ECLI:NL:RBDHA:2023:18247

RECHTBANK DEN HAAG

Bestuursrecht

zaaknummers: SGR 22/2858, 22/3129 en 22/4066

uitspraak van de meervoudige kamer van 8 september 2023 in de zaken tussen

[eiseres] N.V., uit [vestigingsplaats], eiseres

(gemachtigden: mr. G.P. Roth en mr. D. Haje),

en

de raad van bestuur van de Kansspelautoriteit, verweerder

(gemachtigden: mr. R.G.J. Wildemors en mr. M.J. Reitsema).

Inleiding

1. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiseres tegen de opgelegde last onder dwangsom, het invorderingsbesluit en de openbaarmakingsbesluiten.

1.1. Met het besluit van 3 december 2021 heeft verweerder aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd (het dwangsombesluit). Met een afzonderlijk besluit van 3 december 2021 heeft verweerder besloten tot openbaarmaking van het dwangsombesluit (openbaarmakingsbesluit I).

1.2. Met het besluit van 19 april 2022 op de bezwaren van eiseres (besluit op bezwaar) is verweerder bij het dwangsombesluit en het openbaarmakingsbesluit I gebleven. Met een afzonderlijk besluit van dezelfde datum heeft verweerder besloten tot openbaarmaking van het besluit op bezwaar (openbaarmakingsbesluit II).

1.3. Met het besluit van 28 april 2022 heeft verweerder besloten tot invordering van de door eiseres verbeurde dwangsom (het invorderingsbesluit). Met het besluit van 27 juni 2022 heeft verweerder besloten tot openbaarmaking van het invorderingsbesluit (openbaarmakingsbesluit III).

1.4. Eiseres heeft tegen het invorderingsbesluit bezwaar gemaakt. Verweerder heeft dit bezwaarschrift gelet op artikel 5:39, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doorgezonden naar de rechtbank.

1.5. Eiseres heeft tegen de openbaarmakingsbesluiten II en III bezwaar gemaakt en daarbij verweerder verzocht in te stemmen met rechtstreeks beroep. Verweerder heeft daarmee ingestemd (zaaknummers SGR 22/3129 en SGR 22/4066).

1.6. Verweerder heeft verweerschriften ingediend. Eiseres heeft vervolgens een schriftelijke reactie ingediend.

1.7. De rechtbank heeft de beroepen op 27 juni 2023 op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: [naam] namens eiseres, de gemachtigden van eiseres en de gemachtigden van verweerder.

Waar gaan deze zaken over?

2. Eiseres heeft een vergunning voor het aanbieden van kansspelen in haar fysieke vestigingen en sinds 1 oktober 2021 ook een vergunning voor het aanbieden van online kansspelen. Zij biedt online kansspelen aan op haar website, [website] (de kansspelinterface). Eiseres heeft op deze kansspelinterface hyperlinks, door eiseres navigatieknoppen genoemd, geplaatst met de tekst ‘vestigingen’ en ‘restaurants’. Deze hyperlinks leiden de consument naar de website van de fysieke vestigingen en restaurants van eiseres, waarop informatie over onder meer de activiteiten en acties aldaar staat.

2.1. Verweerder heeft aan eiseres een last onder dwangsom opgelegd, omdat zij met het plaatsen van deze hyperlinks op haar kansspelinterface reclame maakt voor (activiteiten in) haar fysieke vestigingen, wat in strijd is met de Wet op de kansspelen gelezen in samenhang met het Besluit kansspelen op afstand.

2.2. De last onder dwangsom houdt in dat eiseres uiterlijk 22 december 2021 alle reclame- en wervingsactiviteiten voor (activiteiten in) de vestigingen van eiseres op de website voor haar online kansspelaanbod moet verwijderen en verwijderd moet houden. Doet eiseres dat niet, dan verbeurt zij een dwangsom van maximaal € 25.000,-.

2.3. Eiseres heeft voor 22 december 2021 de bewuste hyperlinks van haar kansspelinterface verwijderd. Op 2 februari 2022 heeft verweerder bij een bezoek aan de kansspelinterface met online kansspelen van eiseres geconstateerd dat er een pop-up venster verschijnt met een verwijzing naar de vestigingen van eiseres. De consument kan de pop-up op twee manieren wegklikken: óf door op een link te klikken naar de website van de vestigingen van eiseres óf door op een kruisje te klikken, waarna de consument online kansspelen van eiseres kan spelen. Volgens verweerder heeft eiseres daarmee in de periode 3 februari 2022 tot en met 7 februari 2022 niet voldaan aan de last en heeft zij daarom de dwangsom verbeurd. Verweerder heeft in het invorderingsbesluit de volledige dwangsom ingevorderd.

