ECLI:NL:RBDHA:2023:18223

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummers: SGR 22/6810, 22/6811, 22/6812 en 23/6539 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 november 2023 in de zaken tussen Angkor Restaurant, te Delft, eiser (gemachtigde: S. Aland) en de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid namens deze de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (het Uwv), verweerder (gemachtigde: M.A. Brouwer) Inleiding Inzake SGR 22/6810 (eerste zaak): 1. Verweerder heeft bij besluit van 15 juli 2022 (het primaire besluit I) de definitieve tegemoetkoming aan eiser op grond van de Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3; derde tranche) vastgesteld op € 2.405,- en het volgens verweerder te veel betaalde voorschot ten bedrage van € 1.444,- van eiser teruggevorderd. Het daartegen door eiser gemaakte bezwaar is bij besluit van 13 september 2022 (het bestreden besluit 1) ongegrond verklaard. Inzake SGR 22/6811 (tweede zaak): 2. Verweerder heeft bij besluit van 30 juni 2022 (het primaire besluit II) de definitieve tegemoetkoming aan eiser op grond van de NOW-3 (vierde tranche) vastgesteld op € 1.825,- en het volgens verweerder te veel betaalde voorschot ten bedrage van € 2.264,- van eiser teruggevorderd. Het daartegen door eiser gemaakte bezwaar is bij besluit van 13 september 2022 (het bestreden besluit 2) ongegrond verklaard. Inzake SGR 22/6812 (derde zaak): 3. Verweerder heeft bij besluit van 12 juli 2022 (het primaire besluit III) de definitieve tegemoetkoming aan eiser op grond van de Vijfde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-5) vastgesteld op € 0,- en het volgens verweerder te veel betaalde voorschot ten bedrage van € 6.834,- van eiser teruggevorderd. Het daartegen door eiser gemaakte bezwaar is bij besluit van 13 september 2022 (het bestreden besluit 3) ongegrond verklaard. Inzake SGR 23/6539 (vierde zaak): 4. Verweerder heeft bij besluit van 14 juli 2023 (het primaire besluit IV) de definitieve tegemoetkoming aan eiser op grond van de Zesde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-6) vastgesteld op € 0,- en het volgens verweerder te veel betaalde voorschot ten bedrage van € 6.801,- van eiser teruggevorderd. Verweerder heeft het daartegen door eiser gemaakte bezwaar op verzoek van eiser op grond van artikel 7:1a van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) doorgezonden naar de rechtbank ter behandeling als beroepschrift en verzocht om deze zaak gevoegd te behandelen met de zaken met zaaknummers SGR 22/6810, 22/6811 en 22/6812. De rechtbank heeft dit verzoek gehonoreerd. In alle zaken: 5. In deze uitspraak beoordeelt de rechtbank de beroepen van eiser tegen de bestreden besluiten en tegen het primaire besluit IV. De voor deze uitspraak relevante wet- en regelgeving is vermeld in de bijlage, die deel uitmaakt van deze uitspraak. 6. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. 7. De rechtbank heeft de beroepen op 31 oktober 2023 gevoegd op zitting behandeld. Hieraan hebben deelgenomen: de gemachtigde van eiser en de gemachtigde van verweerder.

8. De rechtbank is van oordeel dat verweerder de definitieve tegemoetkomingen op de juiste wijze heeft vastgesteld en het te veel betaalde aan voorschotten terecht heeft teruggevorderd. Hierna legt de rechtbank uit hoe zij tot dit oordeel komt en welke gevolgen dit oordeel heeft. 9. De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden. Eerste zaak: 9.1 Op 17 november 2020 heeft [naam] namens eiser een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3 (derde tranche) aangevraagd voor de periode van 1 oktober tot en met 31 december 2020. Bij besluit van 24 november 2020 heeft verweerder een tegemoetkoming van € 4.810,- aan eiser toegekend, waarvan € 3.849,- als voorschot is uitbetaald. Voornoemde bedragen zijn berekend op basis van het verwachte omzetverlies over de periode van 1 oktober tot en met 31 december 2020. 9.2 Op 30 mei 2022 heeft de gemachtigde van eiser de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-3 (derde tranche) aangevraagd. Op grond van deze aanvraag heeft verweerder het primaire besluit I genomen. Tweede zaak: 9.3 Op 17 februari 2021 heeft [naam] namens eiser een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-3 (vierde tranche) aangevraagd voor de periode van 1 januari tot en met 31 maart 2021. Bij besluit van 23 februari 2021 heeft verweerder een tegemoetkoming van € 5.110,- aan eiser toegekend, waarvan € 4.089,- als voorschot is uitbetaald. Voornoemde bedragen zijn berekend op basis van het verwachte omzetverlies over de periode van 1 januari tot en met 31 maart 2021. 