ECLI:NL:RBDHA:2023:17929

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/653659 / KG ZA 23-728 Vonnis in kort geding van 27 oktober 2023 in de zaak van Van Kessel Wegenbouw B.V. te Geldermalsen, gemeente West Betuwe, eiseres, advocaat mr. S.P. Dalmolen te Amsterdam, tegen: Gemeente Zuidplas te Nieuwerkerk aan den IJssel, gemeente Zuidplas, gedaagde, advocaten mrs. J.H.C.A. Muller en J. Bakker te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Van Kessel’ en ‘de Gemeente’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met daarbij en daarna overgelegde producties 1 tot en met 16; - de akte houdende een wijziging van eis; - de conclusie van antwoord met productie. 1.2. Op 11 oktober 2023 is de mondelinge behandeling gehouden. Hierbij zijn door Van Kessel pleitnotities overgelegd. Tijdens de zitting is vonnis bepaald op vandaag.

Op grond van de stukken en van wat er tijdens de zitting is besproken, gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten. 2.1. De Gemeente heeft een nationale openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het aanbrengen van voorbelasting op een stuk grond dat bestemd is voor een nieuwbouwproject in Zevenhuizen. Het doel van de aanbesteding is om met één inschrijver een overeenkomst te sluiten die de opdracht zal uitvoeren. Op de aanbestedingsprocedure is het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) van toepassing verklaard. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving op basis van de laagste prijs. 2.2. In de Inschrijvingsleidraad staat in hoofdstuk 2 (Planning aanbestedingsprocedure) de volgende, indicatieve, planning: 2.3. In het Bestek is in deel 1, paragraaf 5 (Tijdsbepaling) opgenomen dat het werk uiterlijk 18 weken na datum aanvang moet worden opgeleverd en dat de aanvangsdatum van het werk is gesteld op week 34 van 2023 (dat is de week die begint op maandag 21 augustus 2023). In het Bestek staat verder, voor zover nu relevant: - In paragraaf 6 van onder 2.1: “Vergunningen De volgende vergunningen zijn door de opdrachtgever aangevraagd en worden na opdracht verstrekt aan de aannemer]: - Watervergunning - Omgevingsvergunning De vergunningen worden na opdracht verstrekt.” - In bestekspost 235: “ Ophoging De ophoging van het grondpakket dient te gebeuren in slagen van 0,5 m. Na het aanbrengen van een slag dient een rustperiode van 2 weken in acht genomen te worden.” In bestekspost 2351 staat omschreven dat gewerkt moet worden met de grondsoort ‘zand voor zandbed’ en in paragraaf 22.02.01 lid 4 van deel 3 van het bestek staat dat de te verwerken grond ontdaan moet zijn van puin en ander grof afval. In bestekspost 111110 is opgenomen dat ‘1x bij aanvang werk’ een bewonersavond moet worden georganiseerd voor de naastgelegen wijk. In paragraaf 01.13.06 van deel 3 van het bestek wordt omschreven dat van de aannemer een algemeen tijdschema en een gedetailleerd werkplan wordt verlangd In paragraaf 62.12.01 lid 2 van deel 3 van het bestek staat dat de aannemer voor werken op of langs bestaande, voor het verkeer opengestelde wegen, in verband met de te nemen verkeersmaatregelen ten minste één week voor aanvang van het werk de te nemen verkeersmaatregelen ter goedkeuring moet indienen bij de directie 2.4. Bijlage 3 bij het Bestek is het V&G-plan Ontwerpfase. Hierin staat voor zover nu relevant het volgende: “ 2 Bouwwerkgegevens 2.1 Het werk bestaat in hoofdzaak uit: Het uitvoeren van voorbelastingswerkzaamheden, bestaande uit:  het verwijderen van grasmat en overige obstakels (functie vrij maken);  het aanbrengen van verticale en horizontale drainage;  het aanbrengen van een voorbelasting met zand;  het aanbrengen een voorbelasting met (gebiedseigen) grond;  het aanbrengen van tijdelijke duikers en greppels/sloten;  bijkomend werk.” 2.5. Er zijn drie vragen gesteld over de aanvangsdatum van het werk zoals opgenomen in het bestek en de datum waarop de definitieve gunning plaatsvindt, omdat deze data niet overeen komen. In de op 31 juli 2023 gepubliceerde Nota van Inlichtingen zijn deze vragen (opgenomen als vraag 2, 14 en 26) telkens als volgt beantwoord: “De gunningsdatum is 1 september, aanvangsdatum week 36.” Week 36 is (in 2023) de week die begint op maandag 4 september 2023. 