Wat vindt eiseres in beroep?

3. Eiseres stelt dat de last onder dwangsom ten onrechte is opgelegd. De navigatieknoppen op de website waar zij online kansspelen aanbiedt vallen niet onder het begrip ‘wervings- en reclameactiviteiten’. Zij zijn neutraal vormgegeven en bevatten geen aanprijzende teksten. Ook had eiseres niet de bedoeling om een aanprijzend effect teweeg te brengen dan wel reclame te maken voor haar fysieke vestigingen. De ruime uitleg van verweerder van het begrip ‘wervings- en reclameactiviteiten’ is dan ook in strijd met de ratio van artikel 4.2, vijfde lid, van het Bkoa, namelijk het voorkomen van afleiding van de risico’s van online kansspelen. De navigatieknoppen leiden op geen enkele manier af. Eiseres verwijst hierbij naar andere dan kansspelregelgeving en naar jurisprudentie die ziet op de uitleg van het begrip reclame. Verder is de last onder dwangsom in strijd met het evenredigheidsbeginsel. De bezwaren van eiseres tegen de opgelegde last onder dwangsom hadden ex nunc moeten worden getoetst en moeten worden meegewogen, omdat de navigatieknoppen al waren verwijderd.

3.1. Gelet op het voorgaande is ook het invorderingsbesluit ten onrechte opgelegd. Daarnaast is de pop-up geen onderdeel van de kansspelinterface en had verweerder al bevestigd dat aan de last onder dwangsom was voldaan. Subsidiair wordt aangevoerd dat, zelfs als de pop-up wel een verboden gedraging zou zijn, dit niet uit de last onder dwangsom kan worden opgemaakt.

3.2. Ten slotte is gelet op dit alles ook ten onrechte besloten tot openbaarmaking van de besluiten. Daartoe is van belang dat de openbaarmakingsbesluiten diffamerende werking hebben en nauwelijks zijn gemotiveerd. Verder kan geen sprake meer zijn van een vroegtijdige openbaarmaking, zijn de belangen niet goed gewogen en gaan de door verweerder aangevoerde belangen niet op.

Wat zijn de regels?

4. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Wat is het oordeel van de rechtbank?

Last onder dwangsom

Is sprake van reclame?

5. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat eiseres door op haar kansspelinterface hyperlinks te plaatsen, reclame maakt voor (activiteiten in) haar vestigingen. Verweerder heeft dit in zijn besluitvorming voldoende gemotiveerd.

5.1. De wetgever heeft vergunninghouders voor het aanbieden van online kansspelen, zoals eiseres, de opdracht gegeven om op zorgvuldige en evenwichtige wijze vorm te geven aan wervings- en reclameactiviteiten. De wetgever heeft deze opdracht onder meer nader ingevuld door te verbieden dat op de kansspelinterface reclame wordt gemaakt voor andere goederen en diensten dan de vergunde online kansspelen. Wervings- en reclameactiviteiten zijn daarbij gedefinieerd als ‘iedere vorm van communicatie waarmee vergunninghouders, al dan niet met behulp van derden, direct of indirect hun diensten of goederen aanprijzen’.

5.2. Uit de Nota van toelichting bij het Bkoa volgt dat de wetgever het verbod van artikel 4.2, vijfde lid, van het Bkoa heeft opgelegd vanwege het feit dat kansspelen op afstand diensten met bijzondere risico’s zijn. In het kader van verslavingspreventie en consumentenbescherming heeft de wetgever een scheiding beoogd tussen kansspelen op afstand en andere diensten. De wetgever heeft deze scheiding met het Bkoa verder aangescherpt zodat de kansspelinterface geheel in het teken staat van kansspelen op afstand: zowel qua aanbod als qua advertenties mogen er geen andere producten of diensten worden getoond. Wervings-en reclameactiviteiten voor andere goederen en diensten leiden de speler af van het feit dat hij bezig is met een hoogrisicospel. Reclame voor andere goederen of diensten kan bijdragen aan ongewenste normalisatie en kan afleiden van de risico’s van online kansspelen, aldus de Nota van toelichting.

