ECLI:NL:RBDHA:2023:19556

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 22/3886 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 6 juli 2023 in de zaak tussen GumBusters Benelux B.V., te Zoetermeer, eiseres (gemachtigde: P. Groenewege) en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (het Uwv), verweerder (gemachtigden: mr. J.J. Grasmeijer en M.A. Brouwer).

Bij besluit van 17 maart 2022 (het primaire besluit I) heeft verweerder de definitieve tegemoetkoming van eiseres op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3) vastgesteld op € 6.496,- en het volgens verweerder te veel betaalde voorschot ten bedrage van € 3.173,- van eiseres teruggevorderd. Bij besluit van 22 maart 2022 (het primaire besluit II) heeft verweerder aan eiseres meegedeeld dat het teruggevorderde bedrag uiterlijk 3 mei 2022 moet zijn betaald en dat dit in termijnen kan gebeuren. Bij besluit van 13 mei 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen de primaire besluiten ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 juni 2023. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

1. De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden. 1.1 Op 18 februari 2021 heeft eiseres een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3 aangevraagd voor de periode van 1 januari 2021 tot en met 30 maart 2021. Bij besluit van 23 februari 2021 heeft verweerder een tegemoetkoming van € 12.086,- aan eiseres toegekend, waarvan € 9.669,- als voorschot is uitbetaald. Voornoemde bedragen zijn berekend op basis van het verwachte omzetverlies van 85% over de periode van 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021. 1.2 Op 11 februari 2022 heeft eiseres de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-3 aangevraagd. Op grond van deze aanvraag heeft verweerder de primaire besluiten I en II genomen. 2. In het bestreden besluit heeft verweerder de primaire besluiten gehandhaafd. Verweerder heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat het niet mogelijk is om van de referentiemaand juni 2020 af te wijken. De regeling biedt slechts ruimte voor één uitzondering, te weten de situatie dat er geen loongegevens zijn over juni 2020. In dat geval wordt uitgegaan van het loon over de maand april 2020. Omdat de loongegevens van eiseres over juni 2020 bekend zijn, moet verweerder uitgaan van de loonsom juni 2020. De wetgever heeft voor de maand juni 2020 gekozen omdat deze maand het meest representatief is voor het tijdvak waarvoor de subsidie wordt uitgekeerd. Verder is de loonsom van eiseres van de maanden januari tot en met maart 2021 lager dan de loonsom van de referentiemaand juni 2020. In geval van een daling van de loonsom wordt bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming niet gecompenseerd voor omzetverlies. Het maakt daarbij niet uit wat de reden is van de lagere loonsom. Indien omzetverlies zou worden gecompenseerd, zou de prikkel voor de werkgever verdwijnen om werknemers in dienst te houden. 3. Eiseres betoogt dat de berekening van de definitieve tegemoetkoming niet klopt. Eiseres voert aan dat in haar geval het feit dat de loonsom van de maanden januari tot en met maart 2021 lager is dan de loonsom van de referentiemaand juni 2020 geen rol mag spelen omdat dit niet is te wijten aan ontslag van personeel als gevolg van de Corona-epidemie. De loonsom is tijdelijk gestegen omdat van 29 mei tot en met 7 augustus 2020 één medewerker extra in dienst is genomen om het personeelstekort op te vangen. Op een vast personeelsbestand van één medewerker naast de directeur-grootaandeelhouder (DGA) wordt het vrijstellingspercentage van 10% met betrekking tot de daling van de loonsom snel bereikt. Eiseres wist niet dat de achterliggende reden voor de daling van de loonsom niet relevant is bij het berekenen van de definitieve tegemoetkoming. 4. De rechtbank overweegt als volgt. Tijdigheid beroep 4.1 De rechtbank overweegt dat de termijn voor het indienen van het beroepschrift op grond van artikel 6:7 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) zes weken bedraagt en op grond van artikel 6:8, eerste lid, van de Awb aanvangt met ingang van de dag na die waarop het besluit op de voorgeschreven wijze is bekendgemaakt. Het bestreden besluit is gedateerd op 13 mei 2022. Dit betekent echter niet dat het bestreden besluit op die datum is verzonden en aldus bekend is gemaakt. Eiseres stelt dat zij het bestreden besluit op 17 mei 2022 heeft ontvangen, zodat zij binnen de termijn zijn beroepschrift heeft ingediend. De rechtbank heeft het beroepschrift van eiseres, gedateerd 25 juni 2022, op 28 juni 2022 ontvangen. Om vast te kunnen stellen wanneer het bestreden besluit bekend is gemaakt en de beroepstermijn is aangevangen, heeft de rechtbank verweerder op 5 juni 2023 gevraagd om nadere inlichtingen over de bekendmaking van het bestreden besluit. Verweerder heeft daarop gereageerd met de mededeling, welke hij ter zitting heeft bevestigd, dat het besluit per (niet aangetekende) post is verzonden en dat er geen verzendadministratie wordt bijgehouden. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de verzending van het bestreden besluit op 13 mei 2022 niet aannemelijk heeft gemaakt. Omdat de bekendmaking van het bestreden besluit niet kan worden vastgesteld op een eerdere datum dan 17 mei 2022, gaat de rechtbank ervan uit dat het bestreden besluit op deze datum is bekend gemaakt. De beroepstermijn is daarom pas op deze datum aangevangen en daaruit volgt dat eiser binnen zes weken en dus tijdig beroep heeft ingediend. Daling loonsom 4.2 Op grond van artikel 16, eerste lid, van de NOW-3 is de hoogte van de subsidie de uitkomst van: A x B x 3 x 1,4 x 0,8 Hierbij staat: A voor het percentage van de omzetdaling; B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid. Op grond van artikel 16, tweede lid, van de NOW-3 wordt voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Op grond van artikel 16, vijfde lid, van de NOW-3 wordt, indien de loonsom als bedoeld onder de letter C meer dan 10%, naar beneden afgerond, lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, de subsidie verlaagd met: ((0,9B x 3) – C) x 1,4 x 0,8 Hierbij staat: B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid; C voor de loonsom over de periode 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020, met dien verstande dat het eerste en het vierde lid van overeenkomstige toepassing zijn, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het tiende tot en met het twaalfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn 4.3 De rechtbank overweegt dat in de Nota van Toelichting (pag. 22 en 23) van de NOW-3 het volgende wordt vermeld over de daling van de loonsom: “De loonsom kan in de subsidieperiode lager uitvallen dan in de referentieperiode, omdat werknemers intussen niet meer in dienst zijn, niet meer zijn opgeroepen en daarom geen loondoorbetaling hebben of door een vrijwillig loonoffer. Zoals hierboven uiteengezet is, wordt het in de NOW-3 mogelijk gemaakt om de loonsom tot een bepaald percentage te kunnen laten dalen, zonder dat dit van invloed is op de subsidie. Een bedrijf dat langdurig omzetverlies draait, moet namelijk de kans krijgen om zijn bedrijfsvoering hierop aan te passen. Het vrijstellingspercentage van de loonsom loopt op van 10% in de derde tranche, naar 15% in de vierde tranche tot 20% in de vijfde tranche. Dit betekent bijvoorbeeld dat als de loonsom van oktober tot en met december 2020 (de derde tranche) ten opzichte van driemaal de loonsom van juni 2020 is gedaald met maximaal 10%, dit geen effect heeft op de hoogte van de subsidie. Als de loonsom meer dan 10% is gedaald, wordt de subsidie lager vastgesteld op het teveel gedaalde deel.3 Dit betekent dat als de loonsom in de derde tranche is gedaald met 20%, de loonsom met 10 procentpunt teveel is gedaald en dat de subsidie over die 10 procentpunt lager wordt vastgesteld en niet over de 20%. Bij een meer dan de toegestane loonsomvrijstelling ten opzichte van de referentieperiode krijgt de werkgever voor elke euro teveel gedaalde loonsom resp.

