ECLI:NL:RBDHA:2023:18134

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/655192 / KG ZA 23/879 Vonnis in kort geding van 21 november 2023 in de zaak van Konica Minolta Business Solutions Nederland B.V. te Amsterdam, eiseres, advocaten mr. M. de Wit en mr. K.J. Vriesendorp, beiden te Amsterdam, tegen: Stichting Aeres Groep te Ede, gedaagde, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Konica Minolta’ en ‘Aeres’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 16 oktober 2023, met producties 1 tot en met 17; - de door Aeres overgelegde ‘akte schriftelijke reactie op dagvaarding’; - de door Konica Minolta overgelegde productie 18. 1.2. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 31 oktober 2023. Beide partijen hebben ter zitting pleitnotities overgelegd. 1.3. De datum voor het wijzen van vonnis is bepaald op vandaag.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Op 9 februari 2023 heeft SURF B.V. (hierna ‘SURF’), mede namens een aantal deelnemende onderwijsinstellingen, waaronder Aeres, een aanbestedingsprocedure gestart voor de openbare ‘Europese Aanbesteding Multifunctionals’. De opdracht omvat de levering van Multifunctionals en aanverwante dienstverlening en is nader omschreven in het Beschrijvend Document bij de openbare Europese Aanbesteding Multifunctionals van 9 februari 2023 (‘het Beschrijvend Document’), de bijlagen bij het Beschrijvend Document (waaronder ‘Bijlage 03 Gunningscriteria’, ‘Bijlage 04 Dossier Financiële Afspraken’ en ‘Bijlage 06 – Prijzenblad Raamovereenkomst’) en een tweetal nota’s van inlichtingen, waarin antwoord is gegeven op vragen van potentiële inschrijvers. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. 2.2. De aanbestedingsprocedure bestaat uit de eerste fase, waarin maximaal vijf aanbieders worden geselecteerd waarmee een raamovereenkomst (ROK) wordt gesloten, de zogenoemde ‘ROK-fase’, en de tweede fase, waarin de geselecteerde aanbieders de mogelijkheid hebben om een nadere overeenkomst (NOK) te sluiten voor de levering van Multifunctionals en aanverwante dienstverlening aan deelnemende onderwijsinstellingen, de zogenoemde ‘NOK-fase’. De selectie van een raamcontractant in de NOK-fase vindt plaats door middel van een minicompetitie. 2.3. In het Beschrijvend Document is voor zover hier van belang het volgende vermeld: “(…) Risico’s: Het risico voor de Ondernemer schuilt erin dat wanneer zij niet voor gunning in aanmerking komt van de Opdracht, zij een (potentieel) grote opdracht misloopt. Het relatief grote aantal marktpartijen kan ertoe leiden dat als gevolg van competitief gedrag een te scherpe prijsstelling wordt toegepast, waardoor leveringscontinuïteit (in ketenverband) onder druk komt te staan. Dit risico wordt beperkt doordat er alleen marktconforme inschrijvingen worden toegestaan. Hierdoor komen Inschrijvingen met een té scherpe prijsstelling (bijv. abnormaal laag of hoog) niet voor gunning in aanmerking. (…)” 2.4. In Bijlage 03 bij het Beschrijvend Document zijn de gunningscriteria uitgewerkt. Daarbij is in paragraaf 1.2 vermeld dat de punten voor het subgunningscriterium ‘Prijs’ worden toegekend op basis van de inschrijfprijs die is vermeld op het Prijzenblad ROK of het Prijzenblad NOK, aan de hand van de formule “Scoreprijs = Weging Prijs – (((totaalprijs [Inschrijver] – totaalprijs [laagste Inschrijver])/ totaalprijs [laagste inschrijver]) * Weging prijs)”. Met betrekking tot het subgunningscriterium Prijs in de NOK-fase is in Bijlage 03 aanvullend nog opgenomen: 2.5. In Bijlage 04 bij het Beschrijvend Document is onder meer opgenomen dat de door Opdrachtnemer te hanteren tarieven worden geacht dekkend te zijn om de prestatie professioneel, kwalitatief goed en conform de servicelevels te leveren (FS 1), dat voor de levering van een prestatie die invulling geeft aan een specifieke behoefte van een Deelnemer de Aanvullende Prestatie met bijbehorende financiële afspraken beschikbaar is (FS 5), dat voor Aanvullende Prestaties door de Opdrachtnemer een passend tarief zal worden aangeboden bij de minicompetitie in de NOK-fase (FS 9) en dat de migratiekosten voor het inrichten en werkend opleveren van de prestatie, waarbij inbegrepen het leveren, inrichten en configureren van apparatuur en software en het instrueren van gebruikers en opleiden van beheerders, door de Opdrachtnemer worden opgegeven in de minicompetitie (FS 16). 