ECLI:NL:RBDHA:2023:21530

RECHTBANK Den Haag Team handel - voorzieningenrechter Zaaknummer: C/09/654697 / KG ZA 23-845 Vonnis in kort geding van 19 december 2023 in de zaak van 1TELINDUS-ISIT B.V. te Utrecht,2. PQR B.V. te Utrecht, eisende partijen, hierna samen te noemen: de Combinatie en afzonderlijk Telindus en PQR, advocaat: mr. C.A.M. Lombert te Zeist, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap) te Den Haag, gedaagde partij, hierna te noemen: de Staat, advocaat: mr. D. Wolters Rückert te Den Haag.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, met producties; - de conclusie van antwoord, met productie; - de akte houdende wijziging van eis en overlegging aanvullende producties. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 december 2023. De advocaat van de Combinatie heeft ter zitting pleitnotities overhandigd die in het dossier zijn gevoegd. Vonnis is nader bepaald op vandaag.

2.1. Op 5 augustus 2023 heeft de Staat een niet-openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor ROAD2023 Netwerken, de levering van producten, diensten en gebruiksrechten voor het opzetten van een netwerk(beveiligings)infrastructuur (hierna: de opdracht). De maximale opdrachtwaarde bedraagt € 320.000.000,-, exclusief btw. Met de aanbestedingsprocedure beoogt de Staat een raamovereenkomst te sluiten met maximaal vier Opdrachtnemers voor een periode van drie jaar. 2.2. De aanbestedingsprocedure bestaat uit een selectiefase en een gunningsfase. De selectiefase is nader omschreven in het Selectiedocument. 2.3. In het Selectiedocument staat met betrekking tot de geschiktheidseisen op het gebied van financiële en economische draagkracht het volgende. “3.2.1 Financiële en economische draagkracht Jaarrekening en accountantsverklaring U bent een stabiele onderneming en kunt uw continuïteit garanderen. U heeft in het laatst beschikbare boekjaar (gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel) geen negatief eigen vermogen. Als bewijs wordt u na de selectiebeslissing gevraagd om binnen 7 kalenderdagen de meest recente beschikbare jaarrekening met accountantsverklaring te overleggen. Indien uw jaarcijfers geconsolideerd worden in de moedermaatschappij en u bent in bezit van een 403-verklaring, dan kan worden volstaan met de jaarrekening inclusief accountantsverklaring van de moedermaatschappij.” 2.4. Met betrekking tot het aanmelden als combinatie is in 5.8.1 van het Selectiedocument het volgende opgenomen: “Elk lid van de combinatie (voortaan: combinant) is hoofdelijk aansprakelijk voor volledige en correcte nakoming van alle verbintenissen voortvloeiende uit de aanbesteding tegenover de Opdrachtgever. Geef aan uit welke ondernemingen de combinatie bestaat en hoe de rolverdeling is. (...) Op geen van de combinanten mogen uitsluitingsgronden van toepassingen zijn. Elke combinant moet hiertoe een volledig ingevuld UEA invullen en ondertekenen. Elke combinant moet de in paragraaf 3.1 genoemde bewijsstukken aanleveren. Een lid van een combinatie mag zich niet ook op een andere manier aanmelden. (...) Door een Aanmelding in te dienen verklaren combinanten: L dat de in de Aanmelding verstrekte informatie correct en rechtsgeldig is; en 2. dat de penvoerder namens elke lid van de combinatie bevoegd contactpersoon is; en 3. dat zij samen, volledig en hoofdelijk instaan voor de juiste en tijdige nakoming van alle plichten die voortkomen uit en samenhangen met de Overeenkomst.” 