5. Ter zitting heeft eiseres toegelicht dat zij haar best heeft gedaan om het vaste personeelslid in dienst te houden, conform het doel van de NOW-3 regeling. In juni 2020, de referentiemaand van de NOW-3 regeling, heeft eiseres een extra medewerker voor een paar weken in dienst genomen vanwege een opdracht van een grote klant. De rechtbank begrijpt dat het voor eiseres onrechtvaardig voelt dat het tijdelijk in dienst nemen van één extra medewerker voor een paar weken ertoe leidt dat zij niet in aanmerking komt voor de subsidie. Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank echter geen aanleiding voor het oordeel dat de subsidievaststelling onjuist is berekend. Uit het voorgaande volgt dat verweerder de definitieve tegemoetkoming op grond van de NOW-3 terecht heeft vastgesteld op € 6.496,- en het te veel betaalde voorschot ten bedrage van € 3.173,- van eiseres teruggevorderd. 6. Het beroep is ongegrond. 7. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. D.R. van der Meer, rechter, in aanwezigheid van mr. H.B. Brandwijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 juli 2023. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Stc. 2020, 55209. Brief van 22 maart 2021 betreffende dilemma’s in de NOW van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid aan de voorzitter van de Tweede Kamer. Vergelijk voor de NOW-1 CRvB 18 januari 2023, ECLI:NL:CRVB:2023:95 en Rb. Overijssel 27 juli 2022, ECLI:NL:RBOVE:2022:2199.