9.4 Op 30 mei 2022 heeft de gemachtigde van eiser de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-3 (vierde tranche) aangevraagd. Op grond van deze aanvraag heeft verweerder het primaire besluit II genomen. Derde zaak: 9.5 Op 30 december 2021 heeft [naam] namens eiser een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-5 aangevraagd voor de periode van 1 november tot en met 31 december 2021. Bij besluit van 4 januari 2022 heeft verweerder een tegemoetkoming van € 8.542,- aan eiser toegekend, waarvan € 6.834,- als voorschot is uitbetaald. Voornoemde bedragen zijn berekend op basis van het verwachte omzetverlies over de periode van 1 november tot en met 31 december 2021. 9.6 Op 4 juni 2022 heeft de gemachtigde van eiser de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-5 aangevraagd. Op grond van deze aanvraag heeft verweerder het primaire besluit III genomen. Vierde zaak: 9.7 Op 11 april 2022 heeft [naam] namens eiser een tegemoetkoming in de loonkosten op grond van de NOW-6 (achtste aanvraagperiode) aangevraagd voor de periode van 1 januari 2022 tot en met 31 maart 2022. Bij besluit van 19 april 2022 heeft verweerder een tegemoetkoming van € 8.500,- aan eiser toegekend, waarvan € 6.801,- als voorschot is uitbetaald. Voornoemde bedragen zijn berekend op basis van het verwachte omzetverlies over de periode van 1 januari 2022 tot en met 31 maart 2022. 9.8 Op 2 juni 2023 heeft de gemachtigde van eiser de definitieve berekening van de tegemoetkoming op grond van de NOW-6 voor de periode 1 januari tot en met 31 maart 2022 aangevraagd. Op grond van deze aanvraag heeft verweerder het primaire besluit IV genomen. In alle vier zaken: 10. Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de primaire besluiten I tot en met III gehandhaafd. Ten aanzien van de loonsom heeft verweerder zich hierbij op het standpunt gesteld dat het niet mogelijk is om van de referentiemaanden juni 2020 (NOW-3) en september 2021 (NOW-5) af te wijken vanwege de eenvoud van de regeling, die is opgezet is om op zeer korte termijn zeer veel aanvragen te kunnen behandelen. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat voor de tegemoetkoming op grond van de NOW-3 (derde en vierde tranche) en de NOW 5 (zevende aanvraagperiode) bij het berekenen van het omzetverlies de periode van 1 december 2019 tot en met 29 februari 2020 als referentieperiode moet worden gehanteerd. De NOW-regeling biedt geen mogelijkheid om voor het vaststellen van de refentie-omzet naar het derde kwartaal van 2020 te kijken, zoals eiser heeft bepleit. In het primaire besluit IV heeft verweerder ook de periode van 1 december 2019 tot en met 29 februari 2020 als referentieperiode voor het omzetverlies gehanteerd. 11. Eiser betoogt op hierna te noemen gronden dat de berekening van de definitieve tegemoetkomingen niet klopt. De rechtbank overweegt het volgende. 12. Eiser betoogt dat volgens de geest van de NOW-regelingen, alle door de coronapandemie getroffen ondernemingen financieel gelijk ondersteund moeten worden. Daarom moet verweerder in de eerste drie zaken een van de NOW-regelingen afwijkende referentiemaand voor de loonsom hanteren. Aan dit standpunt ligt ten grondslag dat het personeelsbestand in de - op grond van de NOW-regelingen geldende - referentiemaanden niet representatief was. In de eerste en tweede zaak is ten onrechte juni 2020 als referentiemaand gehanteerd, omdat eiser in die maand veel minder personeel in dienst had dan in de aanvraagperiodes. In de derde zaak heeft verweerder ten onrechte september 2021 als referentiemaand gehanteerd, omdat eiser in die maand juist veel meer personeel in dienst had vergeleken met de aanvraagperiode. Verder stelt eiser in alle zaken dat verweerder ten onrechte in zijn geval de periode 1 december 2019 tot en met 29 februari 2020 als referentieperiode heeft gehanteerd om de referentie-omzet te bepalen. De loonsom (eerste, tweede en derde zaak) 13.1 In de eerste en tweede zaak stelt eiser dat verweerder de werkelijke loonsom over de aanvraagperiodes als uitgangspunt had moeten hanteren. Die loonsom was hoger dan de referentieloonsom. Eiser had in de aanvraagperiodes 24% respectievelijk 33% meer personeel in dienst dan in juni 2020, welke maand