ECLI:NL:RBDHA:2023:18017

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats Amsterdam Bestuursrecht zaaknummer: NL22.22976 T tussenuitspraak van de meervoudige kamer in de zaak tussen 1. [eiser]geboren op [geboortedatum 1] 2012, 2. [eiser 2]geboren op [geboortedatum 2] 2015, en hun moeder 3. [eiseres]geboren op [geboortedatum 3] 1976, eisers (gemachtigde: mr. E.E.M. Bezem), en de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder (gemachtigde: A.H. Noordeloos).

Bij besluit van 30 juli 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eisers tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd afgewezen. Bij besluit van 7 november 2022 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 16 maart 2023 op de zitting van de meervoudige kamer behandeld. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Ook was aanwezig [de persoon 1] . Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek gesloten.

Inleiding 1. [eiser] heeft op 31 januari 2019 een aanvraag ingediend om verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd op grond van de Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen. Deze aanvraag ziet ook op zijn broertje en zijn moeder. 2.1 De Afsluitingsregeling staat in paragraaf B9/6 van de Vc 2000. In paragraaf B9/6.5 zijn de voorwaarden opgenomen waaronder de vergunning kan worden verleend. Volgens deze paragraaf verleent de IND – voor zover hier van belang – de verblijfsvergunning aan de vreemdeling: b. die zelf, dan wel ten behoeve van wie, ten minste vijf jaar voor het bereiken van de leeftijd van achttien jaar een aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd heeft, dan wel is, ingediend bij de IND en na die aanvraag uiterlijk op de peildatum (29 januari 2019) ten minste vijf jaar in Nederland heeft verbleven (hierna: voorwaarde b); c. die zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van IND, DT&V, COA of AVIM (in het kader van de meldplicht), of in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, van voogdijinstelling Nidos (hierna: voorwaarde c). In paragraaf B9/6.6 van de Vc 2000 worden een aantal contra-indicaties genoemd, die aan vergunningverlening in de weg staan. In deze paragraaf staat – voor zover hier relevant – vermeld, dat de IND de vergunning niet verleent als bij de hoofdpersoon of een gezinslid op het moment van de beoordeling sprake is van de volgende contra-indicatie: e. de vreemdeling is niet beschikbaar geweest in het kader van vertrek (hierna: contra-indicatie e). 2.2 Verweerder heeft eisers tegengeworpen dat zij niet voldoen aan voorwaarden b en c en dat contra-indicatie e van toepassing is. Eisers hebben dit niet bestreden. Wel hebben zij een beroep gedaan op het evenredigheidsbeginsel en op artikel 8 van het EVRM. De rechtbank zal eerst het beroep op het evenredigheidsbeginsel beoordelen en vervolgens ingaan op het beroep op artikel 8 van het EVRM. Evenredigheid 3. De Afdeling heeft zich in een uitspraak van 17 augustus 2022 uitgesproken over de manier waarop de evenredigheidstoetsing moet plaatsvinden bij zaken over de Afsluitingsregeling. In een geval waarin de discretionaire bevoegdheid is ingevuld met beleidsregels, moet eerst worden getoetst of het beleid zelf evenredig is. Vervolgens moet de evenredigheid over de band van artikel 4:84 van de Awb worden getoetst. De Afdeling heeft in de genoemde uitspraak geconcludeerd dat het beleid niet onredelijk is. Eisers hebben dit niet bestreden. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om hier anders over te oordelen. De Afdeling constateert vervolgens dat het om begunstigend beleid gaat, wat in beginsel een terughoudende toets rechtvaardigt. Zij maakt een onderscheid tussen de toetsing van de voorwaarden en de contra-indicaties van de Afsluitingsregeling. De voorwaarden geven de grenzen van de regeling aan. Als niet aan de voorwaarden wordt voldaan, wordt niet iets onthouden waar de betrokkene anders recht op had. Het zijn dus geen belastende elementen. Daarom past bij het toetsen van de evenredigheid van de voorwaarden een terughoudende toetsing. Bij het tegenwerpen van contra-indicaties moet indringender worden getoetst aan de evenredigheid omdat dit wel belastende elementen zijn. Bovendien is volgens de Afdeling bij contra-indicaties van belang of het gaat om handelen of nalaten van het kind zelf of van een familielid van het kind dat een beroep doet op de Afsluitingsregeling. 