2.5. Met betrekking tot het doen van een beroep op de financiële draagkracht van een derde is in 5.8.2 van het Selectiedocument het volgende opgenomen: “U doet een beroep op de draagkracht van Derden. Dit kan gaan om de financiële economische draagkracht, technische bekwaamheid en/of beroepsbekwaamheid aan te tonen. Deze Derde kan een gelieerde onderneming zijn (dochter-, zuster-, moederonderneming) of een niet gelieerde onderneming. Geef aan op welke Derden u een beroep doet ten aanzien van de draagkracht. In Deel II, onderdeel C van het UEA vinkt u 'ja' aan. U vermeldt de specifieke draagkracht waarop u steunt voor elk van de betrokken Derden. Elke Derde op wiens draagkracht u een beroep doet verklaart dat de uitsluitingsgronden niet op hem van toepassing zijn. Verstrek voor elk van de betrokken Derde een afzonderlijk UEA-formulier met de informatie die wordt gevraagd in deel II A, deel II B en deel III. Dit formulier moet door de betrokken Derden naar behoren worden ingevuld en ondertekend (deel VI). (...) Indien u een beroep op de financiële economische draagkracht van een Derde, dan levert u tevens Invulformulier C - Garantstelling financiële economische draagkracht aan. Middels dit formulier verklaart de garantsteller dat zij zich namens u bij gunning van de opdracht volledig en onvoorwaardelijk garant stelt voor de nakoming van de financiële verplichtingen die uit de af te sluiten overeenkomst voortvloeien.” 2.6. Het Invulformulier C - Garantstelling financiële economische draagkracht (hierna: de Garantverklaring) vermeldt het volgende: “Deze verklaring dient door de desbetreffende natuurlijke persoon of rechtspersoon naar waarheid te worden ingevuld en dient te worden ondertekend door een persoon die daartoe bevoegd is. Lever daarvoor (een) uittreksel(s) aan van het handelsregister of beroepsregister waaruit blijkt dat de ondertekenaar daartoe bevoegd is. Deze bevoegde persoon kan ook een volmacht geven aan een ander persoon om namens de onderneming te tekenen. Voeg In dat geval ook bewijs van deze volmacht toe. Deze verklaring dient te worden afgegeven door de natuurlijke personen of rechtspersoon waarop de Gegadigde zich beroept.” 2.7. Telindus en PQR hebben zich als combinatie voor de selectieprocedure aangemeld, waarbij Telindus is opgetreden als penvoerder. 2.8. Bij de aanmelding heeft PQR voor haar financiële economische draagkracht een beroep gedaan op haar moedermaatschappij Bechtle AG (hierna: Bechtle). Door middel van ondertekening van de Garantverklaring heeft Bechtle verklaard dat PQR kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen en dat zij hoofdelijk verbonden is voor de nakoming van alle financiële verplichtingen die voor de Gegadigde voortvloeien en nog zullen voortvloeien uit de nog te sluiten Raamovereenkomst. 2.9. Bij de aanmelding heeft Telindus op haar UEA ingevuld dat zij voor haar financiële economische draagkracht een beroep doet op haar moedermaatschappij Proximus N.V. (hierna: Proximus). De bij de inschrijving gevoegde Garantverklaring en UEA zijn namens Proximus ondertekend door mevrouw [Naam 1] , Management Assistant. Hierbij was een volmacht gevoegd, waarin [Naam 1] door mevrouw [Naam 2] , Chief Enterprise Market Officer van Proximus, is gevolmachtigd om haar te vertegenwoordigen. Daarnaast heeft Telindus een delegatiebesluit ingediend waarin staat dat [Naam 2] op grond van een door de heer [Naam 3] , gedelegeerd bestuurder van Proximus, afgegeven delegatiebesluit bevoegd is om beslissingen te nemen in verband met overeenkomsten waarvan de externe uitgaven voor Proximus niet hoger zijn dan € 7.500.000,-. 2.10. Naar aanleiding van de door Proximus afgegeven formulieren heeft de Staat aan Telindus een verificatievraag gesteld om de tekenbevoegdheid van [Naam 1] te controleren. 2.11. Bij brief van 19 september 2023 heeft Telindus op de verificatievraag gereageerd. Zij heeft daarbij de statuten van Proximus meegezonden en een verklaring (Confirmation) van de raad van bestuur van Proximus, waarin het bestuur van Proximus verklaart dat (onder meer) [Naam 2] ten tijde van de aanmelding bevoegd was om Proximus te vertegenwoordigen. 2.12. Bij brief van 28 september 2023 heeft de Staat de selectiebeslissing bekend gemaakt. Hierbij is de aanmelding van Telindus ongeldig verklaard en is Telindus, en daarmee de Combinatie, van verdere deelname uitgesloten.

