ECLI:NL:RBDHA:2023:19263

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats Gouda MK Rep.nr.: 10652520 \ EJ VERZ 23-83372 Datum: 16 november 2023 (bij vervroeging) Beschikking van de kantonrechter in de zaak van: [de werknemer] , wonende te [woonplaats] , verzoekende partij, gemachtigde: mr. L. Nix, tegen Centric Financial Solutions & Services B.V., gevestigd te Gouda , verwerende partij, gemachtigde: mr. M.W. Koole. Partijen worden aangeduid als “de werknemer” en “de werkgever”. 1Het procesverloop 1.1. De werknemer heeft een verzoekschrift ingediend met producties 1-7. Bij dat verzoekschrift heeft de werknemer een verzoek gedaan om de opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever, althans het inroepen van de ontbindende voorwaarde van artikel 3 van de arbeidsovereenkomst, te vernietigen en om de werkgever te verplichten om hem toe te laten tot het werk. De werkgever heeft een verweerschrift ingediend met producties 1-6. 1.2. Op 19 september 2023 heeft een zitting plaatsgevonden. De griffier heeft aantekeningen gemaakt van wat partijen ter toelichting van hun standpunten naar voren hebben gebracht. De behandeling van de zaak is vervolgens aangehouden om de werkgever in de gelegenheid te stellen aanvullende stukken in te dienen. Bij brief van 2 oktober 2023 heeft de werkgever de aanvullende producties 7-11 ingediend met een toelichting daarop. Bij brief van 16 oktober 2023 heeft de werknemer daarop gereageerd en de producties 9-11 ingediend. Vervolgens is een datum voor beschikking bepaald.

2.1. De werknemer is op [datum indiensttreding] 2023 in dienst getreden bij de werkgever voor de duur van één jaar. De laatste functie die de werknemer vervulde, is die van [functie] , met een salaris van € 4.500,00 bruto per maand met een arbeidsduur van 40 uur per week. 2.2. In artikel 3 van de arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald: “ 3. Verklaring omtrent gedrag/Pre Employment Screening Ten behoeve van de uitvoering van de arbeidsovereenkomst dient de medewerker bij aanvang van de arbeidsovereenkomst (…) te beschikken over een actuele verklaring omtrent gedrag (VOG). Indiensttreding geschiedt onder de ontbindende voorwaarde dat de medewerker de VOG uiterlijk op 30 april 2023 aan de organisatie heeft overhandigd. Indien komt vast te staan dat de VOG niet overhandigd zal worden, eindigt de arbeidsovereenkomst op die datum waarop dit bekend wordt. Wanneer de medewerker uiterlijk op 30 april 2023 de VOG niet aan de organisatie heeft overhandigt, eindigt de arbeidsovereenkomst op 30 april 2023. (…) Met betrekking tot de Pre Employment Screening gelden dezelfde voorwaarden. Tevens vindt er ten behoeve van de uitvoering van de werkzaamheden een financiële integriteitscheck (FIC) plaats. Wanneer de uitkomsten van dit onderzoek negatief zijn, kan de medewerker niet tewerk gesteld worden en is de arbeidsovereenkomst inhoudsloos. Indiensttreding geschiedt dan ook onder de ontbindende voorwaarde dat het onderzoek voor aanvang van de beoogde eerste werkdag (datum indiensttreding) positief wordt afgerond. De arbeidsovereenkomst is bij gebreke van een positief onderzoeksresultaat van rechtswege ontbonden per de eerste beoogde werkdag. (…)” 2.3. Op de arbeidsovereenkomst zijn compliance regelingen van toepassing, waaronder de ‘Regeling Integriteitsgevoelige functies’. In deze regeling is onder meer bepaald: “ Basisprocedure Voor alle te screenen medewerkers geldt dezelfde basisprocedure. Na toestemming van de sollicitant wordt informatie ingewonnen. Het gaat hierbij om: (…) 6. Er wordt ook een Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG 95) van de sollicitant geëist. (…)” 2.4. Bij brief van 19 januari 2023 bericht de werkgever aan de werknemer het volgende: “ Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG) Door de steeds strenger wordende eisen van opdrachtgevers en wetgeving hebben wij ons integriteitbeleid