2.6. Op het Prijzenblad Raamovereenkomst (Bijlage 06 bij het Beschrijvend Document) staat (onderaan) vermeld dat alle groene vakken moeten worden ingevuld. In de groene vakken moeten de inschrijvers per type machine de huurprijs per maand, het all-in onderhoud per afdruk A4, IMACD-diensten per stuk en nietjes per stuk invullen. Verder is op dit Prijzenblad vermeld dat de projectprijzen voor “Initiële levering bij start Nadere Overeenkomst” (bij het onderdeel ‘Project’), voor “Hosting door Raamcontractant” en “Implementatie oplossing” (bij het onderdeel ‘Software – on premise’), voor “Implementatie oplossing” (bij het onderdeel ‘Software – SAAS’), voor “Koppeling servicemanagementsysteem” (bij het onderdeel ‘Support’) en voor alle onderdelen bij het onderdeel ‘Business services’ in de minicompetitie moeten worden aangeboden. 2.7. Op 26 april 2023 heeft Konica Minolta een inschrijving voor de ROK-fase ingediend. Zij heeft op het prijzenblad dat zij moest indienen voor onder meer ‘nietjes’ en ‘IMACD-diensten’ een prijs van nul euro aangeboden. 2.8. Nadat Konica Minolta desgevraagd aan SURF had bevestigd dat Konica Minolta met nulprijzen heeft ingeschreven voor nietjes, IMACD-diensten en het vaste servicebedrag bij machinetypen 9 en 10, heeft SURF een Raamovereenkomst met Konica Minolta gesloten. In artikel 12.1 van die Raamovereenkomst is bepaald dat de Opdrachtnemer (Konica Minolta) garandeert dat alle door hem in rekening te brengen prijzen te allen tijde marktconform zijn en dat de op het Prijzenblad Raamovereenkomst opgenomen prijzen als maximum moeten worden gehanteerd bij het inschrijven voor een minicompetitie. 2.9. Aeres heeft door middel van een ‘Offerteaanvraag minicompetitie Multifunctionals’ van 27 juni 2023, hierna ‘de Offerteaanvraag’, een minicompetitie gehouden voor het sluiten van een nadere overeenkomst voor de levering van Multifunctionals en aanverwante dienstverlening, specifiek toegespitst op de wensen en systemen van Aeres. Voor wat betreft het subgunningscriterium ‘Prijs’ is in die uitnodiging in paragraaf 4.1.1 dezelfde tekst opgenomen als in Bijlage 03 (zie hiervoor in 2.4.). 2.10. In de Offerteaanvraag is in paragraaf 4.11 informatie opgenomen met betrekking tot het subgunningscriterium ‘Prijs’. Deze informatie komt overeen met de instructies die zijn opgenomen met betrekking tot de NOK-fase in Bijlage 03 bij het Beschrijvend Document. Verder heeft Aeres als Bijlage 05 bij de Offerteaanvraag het ‘Prijzenblad Nadere Overeenkomst’ verstrekt. Ook op dit Prijzenblad moesten de deelnemers aan de minicompetitie alle groene velden invullen. 2.11. In de tweede Nota van Inlichtingen in het kader van de NOK-fase is op vraag 2 “Kunt u bevestigen dat het niet is toegestaan om negatieve bedragen in te vullen in het NOK-prijzenblad?” het volgende antwoord gegeven: “Ja, dit bevestigen wij. Het invullen van negatieve bedragen is niet toegestaan.” 2.12. Op 1 september 2023 heeft Konica Minolta een offerte ingediend voor de door Aeres uitgeschreven minicompetitie. 2.13. Aeres heeft Konica Minolta op 6 september 2023 schriftelijk verzocht om nader te onderbouwen hoe het kan dat Konica Minolta voor de onderdelen ‘Implementatie oplossing’, ‘Eenmalige migratiekosten’ en ‘Compensatie CO2 uitstoot (AS1)’ op het Prijzenblad een prijs van nul euro heeft ingevuld. Aeres heeft daarbij toegelicht dat inschrijvingen met een te scherpe prijsstelling (abnormaal laag of hoog) niet voor gunning in aanmerking komen.