2.6. Tien geïnteresseerden hebben ingeschreven op de aanbesteding, waaronder Van Kessel en [de Firma] (hierna: ‘[de Firma]’). Het proces-verbaal van inschrijvingen is op 9 augustus 2023 met de inschrijvers via TenderNed gedeeld. Alle inschrijvers konden toen zien op welke plek zij waren geëindigd in de ranking. 2.7. Op 11 augustus 2023 heeft [de Firma] aan de Gemeente gevraagd of zij op 14 augustus 2023 voor eigen rekening en risico mocht beginnen met werkzaamheden. De Gemeente heeft daarvoor toestemming verleend. 2.8. Op 14 augustus 2023 heeft de Gemeente de voorlopige gunningsbeslissing aan de inschrijvers verzonden. Uit deze gunningsbeslissing blijkt dat [de Firma] als eerste is geëindigd en dat Van Kessel als tweede is geëindigd. Uit de gunningsbeslissing blijkt dat [de Firma] heeft ingeschreven met een inschrijfsom van € 1.088.000,= en Van Kessel met een inschrijfsom van € 1.370.000,= . Verder staat er in de voorlopige gunningsbeslissing dat indien een inschrijver zich niet de beslissing kan vinden binnen een termijn van twintig dagen een kort geding aanhangig gemaakt worden en dat de Gemeente na het ongebruikt verstrijken van die termijn de aanbesteding zal afronden door het sluiten van de overeenkomst met de winnende inschrijver. Als er een kort geding aanhangig wordt gemaakt, zal de Gemeente de uitkomst van dat kort geding afwachten voordat de aanbesteding wordt afgerond. 2.9. [de Firma] heeft op 15 augustus 2023 een shovel naar de grondlocatie van de opdracht gebracht en rijplaten geplaatst. [de Firma] heeft op 16 en 17 augustus 2023 ongeveer 2.500 m3 zand aangereden naar het depot op de grondlocatie en met name een werkvloer gemaakt. 2.10. Op 17 augustus 2023 heeft de Gemeente [de Firma] telefonisch en per e-mail verzocht de werkzaamheden te staken. In de op 17 augustus om 15.12 uur verzonden e-mail van de Gemeente aan [de Firma] staat het volgende: "Beste [Naam 1], Als het goed is heeft [Naam 2] je telefonisch al op de hoogte gebracht, maar hierbij even de mail ter bevestiging dat er een bezwaar van een van de inschrijvers is binnen gekomen bij de aanbesteding van de voorbelasting […], binnen de gestelde alcatelperiode. Gezien dit feit, wil de gemeente dat buiten de werkzaamheden per direct gestaakt worden en de alcateltermijn afwachten. (…)” De in de e-mail bedoelde inschrijver is een andere inschrijver dan Van Kessel. [de Firma] heeft naar aanleiding hiervan de werkzaamheden gestaakt. 2.11. Op 18 augustus 2023 heeft Van Kessel schriftelijk bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing en de aangevangen werkzaamheden. Deze bezwaren heeft zij bij brief van 23 augustus 2023 nog aangevuld. Op 25 augustus 2023 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen Van Kessel en de Gemeente. In dit gesprek heeft de Gemeente aan Van Kessel laten weten dat de werkzaamheden zijn gestaakt en dat zij niet op de gunningsbeslissing terugkomt. Dit standpunt heeft de Gemeente later nog bevestigd in een e-mail van 28 augustus 2023. 2.12. De Gemeente is nog niet overgegaan tot definitieve gunning overgegaan en sinds 17 augustus 2023 voert [de Firma] geen werkzaamheden meer uit op het terrein.

