wil helpen (Zie Toekomst, verbeterpunten). (…) [naam02] geeft zijn beeld van punten ter verbetering. Timemanagement moet nog veel beter. Je hebt als [functie05] hier een voorbeeldfunctie in. [naam02] : gesprekken niet te lang maken. Het blokken van tijd verschuift steeds, hou daaraan vast, delegeer taken maar bewaak wel de voortgang, ga niet teveel in op details. Prioriteer anders, besteed echte aandacht aan de mensen die werk uit handen kunnen nemen. Iedereen wil [verzoeker01] hierin helpen. [verzoeker01] moet aangeven wat hij nodig heeft. [naam02] kan bijvoorbeeld ondersteunen in het extra administratieve werk (handtekeningen zetten) dat met het vertrek van [naam05] nu bij [verzoeker01] ligt. Bereikbaarheid van [verzoeker01] speelt een rol. [verzoeker01] geeft aan dat hij sinds het gesprek vorig jaar beter bereikbaar is, maar dat wordt nog niet door iedereen zo ervaren. Zoals [verzoeker01] zelf al aangaf is echte aandacht, vertrouwen en samenwerking met de medewerkers een mooi verbeteringspunt. Wat is je concrete actie/plan voor het komende jaar? (…) In de Kerstvakantie nadenken over timemanagement en bereikbaarheid en dit omzetten in concrete acties om zodoende meer rust en tijd te hebben voor de echt belangrijke zaken en mensen. - Wie ga je erbij betrekken? Welke hulp heb je nodig? Hier gaat [verzoeker01] over nadenken. Hij komt daar zo nodig op terug. ” 2.5. Binnen VolkerWessels is een leiderschapsprogramma ingevoerd, waar ook [verzoeker01] aan heeft deelgenomen. Begin 2019 hebben alle dertien directeuren werkzaam bij de werkmaatschappijen binnen BVGO Regio West deelgenomen aan workshops “Inspirerend Leiderschap” onder leiding van een externe coach de heer [naam06] (hierna: [naam06] ), waarbij de directeuren over en weer feedback hebben gegeven. In 2020 en 2021 hebben de drie bestuursleden van BvE nog een verdere training gevolgd onder leiding van [naam06] . 2.6. Op 21 november 2019 heeft wederom een functioneringsgesprek plaatsgevonden tussen [naam02] en [verzoeker01] . In het gespreksverslag daarvan is, voor zover relevant, het volgende opgenomen: “ [naam02] ziet voor [verzoeker01] nog steeds als grootste verbeterpunt dat hij zijn tijdsplanning op orde moet krijgen. Zowel naar hem, bij het op tijd komen op afspraken, als naar de mensen. Zij voelen zich niet serieus genomen als afspraken worden afgezegd, te laat beginnen of teveel uitlopen. Afspraak is afspraak geldt over de hele linie. In de gesprekken moet je je houden aan de hoofdlijnen en niet aan de bijzaken, en alleen de zaken oppakken die bij je horen. [verzoeker01] trekt teveel naar zich toe waardoor alles net niet goed geregeld wordt. [verzoeker01] erkent dit. Het is de vorige keer ook besproken, maar lastig toe te passen aangezien hij dit niet gewend is. Hij wil daar graag aan werken met behulp van bijvoorbeeld coaching van [naam06] . Daarnaast denken [naam02] en [verzoeker01] dat de BSLP een echte aanvulling voor [verzoeker01] is om een goed beeld van zichzelf te krijgen in de rol waarin hij zit. ” 2.7. Na een doelengesprek op 19 juni 2020 met [naam02] en mevrouw [naam01] ( [functie06] bij BvE, hierna: “ [naam01] ”), is [verzoeker01] op 29 juni 2020 gestart met het programma Bedrijf geïntegreerd Senior Leiderschap (“BSLP”), dat er op is gericht een bijdrage te leveren aan de persoonlijke ontwikkeling van leiders in organisaties. 2.8. Op 3 december 2020 heeft wederom een functioneringsgesprek plaatsgevonden tussen [naam02] en [verzoeker01] . In het gesprekverslag daarvan is, voor zover relevant, vermeld: “ [verzoeker01] is bezig met de BSLP. Voor de start van deze leergang is er een gesprek geweest tussen [naam02] en hem met betrekking tot de gezamenlijke doelstellingen voor de training: Probeer aan jezelf te werken in deze training. De training is vooral bedoeld voor je persoonlijke ontwikkeling. • Kort en bondig zijn -> To the point komen. • Afspraken maken en nakomen. • Afhechten. Checken. • Tijdsplanning. (Dit zal beter gaan als het bovenstaande wordt toegepast). N.B. laat je hierbij helpen