3.1. Konica Minolta vordert – zakelijk weergegeven – primair (I.) Aeres te gebieden om binnen vijf dagen na de datum van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden en (II.) Aeres te gebieden om de inschrijving van Konica Minolta geldig te verklaren en, indien zij de opdracht nog wenst te verstrekken, over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van Konica Minolta en een nieuwe gunningsbeslissing te nemen; subsidiair (III.) Aeres te gebieden om binnen vijf dagen na de datum van dit vonnis, althans binnen een in goede justitie te bepalen termijn, de gunningsbeslissing in te trekken en ingetrokken te houden en (IV.) Aeres te gebieden om de Offerteaanvraag in te trekken en, indien zij de opdracht nog wenst te verstrekken, over te gaan tot heraanbesteding van de NOK, althans meer subsidiair een in goede justitie te bepalen andere voorziening te treffen die recht doet aan de belangen van Konica Minolta, een en ander met veroordeling van Aeres in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Daartoe stelt Konica Minolta – samengevat – het volgende. Konica Minolta heeft niet in strijd met de aanbestedingsstukken gehandeld. De door Konica Minolta in de NOK-fase aangeboden prijs is immers reëel en marktconform. Dat Konica Minolta voor bepaalde onderdelen geen afzonderlijke tarieven rekent en daarom in de NOK-fase een prijs van nul euro heeft aangeboden, betekent niet dat haar inschrijving niet marktconform is. Konica Minolta heeft de kosten die zien op bijvoorbeeld nietjes, verhuizingen, CO2-compensatie, migratie- en/of implementatiewerkzaamheden immers inbegrepen in andere kostenposten die zij heeft geoffreerd in de NOK-fase, te weten ‘Huur per maand’, ‘Software – on premise’ en ‘Software – SAAS’, om op die manier het aantal facturen te beperken, zodat een kostenbesparing kan worden gerealiseerd. In de aanbestedingsstukken is het aanbieden van nulprijzen niet verboden. Konica Minolta heeft in de ROK-fase voor een aantal posten eveneens met nul euro ingeschreven en haar inschrijving is in die fase geaccepteerd. Daarom mocht Konica Minolta er ten tijde van de minicompetitie vanuit gaan dat het was toegestaan om nulprijzen in te vullen voor implementatie- en migratiekosten. De inschrijving van Konica Minolta in de NOK-fase is daarmee evenmin manipulatief of strategisch. Aeres heeft de inschrijving van Konica Minolta dan ook ten onrechte ter zijde gelegd. Daarom moet Aeres de inschrijving van Konica Minolta geldig verklaren en opnieuw beoordelen, althans moet zij overgaan tot heraanbesteding, omdat de lezing die Aeres aan de aanbestedingsstukken geeft door te stellen dat op het Prijzenblad geen bedrag van nul euro mag worden ingevuld, in strijd is met het transparantiebeginsel. 3.3. Aeres concludeert tot afwijzing van de vorderingen van Konica Minolta, met veroordeling van Konica Minolta in de proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het verweer van Aeres zal hierna, voor zover nodig, worden besproken.

