ECLI:NL:RBDHA:2023:18107

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/655531 / KG ZA 23-909 Vonnis in kort geding van 24 november 2023 in de zaak van Jobo Bouw- en Aannemersbedrijf B.V. te Leiden, eiseres, advocaat mr. E.C. van Lent te Leiden, tegen: Chronos Ontwikkeling B.V. te Katwijk, gedaagde, advocaat mr. D.G. Lasschuit te Leiden. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Jobo’ en ‘Chronos’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties 1 tot en met 12; - de akte uitlaten tevens akte overlegging nadere producties 13 tot en met 14; - de conclusie van antwoord, met 9 producties; - de e-mailberichten van 6 en 7 november 2023 met producties 15 tot en met 16 van de zijde van Jobo. 1.2. De mondelinge behandeling is gehouden op 8 november 2023. Hierbij zijn door beide partijen pleitnotities overgelegd. 1.3. Ten slotte is de datum bepaald waarop dit vonnis wordt gewezen, die nader bepaald is op vandaag.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Jobo is als aannemer werkzaam in de woningbouw en utiliteitsbouw en verricht tevens renovatie- en restauratiewerkzaamheden. 2.2. Chronos houdt zich bezig met projectontwikkeling en algemene burgerlijke en utiliteitsbouw. 2.3. Tussen Chronos en Jobo is bij deze rechtbank een bodemprocedure aanhangig. In de bodemprocedure vordert Chronos een hoofdsom van € 256.399,-- als vergoeding van (de stand van de) werkzaamheden ten tijde van de beëindiging van de (door Chronos gestelde) overeenkomst van opdracht met betrekking tot de (her)ontwikkeling van zelfstandige (zorg)appartementen gelegen aan de Opaalstraat 1-5 te Leiden (hierna: het onroerend goed aan de Opaalstraat 1-5). Die procedure staat voor een mondelinge behandeling. 2.4. Het onroerend goed gelegen aan de Opaalstraat 1-5 is eigendom van de gemeente Leiden, maar wordt door haar in eeuwigdurend erfpacht uitgegeven. Op 15 maart 2006 hebben de heren [naam 1] en [naam 2] het eeuwigdurend recht van erfpacht verkregen op het onroerend goed. 2.5. Ter verzekering van het verhaal van haar vordering heeft Chronos op 20 juli 2023, één dag voor de bouwvak, conservatoir derdenbeslag doen leggen op de bankrekening van Jobo bij de Rabobank ter hoogte van een bedrag van € 333.318,70. 2.6. Naar aanleiding van het gelegde beslag heeft Jobo bij e-mailbericht van 21 juli 2023 voorgesteld om vervangende zekerheid te stellen in de vorm van een bankgarantie, onder de voorwaarde dat het conservatoir derdenbeslag wordt opgeheven. Chronos heeft daarmee ingestemd en de bankgarantie ter hoogte van een bedrag van € 333.319,-- is op 4 augustus 2023 door de Rabobank afgegeven, waarna Chronos op 8 augustus 2023 het beslag heeft opgeheven. 2.7. In de bankgarantie staat, voor zover hier van belang, het volgende: “1. De bank stelt zich onherroepelijk garant jegens de crediteur voor de betaling van al hetgeen de crediteur terzake van de vordering van de debiteur te vorderen heeft volgens een van de onder 2 sub a tot en met c of onder 3 aanhef of sub a en b vermelde bewijsstukken zulks met inachtneming van het hierna bepaalde. 2. De bank verbindt zich op eerste schriftelijk verzoek van de crediteur, onder gelijktijdige overlegging van: a. a) een afschrift van een beslissing van een Nederlandse rechter met betrekking tot de vordering, gewezen in een procedure tussen de crediteur en de debiteur, vergezeld van een verklaring van een in Nederland ingeschreven advocaat dat de wettelijke termijn, voor zover van toepassing, voor verzet, hoger beroep of cassatie is verstreken en dat voor zover hem bekend tegen die beslissing niet binnen die termijn hoger beroep of cassatie is ingesteld, dan wel bij verstekvonnis dat niet binnen zes weken na betekening van dat vonnis aan de bank verzet is gedaan; of b) een origineel