door anderen (bijv HR) [verzoeker01] is blij met de BSLP en wat hij daar meekrijgt om te kunnen verbeteren. De doelstellingen die voor de BSLP waren gemaakt gelden voor [naam02] als het meest belangrijke onderdeel van [verzoeker01] ’s functioneren binnen Boele.” (…) [naam02] : [naam02] benadrukt dat [verzoeker01] zich vooral moet richten op zijn eigen scope, de uitvoering. Bemoei je niet met alles en verspeel geen tijd aan zaken die een van de andere directeuren moet oppakken. Het is heel belangrijk om direct zaken af te hechten als dat mogelijk is en niet te wachten tot een volgende keer. Dit scheelt aanzienlijk in tijd en geeft duidelijkheid bij de mensen. Contact houden met de mensen in de uitvoering is nu het meest belangrijk. Geef aandacht en energie aan hen, weet wat er speelt en besteed niet teveel tijd aan verslagen en administratie etc. Ga bewust de werken langs en spreek de diverse mensen. Het lijkt erop dat [verzoeker01] zich soms tijdens een vergadering aangevallen voelt. Hij zit er dan te kort op. Dat kan ervoor zorgen dat een ander blokkeert en zich niet meer laat horen. Laat een ander praten in plaats van zelf te praten. Niet teveel op de inhoud maar zoek de verbinding. [verzoeker01] is blij met de samenwerking met het huidige directieteam. Hij heeft het gevoel dat ze elkaar goed aanvullen. [verzoeker01] gaat met deze punten aan de slag en wordt daarbij vanuit de BSLP ondersteund. ” 2.9. Op 12 juli 2021 heeft er een vervolggesprek plaatsgevonden tussen [verzoeker01] , [naam02] en [naam01] . In het gespreksverslag daarvan is het volgende opgenomen: “ Vervolggesprek 12 juli 2021 Door de covid is de training met langere tussenpozen voortgezet. De doelstellingen zijn ietwat aangepast. Meer zoeken naar de verbinding. Meer luisteren. [verzoeker01] merkt dat hij in de 1 op 1 relatie/communicatie ook echt verbetering ziet. In de groep lijkt de houding en het praten wat meer agressief. Dit heeft te maken met het goed omgaan met kritiek. Duidelijker formuleren. Niet op de techniek zitten. [verzoeker01] gaat elke vrijdag naar het DCC. Daar zit hij ook bewust op de relationele ondersteuning. Zorgen dat het team elkaar vasthoudt en niet op de inhoud en de techniek. Op de andere werken zijn de maandbezoeken nu ook meer gebaseerd op de verbinding. Dichter op de uitvoering. Er wat relaxter in staan. Heeft het gevoel dat hij minder wordt geleefd. Heeft ook te maken met het directieteam .” 2.10. Op 31 augustus 2021 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen enerzijds [verzoeker01] en anderzijds [naam02] en [naam01] , waarbij aan [verzoeker01] te kennen is gegeven dat het niet realistisch is de arbeidsrelatie voort te zetten en dat er in dat kader een algemene vergadering van aandeelhouders zal plaatsvinden waarbij het ontslag van [verzoeker01] op de agenda zal staan. Op 17 september 2021 is tijdens een algemene vergadering van aandeelhouders van BvE, [verzoeker01] ontslagen als statutair bestuurder. [verzoeker01] heeft tijdens de vergadering een raadgevende stem uitgebracht. In de notulen van die vergadering is, voor zover relevant, het volgende vermeld: “ De heer [verzoeker01] voert de directie samen met [naam04] en [naam03] . Inmiddels is de aandeelhouder van oordeel dat het niet meer realistisch is om de arbeidsrelatie met de heer [verzoeker01] voort te zetten. De beweegredenen die aanleiding hebben gegeven voor dit voorgenomen besluit, zijn onder meer gelegen in het feit dat er binnen de directie onvoldoende draagvlak is voor een vruchtbare samenwerking ten gevolge van de interactie, communicatie van de heer [verzoeker01] met de andere directieleden, maar ook vanwege het functioneren van de heer [verzoeker01] . Ook breder in de organisatie is onvoldoende draagvlak om de heer [verzoeker01] in zijn huidige directierol effectief werkzaam te laten blijven. De heer [verzoeker01] vertoont kort gezegd een verkeerde manier van leiderschap waardoor een managementcultuur wordt uitgedragen waar Boele & van Eesteren als Organisatie niet achter staat. De andere