3.1. Van Kessel vordert, – zakelijk weergegeven: de Gemeente te verbieden uitvoering te geven aan het voornemen op de opdracht te gunnen aan [de Firma], althans, voor zover gunning van de opdracht al heeft plaatsgevonden, de overeenkomst met [de Firma] te ontbinden; de Gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing van 14 augustus 2023 in te trekken; als de Gemeente de opdracht nog wil gunnen: a. primair: de Gemeente te gebieden de inschrijving van [de Firma] als ongeldig terzijde te leggen en een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing te nemen; b. subsidiair: de Gemeente te gebieden om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en over te gaan tot heraanbesteding van de opdracht; met veroordeling van de Gemeente in de kosten van de procedure. 3.2. Daartoe voert Van Kessel – samengevat – het volgende aan. 3.3. De Gemeente heeft volgens Van Kessel ten onrechte toegestaan dat [de Firma] al kort na voorlopige gunning en voor week 36 aanving met de werkzaamheden. De stand still-periode is niet afgewacht. [de Firma] heeft de partij grond die zij heeft verwerkt waarschijnlijk goedkoop kunnen krijgen. Door de grond direct te verwerken, bespaart [de Firma] transport- en opslagkosten. Bovendien heeft [de Firma], zo heeft Van Kessel ter plaatse opgemeten, in één arbeidsgang ruim één meter zand opgehoogd, in plaats van – zoals voorgeschreven – in twee ophoogslagen. Ook dit bespaart kosten. [de Firma] heeft bij inschrijving mogelijk erop gespeculeerd dat de Gemeente er aan zou meewerken dat zij eerder met de werkzaamheden zou kunnen beginnen. Zij heeft met een substantieel lagere prijs kunnen inschrijven dan haar concurrenten. Hier komt nog bij dat de werkzaamheden zonder daartoe vereiste vergunning hebben plaatsgevonden – de vergunningen zouden immers pas worden verstrekt na opdrachtverlening – en dat de gebruikte zandsoort geen “zand voor zandbed” betreft en niet is ontdaan van puin en ander grof afval. 3.4. Volgens Van Kessel is de inschrijving van [de Firma] ongeldig, omdat deze is gebaseerd op andere uitgangspunten dan voorgeschreven in het bestek. De verwerkte grond voldeed niet aan de eisen van het bestek, het aanbrengen van grond is niet gedaan met ophoogslagen van 0,5 meter, er is niet gestart in week 36 en er is niet zoals voorgeschreven gewerkt conform vergunningen. Ook als de inschrijving van [de Firma] wel geldig is, moet de gunningsbeslissing volgens Van Kessel worden ingetrokken en dan moet – als de Gemeente de opdracht nog wil gunnen – heraanbesteding plaatsvinden. Allereerst omdat er aan de aanbestedingsprocedure dan dermate fundamentele gebreken kleven dat een heraanbesteding de enige logische consequentie is. Aan [de Firma] zijn wederrechtelijke voordelen toegekend waarop andere inschrijvers in redelijkheid niet bedacht waren en die ertoe hadden kunnen leiden dat andere inschrijvers een andere inschrijving hadden gedaan. De inschrijvingen zijn dus gebaseerd op andere uitgangspunten en daarom zijn de inschrijvingen onvergelijkbaar. Daarnaast is er sprake van een wezenlijke wijziging van de opdracht waarin de aanbestedingsstukken niet voorzien, doordat [de Firma] is toegestaan al in week 32 te starten met werken, zonder vergunningen, met ophoogslagen van ongeveer 1 meter in één keer zonder rustperiode en metingen, met grond die niet voldoet aan de bestekeisen en door ook ander besteksvoorschriften niet in acht te nemen. Deze wijzigingen leveren [de Firma] economisch voordeel op en wijzigen het economisch evenwicht van de opdracht. Ook deze wezenlijke wijziging moet tot heraanbesteding leiden. 