ECLI:NL:RBDHA:2023:22038

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 22/174 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 5 december 2023 in de zaak tussen [eiser] (eiser) en [eiseres] (eiseres), uit [woonplaats], tezamen te noemen eisers (gemachtigde: mr. S.W. Hu), en het college van burgemeester en wethouders van Leiden, verweerder (gemachtigde: N. Fels). Inleiding Bij besluit van 8 juni 2021 (het primaire besluit) heeft verweerder de aan eisers toegekende uitkering op grond van de Tijdelijke overbruggingsregeling zelfstandige ondernemers (Tozo) over de periode van 1 juni 2020 tot en met 31 maart 2021 herzien (lees: ingetrokken) en de over deze periode betaalde Tozo-uitkering, een bedrag van € 15.189,73, van eisers teruggevorderd. Bij besluit van 29 november 2021 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Eisers hebben de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Het verzoek om een voorlopige voorziening hebben eisers ingetrokken, omdat verweerder hen op 15 februari 2022 uitstel van betaling heeft verleend, totdat op het beroep is beslist. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 oktober 2023. Eiser is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde van eisers. Verweerder is, zonder afmelding, niet verschenen.

1. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.1. Sinds 1 maart 2018 wordt het restaurantbedrijf [bedrijfsnaam 1] geëxploiteerd door de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [bedrijfsnaam 2] B.V.(hierna: de onderneming). Eiser, die directeur-groot aandeelhouder (hierna: DGA) is van de onderneming, heeft op 15 juni 2020 een uitkering (Tozo 2) aangevraagd op grond van de Tozo met als reden dat het bedrijf vanwege de corona-maatregelen financieel is geraakt. 1.2. Bij besluit van 27 juli 2020 is eisers medegedeeld dat aan hen een voorschot wordt toegekend. Bij besluit van 26 februari 2021 is dit besluit ingetrokken en heeft verweerder een Tozo2-uitkering toegekend aan eisers vanaf 1 juni 2020 tot en met 30 september 2020. 1.3. Op 12 oktober 2020 heeft eiser een Tozo3-uitkering aangevraagd. Bij besluit van 27 oktober 2020 heeft verweerder een Tozo3-uitkering aan eisers toegekend vanaf 1 oktober 2020 tot en met 31 maart 2021. 1.4. Bij primair besluit heeft verweerder de Tozo2 en 3-uitkering van eisers over de periode van 1 juni 2020 tot en met 31 maart 2021 herzien (lees: ingetrokken), omdat eiser niet de volledige zeggenschap heeft in het bedrijf en hij niet volledig de financiële risico’s draagt. Het aandelenbezit moet meer dan 50% zijn. Over deze periode hebben eisers ten onrechte een bedrag van € 15.189,73 aan uitkering ontvangen, hetgeen zij moeten terugbetalen aan verweerder. 1.5. Het daartegen gemaakte bezwaar is door verweerder ongegrond verklaard. Aan het bestreden besluit ligt primair ten grondslag dat eisers niet behoren tot de kring van rechthebbenden in de zin van artikel 2 van de Tozo. Eiser is niet als zelfstandige in de zin van artikel 1 van de Tozo aan te merken, omdat hij niet de volledige zeggenschap in de onderneming heeft en niet de financiële risico’s daarvan draagt. Voor een directeur van een besloten vennootschap geldt dat hij meer dan 50% van de aandelen moet bezitten. Uit onderzoek is gebleken dat eiser vanaf 1 juni 2020 enig bestuurder van de onderneming is en slechts 50% van de aandelen bezit. Eiser heeft de inlichtingenplicht geschonden, omdat hij bij de aanvraag onjuiste informatie heeft verschaft. Ten onrechte is bij de aanvraag verklaard dat eiser, alleen of tezamen met andere in de BV werkzame directeuren, meer dan 50% van de aandelen bezit. Subsidiair stelt verweerder zich op het standpunt dat eisers geen recht hadden op een Tozo-uitkering, omdat volgens verweerder niet aannemelijk en onjuist is dat eisers onderneming door de coronacrisis financieel is geraakt. Ook op dit punt is de inlichtingenplicht geschonden. 2. Eisers zijn op de hierna te bespreken gronden in beroep gekomen.

3. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling van het beroep. 3.1. In geschil is of verweerder de aan eisers verleende Tozo-uitkering over de periode van 1 juni 2020 tot en met 31 maart 2021 terecht heeft ingetrokken en teruggevorderd vanwege schending van de inlichtingenverplichting. 3.2. Een besluit tot intrekking en terugvordering van de Tozo-uitkering is een voor de betrokkene belastend besluit, waarbij het aan het bijstandverlenend orgaan is om de nodige kennis over de relevante feiten te vergaren. Dat betekent dat de last om aannemelijk te maken dat aan de voorwaarden voor intrekking en terugvordering is voldaan in beginsel op het bijstandverlenend orgaan berust. Wettelijk kader 3.3. Ingevolge artikel 17, eerste lid, van de Participatiewet (Pw) doet de belanghebbende aan het college op verzoek of onverwijld uit eigen beweging mededeling van alle feiten en omstandigheden waarvan hem redelijkerwijs duidelijk moet zijn dat zij van invloed kunnen zijn op het recht op bijstand. Ingevolge artikel 54, derde lid van de Pw herziet het college een besluit tot toekenning van bijstand, dan wel trekt een besluit tot toekenning van bijstand in, indien het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 17, eerste lid, heeft geleid tot het ten onrechte of tot een te hoog bedrag verlenen van bijstand. Ingevolge artikel 58, eerste lid, van de Pw vordert het college van de gemeente die de bijstand heeft verleend de kosten van bijstand terug voor zover de bijstand ten onrechte of tot een te hoog bedrag is ontvangen als gevolg van het niet of niet behoorlijk nakomen van de verplichting, bedoeld in artikel 17, eerste lid, van de Pw. Ingevolge het tweede lid kan het college, indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn, besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien. 3.4. De Tozo bevat tijdelijke regels over bijstandsverlening aan zelfstandigen die financieel getroffen zijn door de gevolgen van de crisis in verband met COVID-19. De Tozo vindt, evenals het Bbz 2004, haar grondslag in artikel 78f van de Pw. 3.5. Op grond van artikel 1 van de Tozo wordt verstaan onder zelfstandige: de rechthebbende, bedoeld in artikel 11, van de wet die achttien jaar of ouder is maar de pensioengerechtigde leeftijd nog niet heeft bereikt en die voor de voorziening in het bestaan is aangewezen op arbeid in eigen bedrijf of zelfstandig beroep hier te lande en die; voldoet aan de wettelijke vereisten voor de uitoefening daarvan; ten minste 1.225 uur per jaar besteedt aan werkzaamheden voor het bedrijf of zelfstandig beroep; en alleen of samen met degene met wie hij het bedrijf of zelfstandig beroep uitoefent de volledige zeggenschap in dat bedrijf of zelfstandig beroep heeft en de financiële risico’s daarvan draagt. 3.6. Artikel 2, eerste lid, van de Tozo bepaalt dat algemene bijstand of bijstand ter voorziening in de behoefte aan bedrijfskapitaal op grond van dit besluit kan worden verleend aan de zelfstandige die op 17 maart 2020 stond ingeschreven in het handelsregister, bedoeld in artikel 2, van de Handelsregisterwet 2007 en schriftelijk verklaart dat diens bedrijf of zelfstandig beroep financieel is geraakt als gevolg van de crisis in verband met COVID-19. Kring van rechthebbenden 3.7. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat eisers niet tot de kring van rechthebbenden behoren. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt. 3.7.1. Uit het uittreksel van de Kamer van Koophandel (KvK) blijkt dat eiser ten tijde van de aanvragen voor de Tozo2- en Tozo3-uitkering enig bestuurder was van de onderneming. Verder blijkt uit de stukken dat eiser ten tijde van de aanvragen 50% van de aandelen in zijn bezit had. De overige 50% van de aandelen waren in het bezit van Z. Hu, maar hij is sinds 1 juni 2020 geen bestuurder meer van de onderneming. 