directieleden ervaren bij herhaling dat de heer [verzoeker01] informatie en verantwoordelijkheden niet met hen deelt. Daarentegen wil hij van de andere directieleden exact en op detailniveau weten wat er gebeurt en waar zij zich mee bezig houden. De heer [verzoeker01] zoekt regelmatig (onnodig) de confrontatie op, hetgeen zorgt voor vervelende situaties en onderlinge spanningen. De andere directieleden ervaren dat door de manier van werken van de heer [verzoeker01] binnen het directieteam de samenwerking steeds moeizamer verloopt, waardoor een constructieve samenwerking met hen niet langer mogelijk is. Uit (exit) gesprekken met werknemers blijkt dat de wijze van leidinggeven van de heer [verzoeker01] , alsook zijn houding en gedrag, niet passen binnen de Organisatie en evenmin aansluiten bij de bedrijfscultuur. Timemanagement (veelvuldig te laat komen), niet to the point zijn, slecht luisteren, controleren op micro niveau en moeilijk beslissingen nemen vermindert het respect en vertrouwen van medewerkers waardoor ook het verloop onder medewerkers onnodig is opgelopen. De heer [verzoeker01] vertoont kort gezegd een verkeerde manier van leiderschap waardoor een managementcultuur wordt uitgedragen waar Boele & van Eesteren als Organisatie niet achter staat. Bovenstaande heeft VZ, meermaals in zowel functionerings- als evaluatiegesprekken met de heer [verzoeker01] besproken. Er is meermaals aangegeven dat verbetering noodzakelijk was om aan te kunnen blijven in zijn huidige directeursrol. In dat kader is er, naast bijeenkomsten van de directie onder leiding van een externe [coach?] waarin uitvoerig feedback is gedeeld op het functioneren van de heer [verzoeker01] , een intensieve leiderschapstraining aangeboden en gevolgd, o.a. het Senior Leiderschap Programma (BSLP) om zodoende zijn timemanagement en leiderschapskwaliteiten te kunnen verbeteren. Helaas heeft dit intensieve traject niet het gewenste resultaat gehad en blijft het leiderschap van de heer [verzoeker01] in de praktijk ver achter. Daarnaast heeft ook het veelvuldig te laat komen niet bijgedragen aan het vertrouwen om de arbeidsrelatie te continueren. Bovendien verloopt de samenwerking met de directie van andere werkmaatschappijen in de combinatiewerken stroef. Zij ervaren dat de inspanningen in deze werken vooral van hun kant komt. De heer [verzoeker01] laat zijn gezicht veel te weinig zien op projecten. Er is dan ook besproken met de heer [verzoeker01] dat hij niet langer als de juiste persoon wordt gezien om de werkzaamheden die behoren tot de directeursrol, voort te zetten. Overplaatsing is geen optie aangezien het voorgenomen besluit is gebaseerd op houding en gedrag wat ook in andere functies binnen VolkerWessels tot problemen zal leiden. (…) Ook de andere aanwezige bestuurder(s) wordt (worden) in de gelegenheid gesteld zijn (hun) raadgevende stem te geven. Een en ander zal worden meegenomen in de besluitvorming. VZ geeft het woord aan [naam04] . Hij vertegenwoordigt tevens [naam03] bij afwezigheid. De heer [naam04] en de heer [naam03] zijn met het verzoek tot schorsing en ontslag van de heer [verzoeker01] naar VZ gestapt omdat zij van mening zijn dat de samenwerking met de heer [verzoeker01] binnen Boele & van Eesteren niet toekomstbestendig is. Ook op basis van eigen waarneming onderschreef VZ deze visie. Bij aanvang van de samenwerking heeft de heer [naam04] een traject met directie en [naam06] geïnitieerd omdat er (structurele) strubbelingen binnen het directieteam waren. In dit soort sessies lijkt de heer [verzoeker01] constructief en open te staan voor verbetering, maar de volgende zaken doen zich nog immer voor: • Is altijd te laat op afspraken • Luistert niet • Laat mensen niet uitspreken • Komt niet tot een punt, blijft praten waardoor hij niet hoort wat de mensen écht zeggen. • Is aan de ene kant zeer confronterend en aan de andere kant enorm overdreven positief waardoor mensen niet duidelijk weten waar zij aan toe zijn • Legt verantwoordelijkheid van planning en inzet van mensen op een lager