verweerder als referentie gebruikt. Door personeel in dienst te houden in de aanvraagperiodes, terwijl de inkomsten terugliepen, heeft eiser gehandeld in overeenstemming met het doel van de NOW-3: personeel in dienst houden tijdens de maanden waarover subsidie wordt toegekend. In de derde zaak stelt eiser dat verweerder oktober 2021 in plaats van september 2021 als referentiemaand had moeten hanteren. De loonsom van september 2021 was veel hoger dan de loonsom in de aanvraagperiode (1 november tot en met 31 december 2021) vanwege het seizoensgebonden karakter van de onderneming. Door de loonsom van september 2021 te hanteren als referentieloonsom, is de daling van de loonsom in de aanvraagperiode meer dan 15%, zodat op grond van artikel 8, vierde lid, van de NOW-5 de subsidie aanzienlijk (met € 7.405,-) wordt verlaagd. 13.2 De rechtbank overweegt dat het hier om een subsidievaststelling gaat. Dit betekent dat, naast de bepalingen van de NOW-3 en de NOW-5, ook titel 4.2 van de Awb van toepassing is. Op grond van artikel 4:46, eerste lid, van de Awb wordt de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vastgesteld. Op grond van het tweede lid van dit artikel kan de subsidie lager worden vastgesteld indien er sprake is van één van de onder het tweede lid genoemde situaties. 13.3 In dit verband is van belang dat er bij de subsidievaststelling meer tijd is om te corrigeren. Dit betekent dat werkgevers die een aanvraag indienen voor loonkostensubsidie op grond van een NOW-regeling zich moeten realiseren dat het definitieve subsidiebedrag lager kan uitvallen indien bijvoorbeeld het daadwerkelijke omzetverlies lager is dan het eerder verwachte omzetverlies. 13.4 Op grond van het bepaalde in de aanhef van het tweede lid van artikel 4:46 van de Awb gaat het om een discretionaire bevoegdheid.

14.6 De rechtbank is van oordeel dat de belangenafweging in deze zaken niet in het voordeel van eiser kan uitvallen. Verweerder heeft de subsidies terecht lager respectievelijk op nihil vastgesteld. De terugvordering 15.1 Verweerder heeft zowel op grond van artikel 25 van de NOW-3, artikel 18 van de NOW-5 en artikel 18 van de NOW-6 als op grond van artikel 4:95, vierde lid, van de Awb een discretionaire bevoegdheid om het onverschuldigd betaalde voorschot geheel of gedeeltelijk terug te vorderen van de subsidieontvanger. Ook met betrekking tot de terugvordering geldt dat, gelet op artikel 3:4, tweede lid, van de Awb, beoordeeld moet worden of de nadelige gevolgen van de terugvordering voor eiser niet onevenredig zijn in verhouding met de doelen die met het besluit worden gediend. 15.2 De rechtbank is van oordeel dat de nadelige gevolgen van de terugvordering van de voorschotten voor eiser niet onevenredig uitvallen. De bestreden besluiten hebben tot gevolg dat eiser het onverschuldigd betaalde subsidiebedrag van in totaal € 17.343,- moet terugbetalen. De rechtbank is niet gebleken dat de gevolgen van de terugvordering zodanig ingrijpend voor eiser zijn dat verweerder daar geheel of gedeeltelijk van af had moeten zien. De gemachtigde van eiser heeft geen overzicht van de bedrijfsresultaten in de jaren 2020 en 2021 of andere financiële gegevens overgelegd waaruit blijkt dat het restaurant door de terugvordering financieel zwaar wordt getroffen. Ook is niet gesteld of gebleken dat er sprake is van een dreigend faillissement of dat er andere bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan verweerder geheel of gedeeltelijk van terugvordering had moeten afzien. De rechtbank overweegt verder dat het doel van de terugvordering is gelegen in een goede besteding van gemeenschapsgeld. Het belang van verweerder om gemeenschapsgeld op een zorgvuldige manier te besteden is een legitiem doel. Terugvordering van de ten onrechte ontvangen tegemoetkoming is een geschikt en noodzakelijk middel om dat gerechtvaardigde doel te bereiken. Bovendien kan eiser een betalingsregeling treffen en verzoeken om uitstel van betaling met maximaal een jaar. Tot slot neemt de rechtbank in aanmerking dat bij de aanvraag van de tegemoetkoming duidelijk was dat de gekozen referentieperiodes voor de loonsom en de omzet gevolgen zouden hebben voor de uiteindelijke subsidievaststelling.

16. Gelet op het voorgaande is de subsidievaststelling in alle zaken naar het oordeel van de rechtbank op de juiste wijze berekend. 17. De beroepen zijn ongegrond. Voor een proceskostenvergoeding bestaat geen aanleiding.