noodzakelijkerwijs verder geprofessionaliseerd. Het screenen van (nieuwe) medewerkers is dan ook een belangrijk onderdeel bij de indiensttreding in jouw functie waarvoor jij bent aangenomen. Zonder een Verklaring omtrent het gedrag (VOG) kunnen wij je niet (langer) inzetten op jouw functie. Dit is aangegeven in ons voorstel (Personal Benefit Overview) en staat tevens opgenomen in de arbeidsovereenkomst. Conform deze afspraken dien je binnen 2 maanden na de aanvangsdatum van jouw arbeidsovereenkomst een recente VOG te overleggen. Het niet tijdig overleggen van een VOG is een ontbindende voorwaarde voor de arbeidsovereenkomst. Hoe gaat het aanvragen van een VOG in zijn werk? Wij zullen een Verklaring Omtrent het Gedrag (VOG) voor jou aanvragen bij De Dienst Justis. Vanuit De Dienst Justis ontvang je binnenkort op je privé e-mailadres een elektronische VOG-aanvraag. Wij verzoeken je deze aanvraag met behulp van DigiD en betaling per IDEAL zo spoedig mogelijk in te dienen bij De Dienst Justis. De VOG die je ontvang van Dienst Justis dien je voor 30 april 2023 bij de afdeling Human Resources in te leveren. (…)” 2.5. Met enige vertraging wordt op 6 april door de werkgever voor de werknemer een aanvraag gedaan voor twee VOG’s: de reguliere VOG met screeningsprofiel ‘Algemeen screeningsprofiel’ en de VOG met screeningsprofiel ‘95 Financiële dienstverlening / Financial services’ (hierna: VOG95) voor personen die werkzaam zijn bij een financiële dienstverlener of instelling. 2.6. Tussen de werkgever en de werknemer vindt vervolgens de volgende e-mailwisseling plaats: de werkgever aan de werknemer op 6 april 2023: “Zojuist heb ik twee VOG’s voor je aangevraagd. Ik wil je verzoeken om beide VOG’s verder in behandeling te nemen.” ; de werknemer aan de werkgever op 12 april 2023: “Ik ben net klaar met het betalen van de VOG en heb mijn e-mail voor alles ontvangen, ik dacht dat ik je zou informeren over de procedure. (…)”; de werkgever op 27 april 2023: “Ik was benieuwd of je de VOG’s al hebt ontvangen. Zo ja, zou je de scan van de VOG zo spoedig mogelijk naar ons willen e-mailen en de originele VOG willen opsturen naar (…)”; e werknemer op 28 april 2023: “Ik heb het net per post ontvangen, ik heb elke week een kantoordag en ik vraag me af of ik het volgende week fysiek kan brengen of moet ik het opsturen?”; de werkgever op 28 april 2023: “Uiteraard mag je de VOG persoonlijk komen afgeven bij de afdeling HR. (…)”; en op 8 mei 2023: “Is het nog gelukt om je VOG af te geven bij de afdeling HR?” de werknemer op 22 mei 2023: “Ik was erg ziek, ik kwam voglende week naar kantoor met de document (…)”. 2.7. Bij e-mailbericht van 23 mei 2023 heeft de werkgever het volgende aan de werknemer bericht: “(…) Voor je indiensttreding is je medegedeeld dat een VOG nodig is voor het uitoefenen van de functie. In de arbeidsovereenkomst is hieromtrent het volgende opgenomen: Artikel 3: “(…)” Ondanks herhaaldelijke verzoeken, moeten wij helaas constateren dat we tot op heden jouw VOG niet hebben ontvangen. Wij verzoeken je dan ook dringend om uiterlijk vrijdag 26 mei a.s. het aanvraagbewijs naar ondergetekende te sturen en daarnaast voor 6 juni a.s. de VOG in te leveren bij de afdeling HR. Mochten wij op 6 juni as. geen VOG hebben ontvangen, dan kan dat gevolgen hebben voor je dienstverband, waarbij beëindiging van de arbeidsovereenkomst niet is uitgesloten. (…)” 2.8. Door ziekte van de werknemer is de overhandiging van de documenten vertraagd. Op 9 juni 2023 heeft de werknemer een reguliere VOG aan de werkgever overhandigd. 