niveau en als er dan een voorstel komt trekt hij alles in twijfel, wil vervolgens weer alles weten en overal commentaar op geven • Is niet aan het sturen op hoofdlijnen maar is micromanager. Geeft detailopmerkingen op verslagen en documenten en is te lang van stof in gesprekken waardoor hij steevast uitloopt en de tijd ontbreekt om zich op zijn hoofdtaken te richten: 1. Het leiden van de productie 2. aanwezig en zichtbaar zijn op de bouw 3. het sturen en coachen van zijn mensen 4. Vooruitkijken. Zicht hebben op wat er verkeerd dreigt te gaan en hoe we hier op in moeten spelen. In control zijn. 5. Het afhechten van zaken door beslissingen te nemen en uit te voeren. Door dit gedrag krijgt hij de mensen niet mee, werkt hij hen tegen en laat hen niet in hun waarde. Als voorbeelden worden gesprekken/trajecten met [naam07] en [naam08] aangehaald waar de heer [verzoeker01] ook door de heer [naam04] op aangesproken is. Directie merkt dat medewerkers geen respect meer voor de heer [verzoeker01] hebben en dat raakt het vertrouwen in de gehele directie. Daarbij ervaren zij dat de collega directeuren in West moeite hebben met de samenwerking omdat zij geen aansluiting hebben in de productie. Tenslotte heeft directie moeite met het feit dat de heer [verzoeker01] niet met hen deelt welke belangrijke (hoofd)zaken onder zijn verantwoordelijkheid spelen (zie punt 4). Daarentegen wil de heer [verzoeker01] wel alles in detail weten over andere zaken die niet zijn verantwoordelijkheid zijn binnen de directie en die trekt hij steeds in twijfel. Hierdoor verlopen gesprekken niet constructief en kosten zij onnodig veel tijd. Om deze reden adviseren de heren [naam04] en [naam03] de vergadering om het besluit te nemen conform de agenda. Deze situatie is immers niet toekomstbestendig. ” 3.1. [verzoeker01] verzoekt de rechtbank – samengevat en na vermeerdering en wijziging van het verzoek- om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad: 1. voor recht te verklaren dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door BvE heeft plaatsgevonden in strijd met artikel 7:996 BW; 2. BvE te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding althans schadevergoeding van € 1.682.000,00 (bruto), althans subsidiair € 320.000,00 (bruto), dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente; 3. BvE te veroordelen tot betaling van € 27.770,19 (inclusief BTW) bij wijze van schadevergoeding ex artikel 7:611 BW, te vermeerderen met de wettelijke rente; 4. BvE te veroordelen in de kosten van het geding. 3.2. [verzoeker01] heeft aan het verzoek het volgende ten grondslag gelegd. [verzoeker01] heeft recht op een billijke vergoeding krachtens artikel 7:682 lid 3 sub a BW nu de opzegging in strijd is met artikel 7:669 BW, omdat van een redelijke grond in de zin van artikel 7:669 lid 1 sub d, h en g BW geen sprake is. Daarnaast heeft de bestuurder recht op een billijke vergoeding krachtens artikel 7:682 lid 3 sub b BW nu de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van BvE. Voor het bepalen van de omvang van de billijke vergoeding acht [verzoeker01] van belang dat er geen reden is om aan te nemen dat het dienstverband, als het ontslag niet zou hebben plaatsgevonden, op korte termijn zou zijn geëindigd. [verzoeker01] zou zijn loopbaan bij BvE hebben kunnen volmaken tot zijn AOW gerechtigde leeftijd. Mede gelet op de abrupte beëindiging van zijn loopbaan zal hij niet binnen 24 maanden ander werk vinden. Omdat BvE in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen uit hoofde van het goed werkgeverschap ex artikel 7:611 BW heeft [verzoeker01] een advocaat moeten inschakelen. [verzoeker01] verzoekt krachtens artikel 7:686a lid 3 BW vergoeding van zijn advocaatkosten. 3.3. BvE voert verweer en concludeert – samengevat – tot afwijzing van de verzoeken van [verzoeker01] , met veroordeling van [verzoeker01] in de proceskosten. BvE heeft aangevoerd dat wel degelijk sprake was van een redelijke grond en dat herplaatsing van [verzoeker01] niet mogelijk was. Verder betwist BvE dat [verzoeker01] aanspraak kan maken op een billijke vergoeding, bonusvergoeding, LTIP-vergoeding en vergoeding van zijn advocaatkosten. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna – voor zover nodig – nader ingegaan. 4.1. De rechtbank stelt voorop dat het rechtsgeldige ontslag van een statutair bestuurder van een vennootschap uit zijn vennootschapsrechtelijke positie tevens opzegging van zijn arbeidsovereenkomst met zich brengt (artikel 7:671 lid 1 sub e BW). Het duale stelsel brengt evenwel mee dat er voor de beëindiging van de contractuele, arbeidsrechtelijke, overeenkomst tevens een redelijke grond voor opzegging in de zin van artikel 7:669 BW aanwezig moet zijn. Het ontbreken van een deugdelijke arbeidsrechtelijke ontslaggrond kan echter wel leiden tot toekenning van een billijke vergoeding. D-grond (disfunctioneren) 4.2. Primair heeft BvE gesteld dat sprake is van een redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 lid 3 sub d BW. De rechtbank stelt voorop dat op BvE de stelplicht en de bewijslast rust ter zake van (de feiten en omstandigheden die ten grondslag worden gelegd aan) het disfunctioneren. Dit disfunctioneren dient geconcretiseerd en feitelijk te worden onderbouwd. 4.3. BvE heeft aan het gestelde disfunctioneren het navolgende ten grondslag gelegd. [verzoeker01] hield zich bezig met werk van anderen in plaats van zich te focussen op zijn eigen werkzaamheden. [naam02] heeft [verzoeker01] daarop meermalen aangesproken. Ook de communicatie van [verzoeker01] was beneden de maat. Hij liet mensen niet uitpraten, luisterde niet en kwam regelmatig intimiderend over. De gesprekken in de directievergaderingen verliepen steeds moeizamer. [verzoeker01] zag alles wat werd gezegd steeds meer als een persoonlijke aanval. Als [naam04] en [naam03] een beetje kritiek leverde op het werk van [verzoeker01] , leek [verzoeker01] een muur op te trekken en kon er geen normaal gesprek meer worden gevoerd. [verzoeker01] stelt dan alles in staat om het gesprek te winnen. Verder was [verzoeker01] een micromanager en wilde documenten van anderen tot in detail bespreken. Aan de andere de kant was [verzoeker01] niet bereid om door [naam03] en [naam04] verzochte overzichten te geven. [verzoeker01] is hierop meerdere keren aangesproken tijdens trainingssessies, overleggen, onderonsjes, maar ook tijdens functioneringsgesprekken. BvE heeft verwezen naar de gespreksverslagen van die gesprekken. Naar aanleiding van het functioneringsgesprek van 21 november 2019 is besloten om [verzoeker01] te laten deelnemen aan BSLP. De BSLP wordt doorgaans alleen door startende directeuren gevolgd, wat [verzoeker01] niet was. BvE vond het echter nodig dat [verzoeker01] de BSLP ging volgen gelet op de verbeterpunten. In het functioneringsgesprek van 3 december 2020 is door [naam02] benadrukt dat de doelstellingen uit de BSLP het meest belangrijke onderdeel van het functioneren van [verzoeker01] waren. Ook is in dat gesprek opgemerkt dat de communicatie van [verzoeker01] te wensen overliet. Naar aanleiding van het functioneringsgesprek zijn de doelstellingen van de BSLP aangepast, waarbij [naam02] voorstelde om de focus meer te verleggen. 4.4. De rechtbank stelt voorop dat voor ongeschiktheid in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub d BW moet komen vast te staan dat [verzoeker01] tijdig van het hem onvoldoende functioneren in kennis is gesteld en hem in voldoende mate de gelegenheid is geboden zijn functioneren te verbeteren. In dat kader is van belang dat een werkgever ten aanzien van de vraag of sprake is van ongeschiktheid van de werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid een zekere mate van beoordelingsruimte toekomt (Hoge Raad 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182). Welke hulp, ondersteuning en begeleiding in een concreet geval van de werkgever mag worden verwacht ter verbetering van het functioneren van de werknemer, alsmede op welke wijze een en ander moet worden vastgelegd, hangt af van de omstandigheden van het geval. Daarbij kunnen onder meer een rol spelen de aard, de inhoud en het niveau van de functie, de bij de werknemer aanwezige opleiding en ervaring, de aard en mate van de ongeschiktheid van de werknemer, de duur van het onvoldoende functioneren vanaf het moment dat de werknemer daarvan op de hoogte is gesteld, de duur van het dienstverband, wat er in het verleden reeds is ondernomen ter verbetering van het functioneren, de mate waarin de werknemer openstaat voor kritiek en zich inzet voor verbetering, en de aard en omvang van het bedrijf van de werkgever (Hoge Raad 14 juni 2019 ECLI:NL:HR:2019:933). 