De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.J. Waterbolk, rechter, in aanwezigheid van mr. H.B. Brandwijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 november 2023. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. Bijlage: wet- en regelgeving Algemene wet bestuursrecht (Awb) Artikel 4:46 1. Indien een beschikking tot subsidieverlening is gegeven, stelt het bestuursorgaan de subsidie overeenkomstig de subsidieverlening vast. 2. De subsidie kan lager worden vastgesteld indien: a. de activiteiten waarvoor subsidie is verleend niet of niet geheel hebben plaatsgevonden; b. de subsidie-ontvanger niet heeft voldaan aan de aan de subsidie verbonden verplichtingen; c. de subsidie-ontvanger onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt en de verstrekking van juiste of volledige gegevens tot een andere beschikking op de aanvraag tot subsidieverlening zou hebben geleid, of d. de subsidieverlening anderszins onjuist was en de subsidie-ontvanger dit wist of behoorde te weten. Artikel 4:95 1. Het bestuursorgaan kan vooruitlopend op de vaststelling van een verplichting tot betaling van een geldsom een voorschot verlenen indien redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een verplichting tot betaling zal worden vastgesteld, tenzij bij wettelijk voorschrift anders is bepaald. 2. In de beschikking tot verlening van een voorschot kan, in afwijking van artikel 4:86, tweede lid, onderdeel a, worden volstaan met de vermelding van de wijze waarop het bedrag van het voorschot wordt bepaald. 3. Bij de beschikking tot verlening van een voorschot kan een van artikel 4:87, eerste lid, afwijkende termijn voor de betaling van het voorschot worden vastgesteld. 4. Betaalde voorschotten worden verrekend met de te betalen geldsom. Onverschuldigd betaalde voorschotten kunnen worden teruggevorderd. 5. Het bestuursorgaan kan het terug te vorderen voorschot bij dwangbevel invorderen voor zover deze bevoegdheid ook ten aanzien van de terugvordering van de hoofdsom is toegekend. 6. Het bestuursorgaan kan aan de beschikking tot verlening van een voorschot voorschriften verbinden. Derde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-3) Artikel 5 1. De omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de omzetperiode te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten en naar boven afgerond. 2. De referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, is de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier. 3. Als de werkgever de bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019 is aangevangen, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie. 4. Als de werkgever de bedrijfsuitoefening in de periode van 2 februari 2020 tot en met 1 juli 2021 is aangevangen, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over de maanden juli 2021 tot en met oktober 2021, gedeeld door vier, vermenigvuldigd met drie. 5. Als de werkgever de bedrijfsuitoefening in de periode van 2 juli 2021 tot en met 1 oktober 2021 is aangevangen, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 31 oktober 2021, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie. 6. Als de werkgever een economische eenheid heeft overgenomen in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek, of middels een aandelentransactie zeggenschap heeft verkregen over een rechtspersoon of vennootschap die onderdeel is geworden van een groep als bedoeld in het negende lid, en daar bij de subsidieaanvraag om verzoekt, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, bij een overname of aandelentransactie in de periode: a. van 2 januari 2019 tot en met 1 februari 2020, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de overgang tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie; b. van 2 februari 2020 tot en met 1 juli 2021, de omzet over de maanden juli 2021 tot en met oktober 2021, gedeeld door vier, vermenigvuldigd met drie; c. van 2 juli 2021 tot en met 1 oktober 2021, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de overgang tot en met 31 oktober 2021, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie. 7. Als de werkgever een onderdeel of activiteit heeft afgestoten vanaf de periode waarover de referentie-omzet wordt berekend tot en met 1 januari 2022, wordt de omzet van het afgestoten onderdeel of de afgestoten activiteit in mindering gebracht op de referentie-omzet. 8. Voor de omzetdaling wordt uitgegaan van de omzetdaling van de natuurlijke of rechtspersoon. 9. Indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt, in afwijking van het achtste lid, uitgegaan van de omzetdaling van de groep zoals deze op 1 januari 2022 bestond. Indien de rechtspersoon een dochtermaatschappij is van een ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, worden de dochtermaatschappij en de rechtspersoon voor de werking van deze regeling behandeld als waren zij een groep. Voor de bepaling van de omzetdaling als bedoeld in de eerste zin worden de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen in aanmerking genomen, alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland. 10. Subsidies en baten die betrekking hebben op een langere periode dan de omzetperiode en de periode, bedoeld in het tweede lid, worden naar rato aan de betreffende perioden toegerekend voor de bepaling van de omzetdaling, bedoeld in het eerste lid. Artikel 16 1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van: A x B x 3 x 1,4 x 0,8 Hierbij staat: A voor het percentage van de omzetdaling; B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid (…). 2. Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het zevende aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent. 3. Indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand april van het jaar 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het vierde aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent. 4. Indien er geen sprake is van een aangiftetijdvak van een maand of vier weken, wordt het loon per werknemer herleid naar een loon per aangiftetijdvak van een maand. 5.