4.1. Tussen partijen is in geschil of Aeres gehouden is om de gunningsbeslissing in te trekken en primair de inschrijving van Konica Minolta opnieuw te beoordelen, althans subsidiair om in de NOK-fase tot een heraanbesteding over te gaan, dan wel meer subsidiair om een andere maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van Konica Minolta. Herbeoordeling? 4.2. Volgens Konica Minolta mocht zij op grond van de aanbestedingsstukken voor de onderdelen ‘Implementatie oplossing’, ‘Eenmalige migratiekosten’ en ‘Compensatie CO2 uitstoot (AS1)’ op het Prijzenblad een prijs van nul euro aanbieden en kon zij de met die onderdelen gemoeide kosten verdisconteren in andere kostenposten, te weten de softwareprijs en de huurprijs. Daarom, zo stelt Konica Minolta, is haar inschrijving reëel, marktconform en niet manipulatief en heeft Aeres die inschrijving ten onrechte ter zijde gelegd. 4.3. Konica Minolta heeft allereerst gesteld dat zij de kosten voor migratie en implementatie ook in de ROK-fase al heeft verdisconteerd in haar tarieven voor huur en software en dat Aeres dat kennelijk achteraf, in het kader van de minicompetitie, niet wenselijk vindt. Zij heeft deze stelling tijdens de mondelinge behandeling herhaald. Nog daargelaten dat Konica Minolta onvoldoende concreet heeft gemaakt dat uit haar inschrijving in de ROK-fase blijkt dat zij kosten voor migratie en implementatie heeft ondergebracht in de door haar aangeboden prijzen met betrekking tot huur en software, heeft zij in ieder geval niet aannemelijk gemaakt dat de aanbestedingsstukken ruimte lieten voor deze wijze van inschrijven. Met haar standpunt miskent Konica Minolta immers, zoals Aeres terecht heeft betoogd, dat uit specificatie FS 16 in het Dossier Financiële Afspraken (Bijlage 04 bij het Beschrijvend Document) blijkt dat de kosten voor migratie en implementatie in het kader van de minicompetitie aangeboden moeten worden en niet in de ROK-fase en verder dat uit het Prijzenblad Raamovereenkomst (Bijlage 06 bij het Beschrijvend Document) blijkt dat de projectprijzen voor de initiële levering bij de start van de nadere overeenkomst, voor hosting, voor implementatie van oplossingen en voor de koppeling van servicemanagementsystemen in de minicompetitie moeten worden aangeboden. In dit verband heeft Aeres gewezen op de definitie van ‘Project’ in het Beschrijvend Document, zijnde “Het specifieke op de omgeving van de deelnemers implementeren van de uitgevraagde combinatie van bovenstaande onderdelen”, waarbij de bedoelde onderdelen zien op Apparatuur, Service, Software en Business services, en heeft zij toegelicht dat het daarom logisch is dat de daarbij behorende kosten pas kunnen worden begroot en aangeboden in de NOK-fase, omdat deze afhankelijk zijn van de specifieke situatie en wensen van de deelnemer die de minicompetitie houdt. Daar komt nog bij dat Aeres voldoende heeft onderbouwd dat het feitelijk ook niet mogelijk is om kosten die behoren tot de NOK-fase aan te bieden in de ROK-fase, omdat de op de NOK-fase betrekking hebbende cellen op het Prijzenblad Raamovereenkomst niet groen gekleurd zijn en de inschrijvers op het prijzenblad alleen de groene cellen moesten invullen. 4.4. Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of het Konica Minolta in de NOK-fase vrij stond om voor de onderdelen migratie, implementatie en compensatie van CO2-uitstoot een prijs van nul euro aan te bieden en de betreffende kosten te verdisconteren in andere kostenposten van haar inschrijving. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit niet het geval. Daarvoor is het volgende redengevend. 