5.3. Gelet op deze bedoeling van de wetgever is de rechtbank van oordeel dat het begrip ‘wervings- en reclameactiviteiten’ ruim moet worden uitgelegd.

5.4. De hyperlinks met de tekst “vestigingen” en of “restaurants” op de kansspelinterface leiden de consument naar de website van de fysieke vestigingen van eiseres. De kansspelinterface van eiseres staat daarmee niet geheel in het teken van kansspelen op afstand. Door de hyperlinks wordt de aandacht van de consument erop gevestigd dat zij een bezoek aan de fysieke vestigingen van eiseres, waar ook kansspelen worden aangeboden, kunnen brengen. Op de websites waar de hyperlinks naar doorverwijzen staan vervolgens wervende teksten, waarmee eiseres haar fysieke spelaanbod en restaurants aanprijst. Dit maakt dat de hyperlinks zowel directe als indirecte reclame zijn voor andere diensten dan de vergunde online kansspelen. Dat de hyperlinks zelf niet aanprijzend zijn geformuleerd doet aan vorenstaande niet af.

5.5. In wat eiseres verder in beroep aanvoert, ziet de rechtbank geen reden voor een ander oordeel. De verwijzing van eiseres naar (jurisprudentie over) de definitie van reclame zoals deze in andere regelgeving wordt gebruikt wordt niet gevolgd, omdat deze andere regelgeving niet gaat over de uitleg van het begrip ‘wervings- en reclameactiviteiten’, zoals bedoeld in het Bkoa. Dit geldt overigens evenzeer voor de verwijzing naar jurisprudentie die verweerder heeft aangehaald.Bevoegdheid van verweerder om een last onder dwangsom op te leggen.

6. De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat eiseres het verbod, zoals neergelegd in artikel 4a, tweede lid, van de Wok in samenhang met artikel 4.2, vijfde lid, van het Bkoa, heeft overtreden, zodat verweerder in beginsel bevoegd was om aan eiseres een last onder dwangsom op te leggen.

Last deugdelijk geformuleerd?

7. Op grond van artikel 5:32a, eerste lid, van de Awb moet een last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen omschrijven. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling volgt dat een last onder dwangsom voldoende duidelijk moet zijn. Dat houdt in dat uit de last moet kunnen worden afgeleid wat van de geadresseerde wordt verwacht. Het rechtszekerheidsbeginsel vereist dat een last onder dwangsom zodanig duidelijk en concreet is geformuleerd dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten over wat gedaan of nagelaten moet worden om de overtreding te beëindigen.

7.1. De rechtbank is van oordeel dat de last voldoende nauwkeurig, duidelijk en onvoorwaardelijk is omschreven. Dat het voor eiseres niet mogelijk was om aan de last te voldoen is niet gebleken.

7.2. Van belang is daarbij dat er voorafgaand aan de last (uitgebreid) (e-mail)contact tussen verweerder en eiseres is geweest. Zo is bij brief van 11 november 2021 het voornemen tot het opleggen van een last onder dwangsom kenbaar gemaakt aan eiseres, waarbij verschillende printscreens van de betreffende reclame op de kansspelinterface van eiseres is opgenomen. Hierop heeft eiseres op 24 november 2021 uitgebreid schriftelijk gereageerd. Daarnaast is van belang dat eiseres vervolgens ook aan de last heeft voldaan, door de betreffende hyperlinks op de kansspelinterface te verwijderen.

Evenredigheid

8. Eiseres vindt de last onder dwangsom onevenredig, omdat de last niet geschikt zou zijn om het doel te bereiken, namelijk het voorkomen dat mensen die op zoek zijn naar andere kansspelen dan kansspelen op afstand, ongewild op een website voor online kansspelen terechtkomen. Ook is de last niet noodzakelijk en bovendien onredelijk bezwarend.

8.1. Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal bij overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Alleen onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevraagd dit niet te doen. Eiseres heeft geen bijzondere omstandigheden naar voren gebracht die aanleiding vormen voor het oordeel dat verweerder in dit geval van handhaving had moeten afzien.

8.2. Een besluit kan onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen, zodat van optreden in die concrete situatie moet worden afgezien. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 2 februari 2022, spelen de aard en het gewicht van de met het besluit te dienen doelen en de aard van de hierbij betrokken belangen en de mate waarin deze belangen door het betrokken besluit worden geraakt een rol in de belangenafweging die verweerder moet maken. Dit alles moet worden bekeken in het licht van de aard en de mate van de beleidsruimte dat een bestuursorgaan heeft.