3.7.2. Verweerder heeft de beoordeling of eisers recht hebben op de Tozo-uitkering mede gebaseerd op de Handreiking Tozo (hierna: de handreiking). In de handreiking is vermeld dat alleen personen die werkzaam zijn in het eigen bedrijf kunnen worden aangemerkt als zelfstandigen. Er moet worden voldaan aan de wettelijke vereisten voor de uitoefening van het bedrijf en aan het urencriterium (meer dan 1.225 uur per jaar in of aan de onderneming werken). Ten aanzien van het criterium van het hebben van volledige zeggenschap in het bedrijf is in de handreiking vermeld dat een DGA zelfstandige is in de zin van de Tozo als die - al dan niet tezamen met de andere in de BV werkende directeuren - meer dan 50% van de aandelen van de BV in zijn bezit heeft. In dit geval is hiervan geen sprake. Eiser was ten tijde van de aanvragen immers enig bestuurder en bezat niet meer dan 50% van de aandelen. Hieruit volgt dat eiser op grond van de handreiking niet de volledige zeggenschap had in de onderneming. 3.7.3. Eisers hebben betoogd dat de handreiking en het standaardaanvraagformulier hulpmiddelen zijn die gebruikt kunnen worden bij de aanvraag. Bij de controle van de gegevens, althans tijdens de bezwaarprocedure, dient er volgens eisers meer maatwerk geleverd te worden. De enkele uitschrijving van een directielid kan volgens eisers niet leiden tot de conclusie dat eiser niet meer tot de kring van rechthebbenden behoort. Niet blijkt dat verweerder heeft afgewogen of de positie van eiser in economisch opzicht overeenkomt met een zelfstandige. Eiser en zijn compagnon Z. Hu (hierna: Hu) dragen volledig de financiële risico’s en oefenen volledige zeggenschap uit over de aanwending van het vermogen en onderneming. Betoogd wordt dat het in dit geval niet uitmaakt of het bestuur bestaat uit één of meerdere directeuren die alleen algemeen of zelfstandig bevoegd zijn namens de B.V. te handelen, aangezien hun handelen in grote mate wordt beperkt door de (uit de statuten blijkende) verplichting om voorafgaande goedkeuring te vragen aan de aandeelhouders gezamenlijk. Verweerder heeft geen onderzoek gedaan of de uitschrijving van Hu als directeur is bedoeld als wijziging in de samenwerking. Dit is niet het geval. 3.7.4. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder bij zijn beslissing ondersteuning mogen ontlenen aan hetgeen in de handreiking is opgenomen. De rechtbank ziet geen aanleiding om te oordelen dat de invulling van het begrip ‘volledige zeggenschap’ bij een DGA, namelijk dat een DGA alleen als zelfstandige in de zin van de Tozo wordt aangemerkt als hij - al dan niet tezamen met de andere in de BV werkende directeuren - meer dan 50% van de aandelen in zijn bezit heeft, niet gevolgd kan worden. Eiser heeft gesteld dat de Staatsecretaris bij de beantwoording van Kamervragen heeft aangegeven dat de DGA moet verklaren dat hij, alleen of samen met andere in de B.V. werkzame personen, meer dan 50% van de aandelen heeft. Hieruit blijkt volgens eisers dat het dus niet om andere werkzame directeuren hoeft te gaan. De rechtbank is het met verweerder eens dat uit de beantwoording van de Kamervragen niet kan worden afgeleid dat de Staatssecretaris terugkomt op de handreiking. De rechtbank acht het niet aannemelijk dat is bedoeld dat de aandelen van alle in een B.V. werkzame personen, ook van degenen die geen zeggenschap hebben in de onderneming, bepalend kunnen zijn voor de vraag of een DGA als zelfstandige aangemerkt kan worden. De handreiking is na de beantwoording van de Kamervragen ook niet aangepast.