Verweerder zal daarom een belangenafweging als bedoeld in artikel 3:4, eerste lid, van de Awb moeten maken. Daarbij mogen op grond van het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel de voor eiser nadelige gevolgen van de lagere vaststelling van de subsidie niet onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. 13.5 De rechtbank overweegt dat de subsidieverleningsbesluiten van 24 november 2020 (eerste zaak), 23 februari 2021 (tweede zaak) en 4 januari 2022 (derde zaak) vermelden dat bij de berekening van het voorschotbedrag wordt uitgegaan van de loonsom in de referentiemaand juni 2020 respectievelijk september 2021. De rechtbank stelt vast dat namens eiser geen bezwaar is gemaakt tegen deze verleningsbesluiten. Omdat geen bezwaar is gemaakt, staan deze besluiten in rechte vast. Op grond van vaste jurisprudentie kan in dat geval bij een besluit over de vaststelling van subsidie niet meer worden opgekomen tegen aspecten die in het kader van de verlening van de subsidie aan de orde hadden kunnen en moeten worden gesteld. 13.6 Verder moet verweerder in het kader van de berekening van de definitieve tegemoetkoming voor de loonsom op grond van artikel 16, tweede lid, van de NOW-3 (eerste zaak), artikel 19, tweede lid, van de NOW-3 (tweede zaak) en artikel 8, tweede lid, van de NOW-5 (derde zaak) uitgaan van de loongegevens over de maand juni 2020 respectievelijk september 2021. Vanwege het dwingende karakter van deze bepalingen is het voor verweerder niet mogelijk af te wijken van deze referentiemaanden. De NOW-regelingen kennen ook geen hardheidsclausule op grond waarvan verweerder bevoegd zou zijn om in bijzondere gevallen af te wijken van de tekst daarvan. Afwijken van de referentie-periode in het tweede lid van de artikelen 16 en 19 van de NOW-3 (eerste en tweede zaak) en van het tweede lid van artikel 8 van de NOW-5 (derde zaak) is slechts mogelijk onder specifieke voorwaarden zoals omschreven in het derde lid, vierde lid en vijfde lid van die artikelen en niet om redenen van hardheid. 13.7 In de Nota van Toelichting wordt bij artikel 16, tweede lid (eerste zaak) en artikel 19, tweede lid (tweede zaak) van de NOW-3 vermeld dat voor de maand juni 2020 is gekozen omdat deze het meest representatief is voor de tijdvakken waarvoor de subsidie wordt uitgekeerd. In het Algemeen Deel van de Nota van Toelichting staat een nadere toelichting: “Gelet op de zekerheid en rust die het kabinet wil bieden aan werkgevers voor de komende periode is daarom gekozen om de referentiemaand vast te stellen op juni 2020. Deze loonsom wordt gebruikt bij de subsidieverlening (bevoorschotting). Indien de loonsom van juni 2020 niet gevuld is wordt uitgegaan van de loonsom van april 2020. Bij de definitieve vaststelling van de subsidie wordt de loonsom (zoals gebruikt bij de bevoorschotting) vergeleken met de loonsom van de driemaandsperiode 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020, 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021 en/of 1 april tot en met 30 juni 2021 waarover subsidie wordt ontvangen.” 13.8 In de derde zaak wordt in de Nota van Toelichting bij artikel 8, tweede lid, van de NOW-5 vermeld dat voor de maand september 2021 als referentiemaand is gekozen omdat deze het meest representatief is voor de tijdvakken waarvoor de subsidie wordt uitgekeerd. In het Algemeen Deel van de Nota van Toelichting staat een nadere toelichting: “Voor de bepaling van de loonsom geldt dat het voorschot zal worden gebaseerd op de loonsom van september 2021. Hiervoor is gekozen omdat september de meest representatieve maand is waarbij de loongegevens waren vastgesteld in de polisadministratie van het UWV, nog voor de bekendmaking van de verlenging van het steun- en herstelpakket, wat risico’s op misbruik en oneigenlijk gebruik vermindert. (…) Bij de definitieve vaststelling van de subsidie wordt de loonsom (zoals gebruikt bij de bevoorschotting) vergeleken met de loonsom van de tweemaandsperiode 1 november 2021 tot en met 31 december 2021, waarover subsidie wordt ontvangen. (…).” 13.9 Verder heeft de minister in het kader van de latere NOW-regelingen - na de NOW-2 - er bewust voor gekozen om geen alternatieve referentiemaand op te nemen voor seizoensgebonden bedrijven. Daarbij heeft de minister overwogen dat verondersteld mag worden dat seizoenswerkgevers, naarmate de tijd is gevorderd, hun werkzaamheden meer in lijn met de huidige crisissituatie hebben kunnen brengen. Uit de toelichting van de minister blijkt dat de regelgever aandacht heeft gehad voor de eventueel nadelige gevolgen van de snelheid waarmee de regeling tot stand is gebracht en voor de gevolgen van een eenvoudige en snelle uitvoering die voortvloeit uit de keuze voor een bepaalde referentiemaand. De minister heeft bewust afgezien van een regeling voor seizoensarbeid. In sommige gevallen kan de keuze voor een bepaalde referentiemaand nadelig uitpakken voor werkgevers. Dit neemt echter niet weg dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de uitdrukkelijke bedoeling van de minister en de in dat verband gemaakte keuze voor de dwingend vastgestelde referentiemaand. 