4.1 De rechtbank zal eerst het beroep van eisers op het evenredigheidsbeginsel beoordelen voor zover dat ziet op voorwaarde b, kort gezegd het niet hebben ingediend van een asielaanvraag. 4.2 Eisers hebben allereerst betoogd dat de evenredigheidstoets in dit kader niet terughoudend mag zijn. Voorwaarde c is nauw verweven met de contra-indicatie e. De voorwaarde c, inhoudende dat iemand zich aan toezicht heeft onttrokken, wordt namelijk alleen tegengeworpen als de contra-indicatie dat de vreemdeling niet beschikbaar is geweest voor vertrek, zich voordoet. Daarmee is er volgens eisers ook een nauw verband met de voorwaarde b, omdat als er een asielaanvraag is ingediend ook aangenomen wordt dat iemand verblijf heeft gehad in Nederland. Eisers verwijzen ter onderbouwing naar een uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Middelburg, van 2 maart 2023. Daarnaast rechtvaardigt het feit dat er fundamentele rechten in het geding zijn, een indringender toets, ook bij begunstigend beleid. In dat verband wijzen eisers op een uitspraak van deze rechtbank, zittingsplaats Rotterdam, van 30 november 2022. 4.3 De rechtbank volgt eisers hierin niet. In de door eisers aangehaalde zaak van de zittingsplaats Middelburg zag de rechtbank een verband tussen voorwaarden b en c en daarmee ook een verband met de contra-indicatie, omdat daar wel asielaanvragen waren ingediend, alleen niet tijdig. Dat is een wezenlijk andere situatie dan in deze zaak, waarin nooit een asielaanvraag door of namens eisers is ingediend. In dit geval ziet de rechtbank geen nauw verband tussen de twee voorwaarden en dus ook niet tussen de voorwaarde b en de contra-indicatie. Het feit dat het om de rechten van kinderen gaat, ligt ten grondslag aan de regeling als geheel. De Afdeling heeft niettemin aanleiding gezien om een onderscheid te maken tussen de toetsing van voorwaarden en die van contra-indicaties. De rechtbank ziet in wat eisers aanvoeren geen aanleiding om daarover een ander standpunt in te nemen. Naar het oordeel van de rechtbank moet de voorwaarde b in dit geval worden aangemerkt als een voorwaarde die onderdeel is van het begunstigend beleid, en zonder belastend component. Dat betekent dan ook dat de rechtbank terughoudend dient te toetsen aan de evenredigheid. 4.4 Vervolgens is aan de orde welke elementen al dan niet moeten worden betrokken bij de te verrichten evenredigheidsbeoordeling. Verweerder heeft betoogd dat uit de overwegingen 9.13 en 9.14 van de uitspraak van de Afdeling van 17 augustus 2022 volgt, dat bij de evenredigheidsbeoordeling alleen persoonlijke omstandigheden een rol kunnen spelen die verband houden met de voorwaarde of de contra-indicatie waar het over gaat. Andere persoonlijke omstandigheden kunnen niet bij de beoordeling worden betrokken volgens verweerder. 4.5 Naar het oordeel van de rechtbank klopt deze uitleg van de Afdelingsuitspraak niet. In overweging 9.13 van de uitspraak gaat het om het toerekenen van een contra-indicatie aan het kind vanwege een handeling of nalaten van een gezinslid. Als in dat kader de evenredigheid moet worden beoordeeld, moet worden gekeken of de aangevoerde omstandigheden verband houden met de desbetreffende contra-indicatie. Deze overweging beperkt zich naar het oordeel van de rechtbank nadrukkelijk tot die specifieke situatie. Bij de tegenwerping van een contraindicatie aan een vreemdeling zelf en bij het niet voldoen aan de voorwaarden van het beleid, geldt een dergelijke beperking niet. In die gevallen moet verweerder alle persoonlijke omstandigheden van het geval bij de evenredigheidsbeoordeling betrekken, of ze nou wel of niet verdisconteerd zijn in het beleid. De rechtbank verwijst naar de (richtinggevende) uitspraak van de Afdeling van 2 februari 2022 over de evenredigheid. 4.6 In dit geval gaat het om het niet voldoen aan een voorwaarde. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder daarom ten onrechte de evenredigheidstoets beperkt tot de persoonlijke omstandigheden die verband houden met die voorwaarde. Nu de evenredigheid te beperkt is getoetst, is het besluit ook onvoldoende gemotiveerd. Het besluit is genomen in strijd met de artikelen 3:4, eerste lid en 7:12, eerste lid van de Awb. 5.