4.5. Naar het oordeel van de rechtbank is komen vast te staan dat het functioneren van [verzoeker01] niet voldeed aan datgeen wat BvE van hem mocht verlangen. Uit de verslagen van de functioneringsgesprekken die in 2018, 2019 en 2020 hebben plaatsgevonden, komt naar voren dat de wijze van communiceren van [verzoeker01] en het niet open staan voor kritiek, maar ook het micro-management continu punten van zorg en aandacht waren. Uit het feit dat die punten een aantal opeenvolgende jaren zijn teruggekomen, blijkt ook dat daar een bepaalde consistentie in zit en dat het terugkerende aandachtspunten waren. Daarbij weegt de rechtbank mee dat [verzoeker01] die kritiek op zijn functioneren ook onderkent en in ieder geval niet gemotiveerd heeft weersproken. Ter zitting is door [verzoeker01] onderschreven dat het een verbeterpunt was dat hij mensen bijvoorbeeld niet laat uitpraten en direct wil reageren, dat hij daar graag wat mee wilde doen en het BSLP-traject daarop was gericht. Daarnaast vinden de kritiekpunten steun in de verklaringen van medebestuurders [naam04] en [naam03] . 4.6. [verzoeker01] betwist dat het BSLP-programma is ingezet vanwege het door BvE gestelde disfunctioneren. [verzoeker01] stelt in dat kader dat het binnen BvE gebruikelijk is dat ervaren directeuren een dergelijk programma volgen. Wat daar verder ook van zij, duidelijk is dat het BSLP-programma is toegespitst op de in de functioneringsgesprekken naar voren gekomen verbeterpunten. Dat volgt naar het oordeel van de rechtbank ook uit het verslag van het functioneringsgesprek van 3 december 2020 waarin staat dat de doelstellingen die voor de BSLP waren gemaakt voor [naam02] als het meest belangrijke onderdeel van het functioneren van [verzoeker01] binnen BvE gelden. 4.7. De rechtbank is van oordeel dat die verbeterpunten, te weten communicatie, mensen niet laten uitpraten, micro-management, niet weten wat er speelt binnen de afdeling en niet op tijd komen, allemaal vaardigheden zijn die een wezenlijk onderdeel van de functie van directeur vormen. [verzoeker01] was werkzaam in de functie van [functie05] . Met BvE is de rechtbank van oordeel dat in die functie van wezenlijk belang is dat [verzoeker01] voldoende zichtbaar en aanwezig is op projecten en contacten onderhoudt met uitvoerders en waar nodig actie onderneemt op ontstane problemen. BvE heeft gemotiveerd onderbouwd dat [verzoeker01] dat onvoldoende deed. 4.8. [verzoeker01] verwijt BvE dat dat de zogeheten “rode vlag” of een ander duidelijk signaal dat bij niet verbetering ontslag zou volgen, ontbreekt. Naar het oordeel van de rechtbank is [verzoeker01] voldoende en tijdig in kennis gesteld van de opvatting van het bestuur dat [verzoeker01] op het gebied van communicatie tekort schoot, dat er een gebrek was aan zelfreflectie en dat hij te weinig taken delegeerde. Daar is [verzoeker01] immers in elk functioneringsgesprek op gewezen, waarna partijen overeen zijn gekomen dat [verzoeker01] in het BSLP-traject aan die verbeterpunten zou gaan werken. [verzoeker01] onderkent ook dat hij dat traject graag wilde doorlopen om aan die punten te werken. Dat het BSLP-traject uiteindelijk niet is afgerond doet daaraan niet af, nu op zitting door BvE is toegelicht en door [verzoeker01] ook is onderkend dat het persoonlijk deel van het BSLP-traject was doorlopen. 