De rechtbank: - verklaart het beroep ongegrond; - bepaalt dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht, te weten € 50,-, vergoedt; en - veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 1.674,-, welke kosten verweerder aan eisers moet vergoeden. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.B. Wijnholt, rechter, in aanwezigheid van mr. L.Z. Meijer, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 5 december 2023. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Informatie over hoger beroep Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Centrale Raad van Beroep waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Centrale Raad van Beroep vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen. www.rijksoverheid.nl/documenten/kamerstukken/2020/04/10/tk-pdv-52676-antwoorden-kamervragen-tozo (vraag 36)

Het betoog van eisers slaagt daarom niet. 3.7.5. Eisers hebben verder gesteld dat gekeken moet worden naar de feiten en omstandigheden van het geval. Eiser en Hu hebben na 1 juni 2020 feitelijk nog steeds gezamenlijk de volledige zeggenschap over de onderneming en er is geen sprake van een veranderde situatie of samenwerking, omdat zij na 1 juni 2020 nog steeds de onderneming samen uitoefenen. De rechtbank is van oordeel dat wel sprake is van een veranderde situatie en samenwerking. Ten tijde van de aanvraag voor de Tozo1-uitkering waren eiser en Hu beiden bestuurder met ieder 50% van de aandelen, waardoor de gezamenlijke bestuurders meer dan 50% van de aandelen hadden. Ten tijde van de aanvragen voor de Tozo2- en Tozo3-uitkering was Hu uitgeschreven als bestuurder bij het handelsregister van de KvK, was eiser enig bestuurder en had hij 50% van de aandelen. De positie van een directeur is een wezenlijk andere dan die van (enkel) een aandeelhouder. Ten aanzien van de samenwerking is bovendien ter zitting verklaard dat eiser sinds 1 juni 2020 als enige leiding geeft aan de onderneming. Hij is verantwoordelijk voor de dagelijkse gang van zaken. Hu draagt die verantwoordelijkheid niet meer. Dat eiser en Hu de strategische beslissingen nog steeds samen nemen, maakt niet dat er geen sprake is van een gewijzigde samenwerking. De stelling dat eiser met Hu het bedrijf uitoefende en dat zij samen de volledige zeggenschap hadden in de onderneming, zoals bedoeld in artikel 1 van de Tozo, volgt de rechtbank op grond van het voorgaande niet. Het betoog dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat vóór 1 juni 2020 wel een Tozo-uitkering en bedrijfskrediet aan eiser zijn toegekend, slaagt gezien de veranderde situatie sindsdien evenmin. 3.8. Verweerder heeft zich naar het oordeel van de rechtbank daarom terecht op het standpunt gesteld dat eiser niet is aan te merken als zelfstandige in de zin van artikel 1 van de Tozo en dat eisers daarom niet tot de kring van rechthebbenden behoren. Eiser heeft door in de aanvraag te verklaren dat hij, alleen of samen met eventueel andere in de BV werkzame directeuren, meer dan 50% van de aandelen bezit, de op hem rustende inlichtingenverplichting geschonden. Gelet hierop heeft verweerder de Tozo2- en Tozo3-uitkering van eisers terecht ingetrokken en teruggevorderd. 3.9. Eisers hebben ter zitting gesteld dat de onderneming van eiser dankzij de coronasteun de draad weer heeft kunnen oppakken en dat de overheidssteun dus besteed is waarvoor het is bedoeld. De terugvordering van de Tozo-uitkering zal tot gevolg hebben dat de onderneming alsnog de deuren moet sluiten. Hoewel de rechtbank zich kan voorstellen dat het eisers zwaar valt dat zij de Tozo2- en Tozo3-uitkering moeten terugbetalen, kan dit niet leiden tot een gegrondverklaring van het beroep. Voor zover eisers bedoeld hebben te stellen dat sprake is van dringende redenen om af te zien van terugvordering, is dit naar het oordeel van de rechtbank niet onderbouwd. 4. Omdat het beroep van eisers ten aanzien van het primaire standpunt van verweerder niet slaagt, komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van het subsidiaire standpunt van verweerder. Afzien van een hoorzitting 5.1. Eisers hebben verder aangevoerd dat zij in bezwaar ten onrechte niet zijn gehoord. 5.2. De rechtbank overweegt dat het horen in bezwaar dient als waarborg voor het bestuursorgaan en belanghebbenden om tot een zorgvuldige en zo mogelijk oplossingsgerichte heroverweging van de besluitvorming te komen. Het bestuursorgaan mag slechts bij uitzondering van het horen afzien. Zo kan pas van een kennelijk ongegrond bezwaar zoals bedoeld in artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) worden gesproken wanneer uit het bezwaarschrift al blijkt dat de bezwaren ongegrond zijn en er redelijkerwijs over die conclusie geen twijfel mogelijk is. Hiervan is in de situatie van eisers naar het oordeel van de rechtbank geen sprake. Het bestreden besluit is dan ook in strijd met artikel 7:2, eerste lid, van de Awb genomen. Eisers hebben echter de gelegenheid gehad om in beroep hun standpunten naar voren te brengen en stukken te overleggen. De rechtbank ziet daarom aanleiding om dit gebrek in het bestreden besluit met toepassing van artikel 6:22 van de Awb te passeren, aangezien aannemelijk is dat eisers daardoor niet zijn benadeeld. De rechtbank ziet in het voorgaande wel aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten die door eisers in beroep zijn gemaakt. 6. Het beroep is ongegrond. 7. De rechtbank ziet, gelet op rechtsoverweging 5.2. aanleiding om verweerder te veroordelen in de proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.674,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde van € 837,- en een wegingsfactor 1). Voorts zal verweerder het betaalde griffierecht aan eisers dienen te vergoeden.