4.5. Hiervoor in 4.3. is al overwogen dat uit de aanbestedingsstukken volgt dat de kosten voor migratie, implementatie en compensatie van CO2-uitstoot in het kader van de minicompetitie moesten worden ingevuld op het Prijzenblad Nadere Overeenkomst. Daartoe moesten de op dat prijzenblad weergegeven groene cellen worden gebruikt. Konica Minolta heeft gesteld dat zij voor de onderdelen migratie, implementatie en compensatie van CO2-uitstoot mocht inschrijven met een prijs van nul euro omdat dit nergens in de aanbestedingsstukken is uitgesloten. Hoewel aan Konica Minolta moet worden toegegeven dat in het Beschrijvend Document alleen is vermeld dat inschrijvingen marktconform moeten zijn en dat een te scherpe prijsstelling (abnormaal hoog of laag) is verboden en dat uit de Nota van Inlichtingen alleen blijkt dat inschrijven met negatieve prijzen niet is toegestaan, valt niet in te zien op grond waarvan Konica Minolta in de gegeven omstandigheden voor migratie, implementatie en compensatie van CO2-uitstoot een prijs van nul euro mocht aanbieden. Konica Minolta heeft immers bevestigd dat zij voor deze onderdelen wel kosten maakt, maar dat zij deze heeft ondergebracht in haar tarieven voor huur en software om een minimum aan facturen te kunnen sturen, waardoor de administratieve last van deelnemende onderwijsinstellingen, in dit geval Aeres, daalt en kostenbesparingen worden gerealiseerd. Aeres heeft daarom terecht betoogd dat de door Konica Minolta aangeboden prijzen van nul euro voor migratie, implementatie en compensatie van CO2-uitstoot feitelijk geen nul euro bedragen, omdat Konica Minolta hiervoor wel kosten maakt, en dat daarmee de aangeboden prijzen van nul euro niet marktconform en kostendekkend zijn, zoals in de aanbestedingsstukken is voorgeschreven. Daarbij heeft Aeres voldoende onderbouwd dat de door Konica Minolta gestelde kostenbesparing door de kosten onder te brengen in haar tarieven voor huur en software niet is uitgevraagd in de aanbestedingsprocedure en dat Konica Minolta met dit argument niet voorbij kan gaan aan de door Aeres in de aanbestedingsstukken voorgeschreven werkwijze. 4.6. Daar komt nog bij dat Aeres voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het inschrijven met prijzen van nul euro zoals Konica Minolta heeft gedaan in het kader van de door Aeres gehanteerde gunningsystematiek manipulatief uitpakt. Een inschrijving is immers manipulatief, wanneer een inschrijver de opdracht naar zich toe heeft weten te trekken door een inschrijving te doen die weliswaar aan de eisen voldoet, maar die een niet beoogd resultaat bewerkstelligt, bijvoorbeeld als een inschrijving een vergelijking met andere inschrijvingen onmogelijk maakt en daardoor de mededinging belemmert of wanneer – zoals bij de irreële inschrijving – op voorhand vaststaat dat een inschrijver de opdracht niet daadwerkelijk voor de aangeboden prijs kan uitvoeren en de kosten op een andere manier bij de aanbestedende dienst wil neerleggen. Aeres heeft op dit punt aangevoerd dat de systematiek voor het bepalen van de scores voor het gunningscriterium ‘prijs’ (zie de hiervoor in 2.4. weergegeven formule) betekent dat het inschrijven met een prijs van nul euro voor aanvullende prestaties in het kader van de minicompetitie ertoe leidt dat gedeeld moet worden door nul, waardoor feitelijk een gunningscriterium wordt geëlimineerd. Konica Minolta heeft in de dagvaarding en tijdens de mondelinge behandeling erkend dat zij haar kosten voor migratie, implementatie en compensatie van CO2-uitstoot bewust heeft ondergebracht in haar tarieven voor huur en software om zoveel mogelijk punten te behalen, omdat die kosten op die manier anders meewogen bij de bepaling van de score voor ‘prijs’ aan de hand van de hiervoor bedoelde formule. Daarmee heeft zij een niet beoogd resultaat bewerkstelligd, omdat hierdoor de vergelijking tussen de inschrijvingen van deelnemers aan de minicompetitie niet goed mogelijk is en de uitkomst van die vergelijking daarom niet zonder meer betekent dat de opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de economisch meest voordelige inschrijving. 4.7. Uit het voorgaande volgt dat Aeres de inschrijving van Konica Minolta op goede gronden ongeldig heeft verklaard wegens strijdigheid met de in de aanbestedingsstukken vermelde voorschriften.

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt Konica Minolta om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan Aeres te betalen, tot dusver aan de zijde van Aeres begroot op € 1.755,--, waarvan € 1.079,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 4.11. en bepaalt dat Konica Minolta bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd is, op de wijze zoals in 4.11. is vermeld. Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023. mvt