4.9. In het licht van het voorgaande wordt tevens de stelling van [verzoeker01] dat BvE geen verbetertraject heeft ingezet, verworpen. Gelet op de aard en functie van directeur, de verantwoordelijkheid die een directeur wordt geacht te dragen en de aard van de in de functioneringsgesprekken ter sprake gekomen punten, had van [verzoeker01] mogen worden verwacht dat hij, nadat hij hierop telkens werd aangesproken, inzag wat het effect van zijn gedrag en de wijze van communiceren was om vervolgens bereid te zijn om dat te verbeteren. 4.10. [verzoeker01] heeft betoogd dat het besluit tot zijn ontslag als bestuurder gebrekkig is geweest, omdat het advies dat over het voorgenomen ontslag aan de ondernemingsraad (hierna: OR) moet worden gevraagd, in de zin van artikel 30 Wet op de Ondernemingsraden (hierna: WOR), onzorgvuldig heeft plaatsgevonden. In dat kader stelt [verzoeker01] dat de OR pas na de Bava in de gelegenheid is gesteld om dat advies uit te brengen. De rechtbank overweegt dat dit betoog, wat daarvan verder ook zij, niet aan ontbinding van de arbeidsovereenkomst in de weg staat, alleen al niet omdat [verzoeker01] geen vernietiging van het betreffende besluit heeft gevorderd. Daar komt bij dat het adviesrecht op grond van artikel 30 WOR moet worden bezien binnen het vennootschapsrechtelijk kader; een ontslagbesluit is niet nietig als geen advies is gevraagd aan de OR en alleen de OR kan opkomen tegen schending van het adviesrecht. 4.11. [verzoeker01] stelt zich verder op het standpunt dat BvE niet aan haar herplaatsingsverplichting heeft voldaan. In dat kader is door [verzoeker01] verwezen naar een e-mail van zijn gemachtigde waaruit volgt dat er op 16 september 2021 binnen VolkerWessels in totaal 355 openstaande vacatures waren, waarvan vier op manager-niveau. De rechtbank is van oordeel dat herplaatsing in de gegeven omstandigheden niet van BvE kan worden gevergd, mede gelet op het niveau van de functie en gelet op de aard van de verwijten die BvE [verzoeker01] maakt. Daar komt bij dat BvE gemotiveerd heeft onderbouwd dat ook de samenwerking met de directies van andere werkmaatschappijen in de combinatiewerken binnen VolkerWessels stroef verliepen en hebben aangegeven niet langer met [verzoeker01] te willen samenwerken. 4.12. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:671b lid 1 sub a jo. 7:669 lid 3 sub d BW gerechtvaardigd is. Slotsom is dus dat er een redelijke grond voor het ontslag is en herplaatsing niet in de rede ligt, zodat de door [verzoeker01] verzochte verklaring voor recht wordt afgewezen en op de eerste door [verzoeker01] gestelde grond geen billijke vergoeding kan worden toegekend. Ernstig verwijtbaar handelen? 4.13. Vervolgens dient beoordeeld te worden of aan [verzoeker01] een billijke vergoeding dient te worden toegekend, omdat de opzegging het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen van BvE (artikel 7:682 lid 3 sub b BW). Daartoe stelt [verzoeker01] dat BvE heeft aangestuurd op een verstoorde arbeidsverhouding en BvE alle pogingen van [verzoeker01] om tot een minnelijke oplossing te komen, bijvoorbeeld door in gesprek te gaan met of zonder mediatior, direct heeft afgewezen en daar zelf geen initiatief toe heeft genomen. 4.14. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat, of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie: Kamerstukken II , 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34). Een dergelijke situatie doet zich hier niet voor. Met betrekking tot het disfunctioneren van [verzoeker01] heeft BvE, zoals hierboven reeds is overwogen, zich voldoende ingespannen. Van een ernstig verwijtbaar handelen ten aanzien daarvan is dan ook geen sprake. 