2.9. Bij brief van 9 juni 2023 heeft de werkgever de ontbindende voorwaarde van de arbeidsovereenkomst ingeroepen en de arbeidsovereenkomst per 9 juni 2023 ontbonden. In de brief staat onder meer: “(…) In de arbeidsovereenkomst is de einddatum voor de overlegging van de VOG gesteld op uiterlijk 30 april 2023. Na vele herinneringen per e-mail van (…) en (…) omtrent het aanleveren van de VOG heeft Centric jou op dinsdag 23 mei 2023 per mail jou nog twee weken respijt verleend, waarbij verzocht werd om uiterlijk 26 mei 2023 het aanvraagformulier toe te sturen en uiterlijk 6 juni 2023 de VOG te overleggen. Daarbij heeft Centric jou gewezen op de op jou rustende verplichtingen en de gevolgen in het geval dit niet nagekomen zou worden. Ten slotte heeft Centric jou op 8 juni 2023 geïnformeerd dat op 9 juni een vergadering zouden plaatsvinden waarbij met klem verzocht is om de VOG mee te nemen. Ook op deze vergadering heb jij verzaakt om de VOG aan Centric te overleggen. Zoals Centric meermaals heeft gewezen, heeft het niet tijdig inleveren van de VOG als gevolg dat de arbeidsovereenkomst kan worden ontbonden. Ondanks het respijt dat je hebt gekregen van Centric heb jij willens en wetens niet tijdig je VOG ingeleverd.

4.1. Tussen partijen is niet in geschil dat in de arbeidsovereenkomst een ontbindende voorwaarde is opgenomen inhoudende dat de werknemer uiterlijk 30 april 2023 een verklaring omtrent het gedrag aan de werkgever heeft overhandigd. 4.2. Gelet op de voor het gesloten stelsel van het ontslagrecht zo kenmerkende bescherming van de werknemer, is een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst slechts bij uitzondering geldig. Het opnemen van een ontbindende voorwaarde is naar vaste jurisprudentie onder bepaalde omstandigheden mogelijk, namelijk als de voorwaarde geen strijdigheid oplevert met het stelsel van het ontslagrecht, de vervulling van de ontbindende voorwaarde objectief wordt bepaald en aan de arbeidsovereenkomst na het intreden van de voorwaarde geen invulling meer kan worden gegeven. 4.3. De werkgever heeft aan de hand van onder meer de aanvullende stukken voldoende aangetoond dat de werkgever ten opzichte van de klant verplicht is om het personeel te screenen en dat het personeel over een geldige VOG dient te beschikken. Uit artikel 7.1 en artikel 7.17 van de tussen de werkgever en de klant gesloten Dienstverleningsovereenkomst – in samenhang met de bijbehorende Bijlage 9 ‘Security – Appendix II’ en Bijlage 19 ‘Compliance’ en de van toepassing verklaarde Regeling integriteitsgevoelige functies – volgt dat de sollicitant bij aanvang van het dienstverband een VOG95 dient te overhandigen. Dit komt eveneens naar voren in de overgelegde assurancerapportage waarin staat vermeld dat alleen positieve uitkomsten van de screening procedure leiden tot in dienst nemen. 4.4. Met inachtneming van het voorgaande bevat artikel 3 van de arbeidsovereenkomst ten aanzien van het overleggen van een VOG naar het oordeel van de kantonrechter op zichzelf genomen een ontbindende voorwaarde die voldoet aan de onder 4.2 beschreven vereisten. Het moeten overleggen van een VOG is niet strijdig met het stelsel van ontslagrecht, de voorwaarde bevat een concrete en vooraf kenbare termijn en is objectief bepaalbaar en niet afhankelijk van de wil van partijen, maar van het wel of niet afgeven van een VOG door de dienst Justis. Tot slot is voldoende aannemelijk dat gelet op de Dienstverleningsovereenkomst geen invulling kan worden gegeven aan de arbeidsovereenkomst als een werknemer geen VOG kan overleggen. 4.5. Voor zover de ontbindende voorwaarde daarmee rechtsgeldig is overeengekomen, kan het beroep van de werkgever op die voorwaarde in dit geval naar het oordeel van de kantonrechter echter niet slagen. Daartoe wordt het volgende overwogen. 