8.3. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder voldoende gemotiveerd waarom aan het evenredigheidsbeginsel is voldaan. Verweerder heeft toegelicht waarom de last een geschikt middel is om de overtreding te beëindigen, dat de last noodzakelijk is en niet onredelijk bezwarend. Met het verbod wordt beoogd om risico’s die gepaard gaan met online kansspelen te verkleinen door geen reclame toe te staan die kan afleiden van die risico’s of die kan bijdragen aan de normalisatie van online kansspelen. Het is algemeen aanvaard dat het tegengaan van de risico’s van kansspelen de centrale en gerechtvaardigde doelstelling is van het Nederlands kansspelbeleid.

8.4. Verweerder heeft hierbij mogen betrekken dat eiseres liet weten dat zij niet van plan was de overtreding van het verbod te beëindigen. Verweerder heeft de last opgelegd met een begunstigingstermijn, zodat eiseres de mogelijkheid had om de hyperlinks te verwijderen en zo de overtreding te beëindigen. Dit maakt de opgelegde last onder dwangsom een geschikt middel om de overtreding te laten beëindigen en ook een noodzakelijk middel.

8.5. Verder heeft verweerder nog gewezen op het belang dat eiseres als staatsdeelneming een maatschappelijke verantwoordelijkheid heeft en het beperken van de risico’s die met kansspelen gepaard gaan daarom van groot belang moet achten.

8.6. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom geen sprake van een situatie waarbij handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat verweerder, ondanks de beginselplicht tot handhaving, van handhaving had moeten afzien.

Ex nunc

toetsing

9. Uit de uitspraak van de Afdeling van 28 oktober 2020 volgt dat de heroverweging van besluiten met herstelsancties moet leiden tot een doeltreffende, afschrikwekkende en evenredige handhaving van de desbetreffende norm. Daarvoor moet het bestuursorgaan bij de heroverweging feiten en omstandigheden betrekken die hebben geleid tot het eerdere besluit, maar ook nieuwe ontwikkelingen. De heroverweging kent bij dit soort besluiten dus een tweeslag. In de eerste plaats moet het bestuursorgaan bezien of het op basis van de feiten en omstandigheden ten tijde van de beslissing in primo destijds terecht zijn besluit heeft genomen. Nieuwe ontwikkelingen mag het bestuursorgaan alleen meenemen voor zover doel en strekking van de te handhaven norm of fundamentele rechtsbeginselen zich daartegen niet verzetten.De rechtbank is van oordeel dat verweerder bij de beslissing op bezwaar geen aanleiding heeft hoeven zien om het bezwaar gegrond te verklaren. Daarnaast verzet het belang van effectieve handhaving zich tegen een herroeping van het primaire besluit. Als de redenering van eiseres zou worden gevolgd, zou voor een overtreding nooit meer een last onder dwangsom kunnen worden opgelegd, als de overtreder uiteindelijk in bezwaar besluit alsnog de overtreding te beëindigen. Dat is niet de bedoeling van de wetgever geweest.

Invorderingsbesluit

10. De rechtbank volgt eiseres niet in haar betoog dat verweerder ten onrechte verbeurde dwangsommen heeft ingevorderd, omdat de pop-up geen onderdeel zou zijn van de kansspelinterface.

10.1. In artikel 1.1 van het Bkoa is ‘de kansspelinterface’ gedefinieerd als het geheel van elektronische communicatie waarmee de vergunninghouder de vergunde kansspelen aanbiedt. Volgens de Nota van toelichting bij het Bkoa bestaat de kansspelinterface uit een gedeelte dat voor iedereen toegankelijk is (vóór aanmelding) en een gedeelte dat alleen voor de ingeschreven speler toegankelijk is (na aanmelding). Tot het voor iedereen toegankelijke gedeelte behoren onder meer de thuispagina van een kansspelwebsite, de landingspagina waarop men terechtkomt nadat een advertentie wordt aangeklikt en de specifieke pagina van de onlinekansspelwebsite waarop men terechtkomt nadat een deeplink is aangeklikt.