4.15. [verzoeker01] heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat BvE de arbeidsovereenkomst onzorgvuldig heeft afgewikkeld. [verzoeker01] stelt in dat kader dat hij geen toegang meer had tot AFAS, BvE nog geen duidelijkheid heeft verschaft over de afwikkeling van het Management Participatie Programma (“MPP”) en dat BvE hem geen eenmalige bruto uitkering van 1% van zijn kale (bruto) jaarsalaris heeft verstrekt zoals is vastgesteld in de cao. In het kader van een minnelijke regeling was [verzoeker01] aanvankelijk aangeduid als ‘good leaver’, maar nu is dat gewijzigd naar ‘other leaver’, waardoor [verzoeker01] de opgebouwde waarde tot en met 2020 niet uitbetaald heeft gekregen noch het elf twaalfde deel van 2021, aldus [verzoeker01] . Daarnaast stelt hij dat hij zijn inleg van € 1.000,- niet heeft teruggekregen. Dat [verzoeker01] geen toegang meer had tot AFAS en er voor [verzoeker01] onduidelijkheid bestaat/ heeft bestaan over de afwikkeling van zijn dienstverband, maakt nog niet dat sprake is van ernstige verwijtbaarheid aan de kant van BvE. In dat kader weegt de rechtbank mee dat BvE (onder verwijzing naar correspondentie) heeft verklaard dat alle systemen aan elkaar gekoppeld zijn, waardoor [verzoeker01] geen toegang meer kon krijgen tot AFAS maar dat zij heeft aangeboden met [verzoeker01] mee te denken en heeft aangeboden de benodigde documenten aan hem toe te sturen. Verder heeft BvE onweersproken gesteld dat MPP geen onderdeel vormt van de arbeidsvoorwaarden en BvE alleen voor wat betreft de structurele verhogingen de cao voor statutair directeuren volgt, waardoor deze alleen aanspraak kunnen maken op die structurele verhogingen en niet op de eenmalige uitkeringen zoals door [verzoeker01] is gesteld. Verder bepaalt de Raad van Commissarissen of iemand wordt aangemerkt als ‘good leaver’ of ‘other leaver’, aldus BvE. Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van de rechtbank niet gebleken dat BvE de arbeidsovereenkomst met [verzoeker01] (bewust) onzorgvuldig heeft afgewikkeld, zodat van ernstig verwijtbaar handelen geen sprake kan zijn. 4.16. [verzoeker01] heeft nog aangevoerd dat partijen een mediation traject hadden moeten volgen. Van een dergelijke verplichting is in de gegeven omstandigheden echter geen sprake. Ook het betoog van [verzoeker01] dat het besluit tot zijn ontslag als bestuurder gebrekkig is geweest, omdat de adviesaanvraag aan de OR onzorgvuldig heeft plaatsgevonden, kan niet tot het oordeel leiden dat BvE ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Zoals hiervoor is overwogen is een ontslagbesluit niet nietig als geen advies is gevraagd aan de OR en kan alleen de OR opkomen tegen schending van het adviesrecht, aldus is onvoldoende door [verzoeker01] onderbouwd waarom de schending van een bepaling van de WOR jegens [verzoeker01] en diens ontslag ernstig verwijtbaar handelen kan opleveren. Gelet op het voorgaande is geen sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Het verzoek van de werknemer om toekenning van een billijke vergoeding zal dus worden afgewezen. Schadevergoeding op grond van artikel 7:611 BW 4.17. [verzoeker01] maakt aanspraak op vergoeding van de door hem gemaakte kosten rechtsbijstand op grond van artikel 7:611 BW. Hij stelt in dat kader dat BvE heeft gehandeld in strijd met haar verplichtingen op grond van het goed werkgeverschap, omdat de aanpak van (de aandeelhouder van) BvE vanaf 31 augustus 2021 weinig constructief en beschadigend voor [verzoeker01] is. In het eerste gesprek op 31 augustus 2021 is direct en uitsluitend over beëindiging van het dienstverband gesproken, wat [verzoeker01] onaangenaam heeft verrast. BvE heeft [verzoeker01] in die situatie gebracht en heeft hem aangeraden om juridisch advies in te winnen. Om die reden dienen de volledige kosten voor rekening van BvE te komen, aldus [verzoeker01] . 4.18. De kantonrechter: 5.1. wijst de verzoeken af; 5.2. veroordeelt [verzoeker01] tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van BvE tot en met vandaag vaststelt op € 996,00, aan salaris gemachtigde; 5.3. veroordeelt [verzoeker01] tot betaling van € 132,- aan nasalaris, voor zover BvE daadwerkelijk nakosten zal maken, en voorts, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de explootkosten van betekening van de beschikking; 5.4. verklaart deze beschikking ten aanzien van het bepaalde onder 5.2 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. D.E. Alink en uitgesproken ter openbare zitting van 13 februari 2023.