afschrift van een arbitraal vonnis met betrekking tot de vordering gewezen in een procedure tussen de crediteur en de debiteur; of c) een door partijen gewaarmerkt afschrift van een akte, houdende een minnelijke regeling tussen de crediteur en de debiteur met betrekking tot de vordering, aan de crediteur te voldoen het bedrag dat de crediteur schriftelijk verklaart terzake van de vordering opeisbaar van de debiteur te vorderen te hebben, met dien verstande dat de bank niet gehouden is meer te voldoen dan het bedrag dat de crediteur volgens een of meer van de bovenbedoelde bewijsstukken van de debiteur te vorderen heeft. (…)” 2.8. Bij brief van 8 september 2023 aan Chronos heeft Jobo voorgesteld om de gestelde bankgarantie te vervangen door een ten gunste van Chronos te vestigen eerste hypotheekrecht op het onroerend goed gelegen aan de Opaalstraat 1-5, onder voorwaarde dat dit eerste hypotheekrecht slechts mag worden gebruikt na verkrijging van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard of in kracht van gewijsde gegaan vonnis in de bodemprocedure. 2.9. Chronos heeft geweigerd haar medewerking te verlenen aan het vervangen van de bankgarantie door de aangeboden hypotheekstelling.

3.1. Jobo vordert, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Chronos te veroordelen: I. om binnen twee weken na betekening van het ten deze te wijzen vonnis, medewerking te verlenen aan de vestiging van een eerste hypotheekrecht op het onroerend goed gelegen aan de Opaalstraat 1-5 te Leiden; II. om binnen drie dagen na de vestiging van het hypotheekrecht de afgegeven bankgarantie aan Jobo af te geven; steeds op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van Chronos in de kosten van de procedure. 3.2. Daartoe voert Jobo – kort samengevat – het volgende aan. Het door de bank van Jobo laten stellen van de bankgarantie leidt op dit moment tot een ongewenst liquiditeitsbeslag van € 333.319,-- ten laste van Jobo. Jobo wordt door dit liquiditeitsbeslag gehinderd in haar bedrijfsvoering, nu zij niet over voormeld bedrag aan liquiditeiten kan beschikken. Daarom heeft Jobo aan Chronos voorgesteld om de bankgarantie te vervangen door een ten gunste van Chronos te vestigen eerste hypotheekrecht op het onroerend goed gelegen aan de Opaalstraat 1-5. Het uitwinnen van een hypotheekrecht zal weliswaar iets meer tijd in beslag nemen, maar dat weegt niet op tegen de belangen die Jobo heeft bij de vervanging van de gestelde bankgarantie. Chronos zal door het aanvaarden van een eerste hypotheekrecht niet in een financieel nadeliger positie terechtkomen als zij in de bodemprocedure een veroordelend vonnis verkrijgt, terwijl Jobo op dit moment zeer wordt gehinderd door de gestelde bankgarantie en het daarmee gepaard gaande liquiditeitsbeslag. De onwil van Chronos om aan het verzoek van Jobo tegemoet te komen, levert misbruik van recht op en daarmee handelt Chronos onrechtmatig jegens Jobo. Een afweging van de wederzijdse belangen dient dan ook in het voordeel van Jobo uit te vallen. 3.3. Chronos concludeert tot afwijzing van het gevorderde en voert daartoe gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

4.1. Jobo vordert medewerking aan het vervangen van de bankgarantie door een eerste recht van hypotheek en teruggave van de door haar verstrekte bankgarantie. Volgens Jobo levert de weigering van Chronos om medewerking te verlenen aan het vervangen van de bankgarantie door de aangeboden garantstelling met hypothecaire zekerheid misbruik van bevoegdheid op. 4.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vorderingen van Jobo moeten worden afgewezen. Daartoe is het volgende redengevend. 