3.1. Na wijziging van eis vordert De Combinatie – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad: PRIMAIR ( i) de Staat te gebieden om binnen vijf dagen na de datum van het vonnis de Selectiebeslissing van 28 september 2023 in te trekken en ingetrokken te houden; (ii) de Staat te gebieden tot het nemen van een nieuwe selectiebeslissing ten gunste van de Combinatie, voor zover de Staat de Aanbesteding wenst voor te zetten; SUBSIDIAIR ( i) de Staat te gebieden de Aanbesteding per direct te staken en gestaakt te houden; en (ii) de Staat te gebieden om, voor zover zij de opdracht nog wenst te gunnen, over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht; MEER SUBSIDIAIR elke andere voorlopige voorziening te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie passend acht en die recht doet aan de belangen van de Combinatie; IN ALLE GEVALLEN (iii) al het voorgaande op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten. 3.2. De Combinatie legt aan de vorderingen het volgende ten grondslag. De Combinatie is ten onrechte van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure uitgesloten. Uit de Aanbestedingstukken volgt niet dat van ieder van de combinanten wordt verlangd dat zij aan de geschiktheidseisen voldoen. De door de Staat voorgestane uitleg van de aanbestedingsstukken is in strijd met het aanbestedingsrecht en de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU. Het is voldoende dat PQR aan de geschiktheidseis voor financiële draagkracht voldoet. De financiële draagkracht van de Combinatie is geborgd via de hoofdelijke aansprakelijkheid in de Garantverklaring van Bechtle. Overigens meent de Combinatie dat bij de Garantverklaring van Proximus wel sprake was van rechtsgeldige vertegenwoordiging, dat dat door het bestuur van Proximus in de Confirmation is bevestigd en dat met die bevestiging geen wijziging van de inschrijving heeft plaatsgevonden. Indien zou worden geoordeeld dat de aanbestedingstukken onvoldoende duidelijk zijn, is heraanbesteding aangewezen. 3.3. De Staat voert verweer. De Staat concludeert tot niet-ontvankelijkheid van de Combinatie, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van de Combinatie, met uitvoerbaar bij voorraad te verklaren veroordeling van de Combinatie in de kosten van deze procedure. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4.1. Tussen partijen is in geschil of de Staat de Combinatie terecht heeft uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. In de kern komt het geschil neer op de vraag of (i) het voor voldoening aan de geschiktheidseis voor financiële economische draagkracht voor de Combinatie voldoende is dat PQR aan die eis voldoet en (ii) de ondertekening van de Garantverklaring en het UEA door Proximus deugdelijk is. Verder dient te worden beoordeeld of er, gelet op een mogelijke onduidelijkheid in het Selectiedocument, aanleiding is voor heraanbesteding. Combinatievorming en geschiktheidseisen 4.2. De geschiktheidseis financiële economische draagkracht houdt in, dat een gegadigde over het laatste boekjaar niet over een negatief eigen vermogen mag beschikken. Voor deze geschiktheidseis was het toegestaan om een beroep te doen op (het eigen vermogen van) een derde. Telindus en PQR hebben hiervoor ieder een beroep gedaan op de financiële economische draagkracht van hun moedermaatschappij, Proximus (voor Telindus) en Bechtle (voor PQR). Proximus en Bechtle hebben hiertoe ieder een Garantverklaring en een UEA ingevuld en ondertekend. 4.3. Telindus en PQR hebben zich aangemeld als combinatie. Combinatievorming leidt ertoe dat het geheel van de combinatie wordt aangemerkt als gegadigde. Dit betekent dat – tenzij anders vermeld – de Combinatie als geheel moet voldoen aan de geschiktheidseisen, waaronder ook die voor financiële draagkracht. Nergens in de aanbestedingsstukken staat vermeld dat de combinanten ieder afzonderlijk aan de eis voor financiële economische draagkracht moeten voldoen. Dit betekent feitelijk dat de combinanten hun draagkracht mogen optellen om aldus aan te tonen dat bij de Combinatie geen sprake is van een negatief eigen vermogen in het relevante boekjaar. De stelling van de Combinatie dat de Staat ten onrechte toch eist dat beide combinanten ook afzonderlijk aan deze geschiktheidseis voldoen, is niet juist. 4.4. Kennelijk was ook de Combinatie er zich van aanvang af van bewust dat het ging om informatie over de financiële positie van/garantstelling voor beide combinanten, nu immers zowel van Bechtle als van Proximus een UEA en een Garantverklaring is ingediend. In het licht van het feit dat in de aanmelding van de Combinatie door Telindus een beroep gedaan is op de financiële economische draagkracht van Proximus kan de Staat dan ook niet worden verweten dat hij de door Telindus en Proximus aangeleverde bescheiden vervolgens heeft geverifieerd. 4.5. Pas nadat de Staat na beantwoording van de verificatievraag had geoordeeld dat de ondertekening van de Garantverklaring en het UEA door Proximus niet deugdelijk was, heeft de Combinatie betoogd dat volstaan kon worden met de financiële economische draagkracht van PQR. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Hiertoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende. 4.6. Zoals hiervoor is overwogen dient de Combinatie als geheel aan de geschiktheidseisen te voldoen en mogen de combinanten voor de voldoening aan die eisen hun draagkracht – net als hun bekwaamheid en referenties – bij elkaar optellen. Bij geschiktheidseisen op het gebied van bekwaamheid en referenties is het voldoende als één van de combinanten daaraan voldoet, want daarmee voldoet een combinatie als geheel aan de betreffende eis. Voor de hier gestelde eis met betrekking tot financiële economische draagkracht ligt dat anders. 4.7. Uit het feit dat PQR (via Bechtle) aan de geschiktheidseis financiële economische draagkracht voldoet, kan niet worden afgeleid dat de Combinatie als geheel ook aan die geschiktheidseis voldoet. Zonder informatie over de financiële economische draagkracht (het eigen vermogen over het afgelopen boekjaar) van Telindus (die een en ander moet aantonen via Proximus) kan immers niet worden vastgesteld of de Combinatie als geheel een positief eigen vermogen heeft. Denkbaar is dat (in dit geval) Proximus een negatief eigen vermogen heeft, waardoor de Combinatie als geheel per saldo een negatief eigen vermogen heeft. Dat is niet toegestaan. Zou dat anders zijn, dan zouden aan (het geheel van) een combinatie minder zware eisen worden gesteld dan aan een partij die afzonderlijk inschrijft, hetgeen in strijd is met het gelijkheidsbeginsel. 4.8. Anders dan de Combinatie bij de mondelinge behandeling heeft betoogd, hoefde deze “saldering” niet met zoveel woorden in het Selectiedocument te worden opgenomen. Dat er moet worden gesaldeerd volgt logischerwijs uit het gegeven dat een combinatie als geheel aan deze eis moet voldoen. In zoverre verschilt deze financiële eis van referentie- en bekwaamheidseisen, waarbij het niet mogelijk is dat de ene combinant ‘in de min’ staat en de andere ‘in de plus’. Deze situatie kan ook niet worden vergeleken met de situatie waarin een individuele gegadigde voor haar financiële economische draagkracht een beroep doet op een derde. Dan staat de derde voor die draagkracht immers volledig in. In dit geval blijkt uit niets dat Telindus een beroep gedaan heeft op PQR en/of Bechtle, dan wel dat Bechtle instaat voor de draagkracht van meer dan alleen PQR. In haar Garantverklaring heeft Bechtle immers verklaard dat (alleen) PQR kan beschikken over de voor de uitvoering van de opdracht noodzakelijke middelen. 4.9. Het gegeven dat iedere combinant jegens de Staat hoofdelijk aansprakelijk is voor de nakoming van alle verbintenissen die uit de aanbesteding voortvloeien en dat Bechtle zich garant heeft verklaard voor de nakoming van alle financiële verplichting die voortvloeien uit de nog te sluiten raamovereenkomst, maakt het voorgaande niet anders. Deze hoofdelijke aansprakelijkheid ziet immers op de uitvoering van de overeenkomst en daaruit volgt niet dat de Combinatie (als geheel) als gegadigde voldoet aan de geëiste financiële economische draagkracht (geen negatief eigen vermogen), zoals voor de Selectiefase is vereist. 4.10. De slotsom van dit onderdeel is, dat het voor de voldoening van de Combinatie aan de geschiktheidseis met betrekking tot financiële economische draagkracht niet voldoende is dat alleen PQR aan die eis voldoet. Dit betekent dat de aanmelding van de Combinatie ongeldig is, tenzij moet worden aangenomen dat de ondertekening van het UEA en de Garantverklaring door Proximus - anders dan de Staat stelt - wél rechtsgeldig is. Ondertekening Proximus 4.11. Op grond van het Selectiedocument en de Garantverklaring diende de derde op wie een beroep werd gedaan het UEA en de Garantverklaring rechtsgeldig te ondertekenen. Het UEA en de Garantverklaring van Proximus zijn ondertekend door [Naam 1] , die met een volmacht getekend zou hebben voor [Naam 2] , die op grond van een door [Naam 3] ondertekend delegatiebesluit bevoegd zou zijn een en ander te ondertekenen. De Staat heeft zich, mede aan de hand van een verklaring van een door hem geraadpleegd Belgisch advocatenkantoor, op het standpunt gesteld dat [Naam 2] (en dus [Naam 1] ) niet bevoegd was om deze documenten rechtsgeldig te ondertekenen. Hierbij heeft de Staat er onder meer op gewezen dat de beslissingsbevoegdheid van [Naam 2] op grond van het delegatiebesluit beperkt is tot € 7,5 miljoen, dat de beslissingsbevoegdheid van [Naam 3] als gedelegeerd bestuurder op grond van een besluit van de raad van bestuur van Proximus beperkt is tot € 12,5 miljoen en dat de geraamde waarde van de opdracht van € 320 miljoen deze grenzen ruimschoots overschrijdt.

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen van de Combinatie af; 5.2. veroordeelt de Combinatie in de proceskosten, aan de zijde van de Staat tot dit vonnis vastgesteld op € 1.079,00, te vermeerderen met de nakosten zoals vermeld in 4.15 en met de wettelijke rente met ingang van de vijftiende dag na betekening van deze uitspraak tot de dag van volledige betaling; 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mw. mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023. WJ