8. Zoals hiervoor is overwogen onder 4.6, 5 en 7.7 is het bestreden besluit in strijd met de artikelen 3:2, 3:4, eerste lid, en 7:12, eerste lid, van de Awb. Op grond van artikel 8:51a, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de rechtbank het bestuursorgaan in de gelegenheid stellen een gebrek in het bestreden besluit te herstellen of te laten herstellen. Op grond van artikel 8:80a van de Awb doet de rechtbank dan een tussenuitspraak. De rechtbank ziet aanleiding om verweerder in de gelegenheid te stellen de gebreken te herstellen. Verweerder zal bij die beoordeling de thans in beroep overgelegde stukken dienen te betrekken. Dat geldt niet alleen voor de in deze uitspraak aangehaalde verklaring van [de persoon 2] , maar bijvoorbeeld ook voor de verklaring van mevrouw [de persoon 1] van 15 maart 2022. Zij is direct betrokken bij het gezin en schetst een overtuigend beeld van de betrokken belangen van de kant van eisers. Verder is ter zitting gebleken dat [eiser] hulp ontvangt van Alleskids. Eisers worden in het kader van finaliteit in de gelegenheid gesteld om die informatie en mogelijke andere relevante informatie over te leggen, voordat verweerder tot herstel van het gebrek overgaat. De rechtbank bepaalt de termijn voor het indienen van nadere informatie door eisers op 3 weken na verzending van deze tussenuitspraak. Aansluitend krijgt verweerder zes weken de tijd om de gebreken te herstellen. 9. Verweerder moet op grond van artikel 8:51b, eerste lid, van de Awb én om nodeloze vertraging te voorkomen zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk binnen twee weken, meedelen aan de rechtbank of hij gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken te herstellen. Als verweerder gebruik maakt van die gelegenheid, zal de rechtbank eiser in de gelegenheid stellen binnen vier weken te reageren op de herstelpoging van verweerder. In beginsel, ook in de situatie dat verweerder de hersteltermijn ongebruikt laat verstrijken, zal de rechtbank zonder tweede zitting uitspraak doen op het beroep.

11. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan tot de einduitspraak op het beroep. Dat laatste betekent ook dat zij over de proceskosten en het griffierecht nu nog geen beslissing neemt.

De rechtbank: - draagt verweerder op binnen twee weken de rechtbank mee te delen of hij gebruik maakt van de gelegenheid de gebreken te herstellen; - stelt eiser in de gelegenheid om binnen drie weken na verzending van deze tussenuitspraak of plaatsing in het digitale dossier nadere informatie in te brengen; - stelt verweerder in de gelegenheid om binnen zes weken daarna de gebreken te herstellen met inachtneming van de overwegingen en aanwijzingen in deze tussenuitspraak; - houdt iedere verdere beslissing aan. Deze uitspraak is gedaan door mr. H.B. van Gijn, voorzitter, en mr. V.F.J. Bernt en mr. Y. Moussaoui, leden, in aanwezigheid van L. Fernandez Ferreiro, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar en bekendgemaakt op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Tegen deze tussenuitspraak staat nog geen hoger beroep open. Tegen deze tussenuitspraak kan hoger beroep worden ingesteld tegelijkertijd met hoger beroep tegen de (eventuele) einduitspraak in deze zaak. Vreemdelingencirculaire. Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden. Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. ECLI:NL:RVS:2022:2290. Algemene wet bestuursrecht. Overweging 7 tot en met 7.4 van de Afdelingsuitspraak. Zie overweging 8.3 van de Afdelingsuitspraak. ECLI:NL:RBDHA:2023:2784. ECLI:NL:RBDHA:2022:1294. ECLI:NL:RVS:2022:285, overweging 7.11. Best interests of the child. ECLI:NL:RVS:2013:CA2877.