13.10 Gelet op voorgaande toelichting heeft de wetgever in de NOW-3 en NOW-5 bewust en gemotiveerd voor de referentiemaanden juni 2020 en september 2021 gekozen na een politiek-bestuurlijke afweging. De NOW-regelingen zijn met opzet eenvoudig en makkelijk uitvoerbaar gehouden. Om deze redenen is afwijken van de dwingend vastgestelde referentiemaanden niet mogelijk. Het hanteren van juni 2020 respectievelijk september 2021 als referentiemaand is daarom naar het oordeel van de rechtbank niet onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. Het omzetverlies (alle zaken) 14.1 Eiser stelt dat verweerder ten onrechte de periode van 1 december 2019 tot en met 29 februari 2020 als referentieperiode heeft gehanteerd om de referentie-omzet te bepalen. Eiser is op 1 november 2019 ingeschreven in de Kamer van Koophandel en heeft op 10 december 2019 zijn deuren geopend. Klanten moesten de weg nog vinden naar het restaurant en bovendien gelden januari en februari in de horeca als de meest stille maanden. Door uit te gaan van de periode 1 december 2019 tot en met 29 februari 2020 is de referentie-omzet te laag berekend en daarmee is het omzetverlies op een te laag bedrag vastgesteld. Als referentieperiode moet verweerder daarom het derde kwartaal van 2020 hanteren. Het derde kwartaal van 2020 wordt ook door de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO) in het kader van de Tegemoetkoming Vaste Lasten (TVL-regeling) als referentieperiode gebruikt. Bovendien was de omzet in het derde kwartaal van 2020 nagenoeg gelijk aan de gemiddelde omzet buiten de lockdownperiodes. 14.2 Op grond van artikel 5, derde lid, van de NOW-3, artikel 6, derde lid, van de NOW-5 en artikel 5, derde lid, van de NOW-6, is, als de werkgever de bedrijfsuitoefening na 1 januari 2019 is aangevangen, de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie. 14.3 De rechtbank stelt vast dat eiser op 1 november 2019 is ingeschreven in de Kamer van Koophandel en dat op het aanvraagformulier voor het verkrijgen van de voorschotten op grond van de NOW-3 is aangegeven dat het restaurant op 6 november 2019 is overgenomen. Gelet op het dwingende karakter van de in overweging 14.2 genoemde artikelen moest verweerder daarom de periode 1 december 2019 tot en met 29 februari 2020 hanteren om de referentie-omzet te bepalen.

Indien de loonsom als bedoeld onder de letter C meer dan 10%, naar beneden afgerond, lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, de subsidie verlaagd met: ((0,9B x 3) – C) x 1,4 x 0,8 Hierbij staat: B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid; C voor de loonsom over de periode 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020, met dien verstande dat het eerste en het vierde lid van overeenkomstige toepassing zijn, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het tiende tot en met het twaalfde aangiftetijdvak van het jaar 2020 zijn. 6. Indien er sprake is van een werkgever die per vier weken aangifte doet voor de loonheffingen, wordt de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C, bepaald door het elfde tot en met het dertiende aangiftetijdvak van het jaar 2020 te hanteren, waarbij de loonsom in die aangiftetijdvakken worden verhoogd met 8,33 procent. 7. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter B, bedoeld in het eerste lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 augustus 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. 8. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter C, bedoeld in het vijfde lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 februari 2021 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. Indien de loonaangifte na laatstgenoemde datum naar beneden wordt bijgesteld, kan de Minister besluiten de gewijzigde loonaangifte in aanmerking te nemen voor de vaststelling van de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C. 9. De subsidie wordt verlaagd met 5% indien de werkgever niet heeft voldaan aan de verplichting, bedoeld in artikel 12, onderdeel e. Artikel 19 1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van: A x B x 3 x 1,4 x 0,85 Hierbij staat: A voor het percentage van de omzetdaling; B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid (…). 2. Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand juni 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het zevende aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent. 3. Indien er geen loongegevens zijn over het tijdvak, bedoeld in het tweede lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand april van het jaar 2020. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het vierde aangiftetijdvak van het jaar 2020, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent. 4. Indien er geen sprake is van een aangiftetijdvak van een maand of vier weken, wordt het loon per werknemer herleid naar een loon per aangiftetijdvak van een maand. 