4.6. In artikel 3 van de arbeidsovereenkomst is een termijn voor het overleggen van een VOG bepaald op drie maanden tot uiterlijk 30 april 2023, dus ná aanvang van het dienstverband op [datum indiensttreding] 2023. Daarmee wordt kennelijk afgeweken van het bepaalde in de Regeling integriteitsgevoelige functies en hetgeen daarover is geconstateerd in het assurancerapportage dat ‘bij aanvang van het dienstverband een VOG95 moet worden overhandigd’ en dat ‘alleen positieve uitkomsten van de screening procedure leiden tot in dienst nemen’. Vast staat dat de aanvraaglinks vervolgens pas op 6 april 2023 aan de werknemer zijn toegezonden en dat de werknemer op 12 april 2023 de aanvraag heeft gedaan. De werknemer heeft in de tussentijd zijn werkzaamheden verricht. Door ziekte van de werknemer is aan de werknemer uiteindelijk een termijn gesteld tot 26 mei 2023 en nadien een nog latere termijn tot 9 juni 2023. De werkgever is daarmee van de bepaling in de arbeidsovereenkomst afwijkende termijnen aan de voorwaarde gaan verbinden waarbij het moment van intreden van de voorwaarde afhankelijk werd van de beoordeling van de werkgever. 4.7. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft de werkgever voorts in de tussenliggende periode onvoldoende duidelijk gemaakt dat de ontbindende voorwaarde zag op twee afzonderlijke VOG’s. Dit volgt niet uit artikel 3 van de arbeidsovereenkomst, noch uit de brief van 19 januari 2023 en het volgt zelfs niet uit de brief van 9 juni 2023 waarin een beroep op de ontbindende voorwaarde is gedaan. Uit iets anders dan twee aanvraaglinks en een enkele zinsnede in een afzonderlijke Regeling kon de werknemer niet opmaken dat de ontbindende voorwaarde uit artikel 3 van de arbeidsovereenkomst zag op zowel een reguliere VOG als een VOG95. De werknemer heeft uiteindelijk op de door de werkgever stelde uiterlijke termijn een reguliere VOG aan de werkgever overhandigd. Dat de werkgever op dat moment ook duidelijk heeft gemaakt dat alsnog een VOG95 ontbreekt en heeft geïnformeerd naar de reden van het ontbreken daarvan is niet gebleken. Evenmin is gebleken dat de werknemer nog in de gelegenheid is gesteld om de VOG95 te overleggen. Niet is vast komen te staan dat afgifte van de VOG95 aan de werknemer is geweigerd. 4.8. In deze omstandigheden kon de werkgever naar het oordeel van de kantonrechter op 9 juni 2023 in redelijkheid (nog) geen beroep doen op de ontbindende voorwaarde, maar had de werkgever de werknemer in de gelegenheid moeten stellen alsnog een VOG95 te overhandigen. Omdat de werkgever toch heeft opgezegd op 9 juni 2023, zal deze opzegging worden vernietigd. 4.9. Dat betekent dat de arbeidsovereenkomst voortduurt en de werknemer recht heeft op loon. De werkgever zal daarom worden veroordeeld tot doorbetaling van het loon vanaf 9 juni 2023. De gevorderde wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW en de wettelijke rente zullen ook worden toegewezen, omdat de werkgever te laat heeft betaald, waarbij de wettelijke verhoging zal worden beperkt tot 10%. 4.10. De door de werknemer gevorderde wedertewerkstelling dan wel het re-integratietraject zal worden afgewezen. De werknemer heeft onvoldoende gesteld of aannemelijk gemaakt in hoeverre hij nog arbeidsongeschikt is. De kantonrechter ziet onvoldoende aanleiding om de wedertewerkstelling in afwachting daarvan toe te wijzen. Ook overigens is door de werkgever in het verweerschrift toegezegd dat de werkgever, voor zover de kantonrechter zou oordelen dat partijen in diensterband met elkaar door moeten, de re-integratie wederom ter hand zal nemen. 4.11. De werkgever zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure.

De kantonrechter: 5.1. vernietigt de opzegging van de arbeidsovereenkomst; 5.2. veroordeelt de werkgever tot betaling van het overeengekomen salaris aan de werknemer vanaf 9 juni 2023, te vermeerderen met de wettelijke verhoging met een maximum van 10%, en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van opeisbaarheid van de afzonderlijke bedragen tot aan de dag van de gehele betaling; 5.3. veroordeelt de werkgever tot betaling van de proceskosten, die de kantonrechter aan de kant van de werknemer tot en met vandaag vaststelt op € 793,00 aan gemachtigdensalaris; 5.4. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door kantonrechter mr. P.M. Frinking en uitgesproken ter openbare zitting van 16 november 2023 (bij vervroeging).