Ook bij de beoordeling van de evenredigheid in het kader van voorwaarde c en de contra-indicatie, heeft verweerder zich beperkt tot de persoonlijke omstandigheden die verband houden met de voorwaarde en de contra-indicatie. Ook op dit onderdeel is het besluit genomen in strijd met de artikelen 3:4, eerste lid en 7:12, eerste lid, van de Awb. Artikel 8 van het EVRM 6. Tussen partijen is verder in geschil of eisers een geslaagd beroep kunnen doen op artikel 8 van het EVRM in verband met hun in Nederland opgebouwde privéleven. 7.1 Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er in beginsel sprake is van beschermenswaardig privéleven, maar dat de belangenafweging in het nadeel van eisers uitvalt. Verweerder heeft bij de beoordeling betrokken dat de twee kinderen in Nederland zijn geboren en getogen en dat zij nooit in Nigeria hebben verbleven. Verweerder heeft echter doorslaggevend belang toegekend aan de omstandigheid dat het verblijf van eisers altijd onrechtmatig is geweest. 7.2 Eisers betogen allereerst dat het hen niet te verwijten valt dat zij niet rechtmatig in Nederland waren. De partner van eiseres mishandelde haar. Bovendien verkeerde eiseres onder de indruk dat hij het verblijf had geregeld. Dit betoog slaagt niet. Eisers hebben onvoldoende onderbouwd dat het onrechtmatig verblijf hen niet valt toe te rekenen. Volgens de eigen verklaringen van eiseres begon de mishandeling pas enige tijd na de aankomst in Nederland. Bovendien heeft eiseres tweemaal een aanvraag om uitstel van vertrek ingediend. Deze pogingen om haar verblijf te legaliseren impliceren dat zij op de hoogte was van haar onrechtmatig verblijf. 7.3 Eisers hebben verder betoogd dat verweerder ten onrechte niet heeft getoetst of de terugkeer van eisers zou leiden tot een ‘certain degree of hardship’. De kinderen zijn in Nederland geboren en hier geworteld, ze zijn nog nooit in Nigeria geweest en kunnen daar ook niet bij familie of anderen terecht. Verder hebben eisers gewezen op de door hen overgelegde BIC-rapportage, opgesteld door kinder- en jeugdpsycholoog [naam] van 16 juni 2021. Uit deze rapportage volgt dat terugkeer naar Nigeria zou leiden tot ontwikkelingsschade. Volgens eisers heeft verweerder onvoldoende gewicht toegekend aan dit rapport. Ook heeft verweerder volgens eisers onvoldoende gewicht toegekend aan de omstandigheid dat beide jongens zeer talentvolle voetballers zijn en dat voetbal voor allebei heel belangrijk is. 7.4 Deze beroepsgrond slaagt. Verweerder heeft in het bestreden besluit aangevoerd dat de gedragsdeskundige geen landenexpert is en zich niet zou mogen uitlaten over de kwaliteit en het aanbod van zorg in Nigeria. De rapportage wordt daarom slechts deels als deskundigenrapport gezien. Dit betoog volgt de rechtbank niet. De deskundige heeft zich voor de in de rapportage opgenomen landeninformatie gebaseerd op algemeen toegankelijke bronnen die verweerder zelf ook gebruikt, waaronder het ambtsbericht van de minister van Buitenlandse Zaken inzake Nigeria. Verweerder heeft ook niet onderbouwd dat de door mevrouw [naam] aangehaalde informatie niet zou kloppen. Verder hoort het beoordelen van de zorg en het onderwijs en de invloed die deze twee zaken hebben op de ontwikkeling van kinderen, naar het oordeel van de rechtbank juist tot de expertise van een gedragsdeskundige. Verweerder heeft dan ook ten onrechte nagelaten om dit rapport in zijn volle omvang als deskundigenrapport te betrekken bij de beoordeling. 7.5 Daarnaast heeft verweerder ten onrechte bij het bezien van het deskundigenbericht als maatstaf gehanteerd of de ontwikkelingsschade die eisers zouden oplopen bijzonder is ten opzichte van de ontwikkelingsschade die vele andere kinderen oplopen als ze terug moeten naar hun land van herkomst na langdurig verblijf in Nederland. Verweerder moet beoordelen of de belangen van eisers zwaarder moeten wegen dan de belangen van de Nederlandse staat. De omstandigheid dat eisers ontwikkelingsschade oplopen bij terugkeer is een belang waar per definitie gewicht aan moet toekomen aan de kant van eisers. Het is niet zo dat aan deze omstandigheid pas gewicht toekomt, als er sprake zou zijn van meer dan gebruikelijke ontwikkelingsschade. Of dit element uiteindelijk de doorslag geeft zal afhangen van het totaal aan belangen, zwaar en licht, die aan beide kanten bij de beoordeling moeten worden betrokken. De uitkomst zal in elke individuele zaak anders zijn. 7.6 Verder heeft verweerder naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gewicht toegekend aan hoe belangrijk het voetballen is voor de band die beide kinderen hebben met Nederland. Uit de overgelegde stukken blijkt dat de oudste veel talent heeft en in de jeugdopleiding van [club 1] speelt. Uit een verklaring van [de persoon 2] blijkt dat hij talent heeft en dat hij daarom ook stage bij [club 2] mocht lopen. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit beperkt tot de opmerking dat ook in Nigeria mogelijkheden zijn om hun talenten te ontwikkelen. Hiermee miskent verweerder dat eisers hebben betoogd dat niet alleen het voetballen op zich belangrijk is in hun leven, maar dat juist veel van hun sociale banden in en rond hun huidige voetbalclubs liggen. Ook betrekt verweerder niet bij zijn standpunt dat met name de oudste op dit moment in een structuur voetbalt, waarbij hij de kans krijgt zijn talent verder te ontwikkelen, terwijl hij dat in Nigeria weer zal moeten opbouwen. Anders dan door verweerder is betoogd in het bestreden besluit, gaat het hier dus wel om een omstandigheid die eisers aan Nederland bindt. 7.7 Concluderend heeft verweerder het besluit voor zover dat ziet op artikel 8 van het EVRM onzorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd en is het dus genomen in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12, eerste lid, van de Awb.