5. Indien de loonsom bedoeld onder de letter C meer dan 15%, naar beneden afgerond, lager is dan driemaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met ((0,85B x 3) – C) x 1,4 x 0,7. Hierbij staat: B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met vierde lid; C voor de loonsom over de periode 1 januari 2021 tot en met 31 maart 2021, met dien verstande dat het eerste en het vierde lid van overeenkomstige toepassing zijn, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het eerste tot en met het derde aangiftetijdvak van het jaar 2021 zijn. 6. Indien er sprake is van een werkgever die per vier weken aangifte doet voor de loonheffingen, wordt de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C, verhoogd met 8,33 procent. 7. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter B, bedoeld in het eerste lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 augustus 2020 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. 8. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter C, bedoeld in het vijfde lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 mei 2021 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. Indien de loonaangifte na laatstgenoemde datum naar beneden wordt bijgesteld, kan de Minister besluiten de gewijzigde loonaangifte in aanmerking te nemen voor de vaststelling van de loonsom, bedoeld in het vijfde lid, onder de letter C. 9. De subsidie wordt verlaagd met 5%, indien de werkgever niet heeft voldaan aan de verplichting, bedoeld in artikel 12, onderdeel e. Artikel 25 Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 12, 13 of 14, is voldaan. Vijfde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-5) Artikel 6 1. De omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de omzetperiode te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten en naar boven afgerond. 2. De referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, is de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door zes. 3. Als de werkgever de bedrijfsuitoefening in de periode van 2 januari 2019 tot en met 1 februari 2020 is aangevangen, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met twee. 4. Als de werkgever de bedrijfsuitoefening in de periode van 2 februari 2020 tot en met 1 juli 2021 is aangevangen, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over de maanden juli 2021 tot en met oktober 2021, gedeeld door twee. 5. Als de werkgever de bedrijfsuitoefening in de periode van 2 juli 2021 tot en met 30 september 2021 is aangevangen, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 31 oktober 2021, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met twee. 6. Als de werkgever een economische eenheid heeft overgenomen in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek en daar bij de subsidieaanvraag om verzoekt, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, bij een overname in de periode: a.van 2 januari 2019 tot en met 1 februari 2020, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de overgang tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met twee; b.van 2 februari 2020 tot en met 1 juli 2021, de omzet over de maanden juli 2021 tot en met oktober 2021, gedeeld door twee; c.van 2 juli 2021 tot en met 1 oktober 2021, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de overgang tot en met 31 oktober 2021, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met twee. 7.

Als de werkgever een onderdeel of activiteit heeft afgestoten vanaf de periode waarover de referentie-omzet wordt berekend tot en met 1 november 2021, wordt de omzet van het afgestoten onderdeel of de afgestoten activiteit in mindering gebracht op de referentie-omzet. 8. Voor de omzetdaling wordt uitgegaan van de omzetdaling van de natuurlijke of rechtspersoon. 9. Indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt, in afwijking van het negende lid, uitgegaan van de omzetdaling van de groep zoals deze op 1 november 2021 bestond. Indien de rechtspersoon een dochtermaatschappij is van een ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, worden de dochtermaatschappij en de rechtspersoon voor de werking van deze regeling behandeld als waren zij een groep. Voor de bepaling van de omzetdaling als bedoeld in de eerste zin worden de Nederlandse rechtspersonen en vennootschappen in aanmerking genomen, alsmede buitenlandse rechtspersonen en vennootschappen met loon in Nederland. 10. Subsidies en baten die betrekking hebben op een langere periode dan de omzetperiode en de periode, bedoeld in het tweede lid, worden naar rato aan de betreffende perioden toegerekend voor de bepaling van de omzetdaling, bedoeld in het eerste lid. Artikel 8 1. De hoogte van de subsidie is de uitkomst van: A x B x 2 x 1,4 x 0,85 Hierbij staat: A voor het percentage van de omzetdaling, met dien verstande dat A ten hoogste 0,9 bedraagt; B voor de loonsom waarbij wordt uitgegaan van de totale loonsom van werknemers waarvoor de werkgever het loon heeft uitbetaald in het tijdvak, bedoeld in het tweede, derde of vierde lid (…) 2. Voor de loonsom, bedoeld in het eerste lid, wordt uitgegaan van het loon over de maand september 2021. Indien er sprake is van een aangiftetijdvak van vier weken, wordt uitgegaan van het loon over het tiende aangiftetijdvak van het jaar 2021, waarbij de loonsom in dat aangiftetijdvak wordt verhoogd met 8,33 procent. 