(…)” 2.10. Bij e-mailbericht van 18 juni 2023 bericht de werknemer over de vergadering van 9 juni 2023 het volgende aan de werkgever: “(…) It was during this encounter that you specifically requested the submission of my VOG document. I want to emphasize that I willingly and promptly handed you the VOG document as per your request. I vividly recall our exchange, and I was under the impression that the matter had been resolved satisfactorily. However, to my astonishment, you presented me with a letter shortly thereafter, which I was unable to fully comprehend at the time due to my ongoing medical condition and subsequent medical setback of which you are fully aware. The overwhelming nature of the situation prevented me from immediately grasping the content of the letter. (…)” 2.11. Bij e-mailbericht van 26 juni 2023 ontvangt de werknemer het volgende bericht van de dienst Justis van het Ministerie van Justitie en Veiligheid: “Uw VOG namens (…) met het aanvraagnummer (…) is op 12 april 2023 afgegeven en verstuurd naar het volgende adres: (…)” 3Het verzoek 3.1. De werknemer verzoekt de kantonrechter primair om de opzegging van de arbeidsovereenkomst, althans het inroepen van de ontbindende voorwaarde ex artikel 3 van de arbeidsovereenkomst, te vernietigen en om de werkgever te verplichten om hem binnen twee dagen na betekening van de beschikking weer toe te laten tot de werkzaamheden, althans het re-integratietraject, op straffe van een dwangsom. Subsidiair verzoekt de werknemer om de werkgever te veroordelen tot betaling van de wettelijke transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 9.000,00. Primair en subsidiair verzoekt de werknemer tot slot om de werkgever te veroordelen tot betaling van het loon vanaf 9 juni 2023, de wettelijke verhoging en de wettelijke rente en veroordeling van de werkgever in de kosten van de procedure. 3.2. De werknemer legt aan zijn verzoek -kort samengevat- ten grondslag dat de werkgever op onjuiste gronden de ontbindende voorwaarde van de arbeidsovereenkomst heeft ingeroepen. De werknemer heeft de reguliere VOG aan de werkgever overhandigd op 9 juni 2023. Uit telefonische navraag bij de dienst Justis volgt dat de aanvraag voor de VOG95 niet adequaat is verwerkt, maar dat door Justis geen specifieke oorzaak voor het mislukken van de VOG95-aanvraag kon worden aangewezen. De werkgever had de werknemer een nadere gelegenheid moeten geven om alsnog de VOG95 over te leggen. De arbeidsovereenkomst bepaalt ook verder niets over een VOG met een specifiek risicoprofiel. Het inroepen van de voorwaarde is vernietigbaar en de werknemer verzoekt de kantonrechter om deze opzegging, althans de rechtshandeling van het inroepen van de ontbindende voorwaarde te vernietigen. 3.3. De werkgever voert verweer en voert daartoe -kort samengevat- het volgende aan. De werkgever kan het zich als ICT dienstverlener in de financiële sector niet permitteren om een werknemer bij een belangrijke klant, in dit geval de [klant] , te laten werken zonder dat deze werknemer een VOG95 kan overleggen. Het was daarom niet langer verantwoord om het dienstverband te laten voortduren, zodat daarom de brief van 9 juni 2023 is opgesteld. Het had de werknemer redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat de werkgever twee verschillende VOG’s van hem verlangde en dat het ontbreken van een VOG95 in de weg zou staan aan het voortzetten van het dienstverband. De werknemer is meermaals schriftelijk gewezen op de noodzaak van en in de gelegenheid gesteld tot het overleggen van de VOG95. Pas toen dat niet tot resultaat leidde, is overgegaan tot een beroep op de ontbindende voorwaarde. Het beroep daarop is terecht gedaan en wordt gerechtvaardigd door de feiten en omstandigheden, zodat het verzoek van de werknemer tot vernietiging van de opzegging moet worden afgewezen, aldus de werkgever. 3.4. Op de verdere stellingen en verweren van partijen wordt hierna bij de beoordeling, voor zover nodig, teruggekomen.