4.3. Uit de tekst van de bankgarantie (zie onder 2.6 van dit vonnis) volgt dat deze onvoorwaardelijk is afgegeven en geldt totdat bij onherroepelijk vonnis van een Nederlandse rechter (of bij arbitraal vonnis) met betrekking tot de vordering van Chronos is beslist dan wel tussen partijen daaromtrent een minnelijke regeling tot stand gekomen is. Van een dergelijk vonnis of minnelijke regeling is geen sprake zodat de bankgarantie zijn gelding nog niet heeft verloren. 4.4. Jobo heeft de bankgarantie aangeboden om daardoor de opheffing van het door Chronos gelegde beslag te bewerkstelligen. Chronos heeft dit aanbod aanvaard. Dat betekent dat een overeenkomst tussen partijen heeft geleid tot het verstrekken van een bankgarantie tegenover de opheffing van het gelegde conservatoire beslag. Jobo stelt dat de (instandhouding van de) bankgarantie tot een ongewenst liquiditeitsbeslag leidt, waardoor zij wordt gehinderd in haar bedrijfsvoering. Zij wil daarom nu een hypothecaire inschrijving ten gunste van Chronos in de plaats stellen van de bankgarantie. 4.5. Jobo heeft het aanbod tot het stellen van de bankgarantie in juli jl. heeft gedaan onder omstandigheden waarin het beslag onder de bank haar ernstig trof, namelijk kort voor de aanvang van de bouwvak, een tijd waarin veel betalingen moeten worden gedaan. Jobo heeft niet aangevoerd dat er bij het aangaan van de overeenkomst met Chronos sprake was van een wilsgebrek. 4.6. De vraag is dus of Chronos gedwongen kan worden mee te werken aan aanpassing van de overeenkomst en wel zo dat zij in plaats van de nu bestaande zekerheid (de bankgarantie) alsnog moet instemmen met een garantstelling in combinatie met een (eerste) hypotheekrecht. Dat zal alleen van Chronos gevergd kunnen worden als haar weigering daaraan mee te werken misbruik van bevoegdheid oplevert c.q. naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Vastgesteld kan worden dat een (eerste) hypotheekrecht niet dezelfde zekerheid biedt als de verstrekte bankgarantie. Aan de ene kant gaat het immers om een systeembank die op een nader moment op eerste verzoek, zodra aan de voorwaarden in de bankgarantie is voldaan, een bedrag in contanten aan Chronos voldoet, terwijl het bij de nu aangeboden alternatieve zekerheid gaat op persoonlijke zekerheid van vier privépersonen die zich garant willen stellen voor Jobo en ter zekerheid voor de nakoming daarvan hypothecaire zekerheid willen geven op de aan hen toebehorende erfpacht op het onroerend goed. Persoonlijke zekerheid brengt het risico met zich dat de garanten niet op eerste verzoek zullen kunnen betalen, terwijl uitwinning van het verhypothekeerde in de praktijk omslachtig is en aanzienlijk minder aantrekkelijk is dan het inroepen van de bankgarantie zodra het bestaan van de vordering vast staat. Noch van het een (misbruik van bevoegdheid) noch van het ander (naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar handelen) is daarom sprake waar Chronos geen medewerking verleent aan de omzetting van de zekerheid. 4.7. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen van Jobo zullen worden afgewezen. Jobo zal als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,--). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,--) en de explootkosten van betekening toegekend. De proceskosten en de nakosten die zijn begroot op € 173,-- dienen te worden betaald binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken. De nakosten die zijn begroot op € 90,-- en de explootkosten dienen te worden betaald binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis.

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt Jobo in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Chronos begroot op € 1.755,--, waarvan € 1.079,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 4.7; 5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 24 november 2023. tvds