3. Indien er geen sprake is van een aangiftetijdvak van een maand of vier weken, wordt het loon per werknemer herleid naar een loon per aangiftetijdvak van een maand. 4. Indien de loonsom als bedoeld onder de letter C meer dan 15%, naar beneden afgerond, lager is dan tweemaal de loonsom als bedoeld in het eerste lid, onder de letter B, wordt de subsidie verlaagd met: ((0,85B x 2) – C) x 1,4 x 0,85. Hierbij staat: B voor de loonsom, zoals berekend op grond van het eerste lid tot en met derde lid; C voor de loonsom over de periode 1 november 2021 tot en met 31 december 2021, met dien verstande dat het eerste en het derde lid van overeenkomstige toepassing zijn, waarbij de gehanteerde aangiftetijdvakken het elfde en twaalfde aangiftetijdvak van het jaar 2021 zijn. 5. Indien er sprake is van een werkgever die per vier weken aangifte doet voor de loonheffingen, wordt de loonsom, bedoeld in het vierde lid, onder de letter C, bepaald door het twaalfde en dertiende aangiftetijdvak van het jaar 2021 te hanteren, waarbij de loonsom in die aangiftetijdvakken wordt verhoogd met 8,33 procent. 6. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter B, bedoeld in het eerste lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 november 2021 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. 7. De in aanmerking te nemen gegevens uit de loonaangifte van de werkgever ten behoeve van de bepaling van de letter C, bedoeld in het vierde lid, worden beoordeeld op grond van de loonaangifte zoals die uiterlijk op 15 februari 2022 is ingediend, alsmede de aanvullingen daarop die uiterlijk op die datum hebben plaatsgevonden. Indien de loonaangifte na laatstgenoemde datum naar beneden wordt bijgesteld, kan de Minister besluiten de gewijzigde loonaangifte in aanmerking te nemen voor de vaststelling van de loonsom, bedoeld in het vierde lid, onder de letter C. 8. De subsidie wordt verlaagd met 5% indien de werkgever niet heeft voldaan aan de verplichting, bedoeld in artikel 14, onderdeel e. Artikel 18 Onverminderd artikel 4:95, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht kan het verstrekte voorschot geheel of gedeeltelijk worden teruggevorderd van de subsidieontvanger, indien dit ten onrechte of voor een te hoog bedrag is verstrekt of indien niet aan de verplichtingen, bedoeld in artikel 14, 15 of 16, is voldaan. Zesde tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor behoud van werkgelegenheid (NOW-6) Artikel 5 1. De omzetdaling wordt vastgesteld door het verschil tussen de referentie-omzet en de omzet in de omzetperiode te delen door de referentie-omzet. De uitkomst van deze berekening wordt uitgedrukt in hele procenten en naar boven afgerond. 2. De referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, is de omzet over het kalenderjaar 2019, gedeeld door vier. 3. Als de werkgever de bedrijfsuitoefening in de periode van 2 januari 2019 tot en met 1 februari 2020 is aangevangen, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie. 4. Als de werkgever de bedrijfsuitoefening in de periode van 2 februari 2020 tot en met 1 juli 2021 is aangevangen, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over de maanden juli 2021 tot en met oktober 2021, gedeeld door vier, vermenigvuldigd met drie. 5. Als de werkgever de bedrijfsuitoefening in de periode van 2 juli 2021 tot en met 1 oktober 2021 is aangevangen, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de aanvang van de bedrijfsuitoefening tot en met 31 oktober 2021, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie. 6. Als de werkgever een economische eenheid heeft overgenomen in de zin van artikel 7:662 van het Burgerlijk Wetboek, of middels een aandelentransactie zeggenschap heeft verkregen over een rechtspersoon of vennootschap die onderdeel is geworden van een groep als bedoeld in het negende lid, en daar bij de subsidieaanvraag om verzoekt, dan is de referentie-omzet, bedoeld in het eerste lid, bij een overname of aandelentransactie in de periode: a. van 2 januari 2019 tot en met 1 februari 2020, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de overgang tot en met 29 februari 2020, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie; b. van 2 februari 2020 tot en met 1 juli 2021, de omzet over de maanden juli 2021 tot en met oktober 2021, gedeeld door vier, vermenigvuldigd met drie; c. van 2 juli 2021 tot en met 1 oktober 2021, de omzet over de periode vanaf de eerste volledige kalendermaand vanaf de overgang tot en met 31 oktober 2021, gedeeld door het aantal maanden waarvan de omzet in aanmerking wordt genomen, vermenigvuldigd met drie. 7. Als de werkgever een onderdeel of activiteit heeft afgestoten vanaf de periode waarover de referentie-omzet wordt berekend tot en met 1 januari 2022, wordt de omzet van het afgestoten onderdeel of de afgestoten activiteit in mindering gebracht op de referentie-omzet. 8. Voor de omzetdaling wordt uitgegaan van de omzetdaling van de natuurlijke of rechtspersoon. 9. Indien de rechtspersoon of vennootschap onderdeel is van een groep als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek, wordt, in afwijking van het achtste lid, uitgegaan van de omzetdaling van de groep zoals deze op 1 januari 2022 bestond.