10.2. Verweerder concludeert terecht dat de pop-up onder de definitie van de kansspelinterface valt. Eiseres biedt haar online kansspelen aan op [website]. Niet in geschil is dat deze thuispagina/landingspagina onder de definitie van kansspelinterface valt. De pop-up werd automatisch getoond bij bezoek aan de thuispagina/landingspagina [website]. Daarmee is de pop-up een onderdeel van de kansspelinterface.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M.M. Meijers, voorzitter en mr. M.J.L van der Waals en mr. E.K.S. Mollen, leden, in aanwezigheid van mr. J.R. van Veen, griffier.

griffier

voorzitter

Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op:

Informatie over hoger beroep

Een partij die het niet eens is met deze uitspraak, kan een hogerberoepschrift sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin wordt uitgelegd waarom deze partij het niet eens is met deze uitspraak. Het hogerberoepschrift moet worden ingediend binnen zes weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. Kan de indiener de behandeling van het hoger beroep niet afwachten, omdat de zaak spoed heeft, dan kan de indiener de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vragen om een voorlopige voorziening (een tijdelijke maatregel) te treffen.

Bijlage: voor deze uitspraak belangrijke wet- en regelgeving

Algemene wet bestuursrecht (Awb)

Artikel 5:32, eerste lid

Een bestuursorgaan dat bevoegd is een last onder bestuursdwang op te leggen, kan in plaats daarvan aan de overtreder een last onder dwangsom opleggen.

Wet op de kansspelen (Wok)

Artikel 4a, tweede lid

De houders van vergunningen op grond van deze wet geven op zorgvuldige en evenwichtige wijze vorm aan wervings- en reclameactiviteiten waarbij in het bijzonder wordt gewaakt tegen onmatige deelneming. (…)

Artikel 35

De raad van bestuur kan een last onder bestuursdwang opleggen wegens overtreding van de voorschriften vastgesteld bij of krachtens deze wet, met uitzondering van titel VA., paragraaf 2.

Besluit kansspelen op afstand (Bkoa)

Artikel 1.1

- wervings- en reclameactiviteiten: iedere vorm van communicatie waarmee vergunninghouders, al dan niet met behulp van derden, direct of indirect hun diensten of goederen aanprijzen.

Artikel 4.2, vijfde lid

De vergunninghouder staat op de kansspelinterface geen wervings- of reclameactiviteiten voor andere goederen en diensten dan de vergunde kansspelen toe.

Wet openbaarheid van bestuur (Wob)

Artikel 8, eerste lid

Het bestuursorgaan dat het rechtstreeks aangaat, verschaft uit eigener beweging informatie over het beleid, de voorbereiding en de uitvoering daaronder begrepen, zodra dat in het belang is van een goede en democratische bestuursvoering.

Artikel 4a, tweede lid, van de Wet op de kansspelen (Wok).

Artikel 4.2, vijfde lid, van het Besluit kansspelen op afstand (Bkoa).

Als bedoeld in artikel 4.2, vijfde lid, van het Bkoa.

Arrest van het Hof van Justitie van de EU van 11 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:516, r.o. 48.

Zie artikel 15e, derde lid, van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, artikel 2 onder f van Richtlijn 2000/31, artikel 2(a) van Richtlijn 2006/114, artikel 1xx van de Geneesmiddelenwet en artikel 1 van de Mediawet.

Arrest van het Hof van Justitie van de EU van 11 juli 2013, ECLI:EU:C:2013:516.

Eiseres verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 2 februari 2022, ECLI:NL:RVS:2022:285.

Eiseres verwijst hierbij naar de uitspraak van de Afdeling van 28 oktober 2020, ECLI:NL:RVS:2020:2571.

Artikel 4a, tweede lid, van de Wok.

Artikel 4.2, vijfde lid, van het Bkoa.

Artikel 1.1 van het Bkoa.

Staatsblad 2021, 37, gepubliceerd op 3 februari 2021, pag. 77-78 en 111.

Uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP7132.

Uitspraak van de Afdeling van 29 augustus 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2859.

Uitspraak van de Afdeling van 10 februari 2021, ECLI:NL:RVS:2021:273.

ECLI:NL:RVS:2022:285, rechtsoverweging 7.10.

Nota van toelichting bij het Bkoa, Staatsblad 2021, 37, p. 86.

Uitspraak van de Afdeling van 9 maart 2022, ECLI:NL:RVS:2022:690.

Wet openbaarheid van bestuur, die sinds 1 mei 2022 is vervangen door de Wet open overheid.

12. De beroepen zijn ongegrond. Eiseres krijgt daarom het griffierecht niet terug. Zij krijgt ook geen vergoeding van haar proceskosten.