80, 70 of 60 cent minder subsidie, afhankelijk van de betreffende tranche; er vindt dus geen correctie plaats voor het omzetverlies. Hiervoor is gekozen vanuit de gedachte dat de werkgever met X% omzetverlies ook voor diezelfde X% van zijn loonsom subsidie nodig heeft. Deze wijze van subsidievermindering sluit aan bij de inzet van het kabinet om werkgelegenheid zoveel mogelijk te behouden, maar tegelijkertijd ruimte te bieden aan werkgevers om hun bedrijfsvoering aan te kunnen passen aan de nieuwe economische werkelijkheid.” 4.4 De rechtbank stelt vast dat tussen partijen niet in geschil is dat juni 2020 de referentiemaand is bij de subsidievaststelling. Partijen verschillen van mening over de vraag of de daling van de loonsom moet worden meegenomen bij de berekening van de subsidievaststelling en in het verlengde daarvan of al dan niet een correctie voor het omzetverlies daarbij aan de orde is. Volgens eiseres moet dit in haar geval niet gebeuren omdat bij het bepalen van de loonsom van juni 2020 niet het loon van een tijdelijk extra personeelslid moet worden meegenomen. 4.5 De loonsom wordt in artikel 1 van de NOW-3 gedefinieerd als het loon van alle werknemers, behorende tot een loonheffingennummer. Uit het eerste lid van artikel 16 van de NOW-3 volgt dat de hoogte van de subsidie berekend wordt door het percentage van de omzetdaling (constante A) te vermenigvuldigen met de totale loonsom van de werknemers waarvoor eiseres het loon heeft uitbetaald in juni 2020 (constante B) maal 3, welk bedrag vervolgens vermenigvuldigd wordt met 1,4 en 0,8. Dit betekent dat voor de berekening van de hoogte van de subsidie uitgegaan moet worden van de totale loonsom van alle werknemers die in juni 2020 bij eiseres in dienst waren en aan wie eiseres over deze maand loon uitbetaald heeft. Tussen partijen is niet in geschil dat het tijdelijke extra personeelslid in juni 2020 bij eiseres in dienst was en over deze maand loon uitbetaald heeft gekregen. De loonsom van dit personeelslid kan daarom niet buiten beschouwing worden gelaten bij de berekening van de subsidie. De stelling dat eiseres niet wist dat de achterliggende reden voor de daling van de loonsom niet relevant is bij het berekenen van de definitieve tegemoetkoming kan eiseres niet baten. De voorwaarden voor het verkrijgen van een subsidie op grond van de NOW-3 zijn op 9 oktober 2020 gepubliceerd en eiseres wordt geacht hiervan kennis te nemen in het kader van de subsidieaanvraag. 4.6 De rechtbank stelt vast dat de loonsom van de subsidieperiode (januari tot en met maart 2021), te weten € 7.131,-, lager is dan driemaal de loonsom van de referentiemaand (juni 2020), te weten € 11.950,-. Uit artikel 16, vijfde lid, van de NOW-3 volgt dat daarom, in tegenstelling tot bij de berekening van het voorschot, bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming de tegemoetkoming wordt verminderd met het verschil tussen de totale loonsom op basis van de referentiemaand en de daadwerkelijke loonsom over de meetperiode, zonder rekening te houden met het percentage aan omzetverlies. De reden daarvan is dat, indien er bij een daling van de loonsom ook gecorrigeerd wordt voor het omzetverlies, voor de werkgever de prikkel verdwijnt om werknemers in dienst te houden. Het is daarnaast een bewuste keuze van de minister geweest om voor het berekenen van de hoogte van de tegemoetkoming vanuit oogpunt van uitvoerbaarheid uit te gaan van de loongegevens uit de polisadministratie. Verweerder hanteert weliswaar buitenwettelijk begunstigend beleid om meer maatwerk te kunnen bieden, maar het buiten aanmerking laten van de loonsom van het loon van een werknemer die om niet Covid-19 gerelateerde redenen uit dienst is getreden valt daar niet onder. Dat dit in het geval van eiseres ongelukkig uitpakt, kan er niet toe leiden dat voor haar een uitzondering moet worden gemaakt. De rechtbank is daarom van oordeel dat bij de berekening van de definitieve tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3 in dit geval geen correctie voor het omzetverlies aan de orde is.