3.5. De Gemeente voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Vooraf 4.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat [de Firma] op 11 augustus 2023 bij de Gemeente heeft gevraagd of zij voor eigen rekening en risico mocht beginnen met werkzaamheden. Vervolgens heeft [de Firma] na verkregen toestemming op 15 augustus 2023 een shovel naar de grondlocatie gebracht, rijplaten geplaatst en op 16 augustus 2023 en 17 augustus 2023 ongeveer 2.500m3 zand naar de locatie aangereden. Tussen partijen is evenmin in geschil dat (in elk geval een deel van) het door [de Firma] aangevoerde zand niet voldoet aan de kwaliteitseis “zand voor zandbed”. 4.2. De Gemeente heeft tijdens de zitting erkend dat het ongelukkig is geweest dat [de Firma] toestemming is gegeven om al eerder met de werkzaamheden, weliswaar op eigen risico, te starten. Ook de voorzieningenrechter acht de gang van zaken ongelukkig omdat, zoals nu is gebeurd, verbazing bij derden heeft kunnen ontstaan gelet op de in de aanbestedingsstukken verstrekte beschrijving van het werk. In een aanbestedingstraject is uitgangspunt dat iedere (potentiële) deelnemer aan de procedure ervan uit moet kunnen gaan dat de hand wordt gehouden aan de beschrijving van het te gunnen werk. Dat laatste is hier niet gebeurd. Dat levert in dit geval echter niet op dat er ingegrepen moet worden in de aanbestedingsprocedure. De voorzieningenrechter licht dat als volgt toe. (On)geldigheid inschrijving [de Firma] 4.3. Van Kessel heeft in de dagvaarding diverse argumenten aangedragen op grond waarvan volgens haar de inschrijving van [de Firma] ongeldig is. Van een ongeldige inschrijving van [de Firma] is naar het oordeel van de voorzieningenrechter echter geen sprake. 4.4. Van Kessel heeft betoogd dat [de Firma] heeft gespeculeerd op medewerking van de Gemeente bij haar wens om eerder met de werkzaamheden te starten en dat zij daardoor met een substantieel lagere prijs heeft kunnen inschrijven. Voor de stelling dat [de Firma] in haar inschrijving daadwerkelijk (of mogelijk) heeft gespeculeerd op een eerdere start van de werkzaamheden is geen aanknopingspunt voorhanden. Maar ook als [de Firma] dat wel heeft gedaan, is dat niet ontoelaatbaar en leidt dat niet tot een ongeldige inschrijving. Inschrijvers mogen in een inschrijving keuzes maken om het mogelijk te maken met een lage prijs in te schrijven. Voor zover [de Firma] zou hebben gespeculeerd op de mogelijkheid dat zij de werkzaamheden eerder mocht aanvangen, had dit – als zij geen toestemming zou hebben gekregen – ook in haar nadeel uit kunnen pakken. Het speculeren op eerder mogen starten met de werkzaamheden moet pas aanbestedingsrechtelijke gevolgen hebben als [de Firma] ten tijde van haar inschrijving ervan uit heeft kunnen gaan dat haar een voordeel zou worden gegund door de Gemeente en dat zij er op kon vertrouwen kon gaan dat zij daadwerkelijk eerder met de werkzaamheden kon starten. Uit hetgeen in deze zaak naar voren is gebracht is geen enkel houvast te vinden voor de stelling dat [de Firma] op voorhand, bijvoorbeeld door (ontoelaatbare, al of niet informele) contacten met de Gemeente, kon aannemen dat zij de werkzaamheden eerder kon starten. Ook de omstandigheid dát [de Firma] feitelijk eerder dan in week 36 is gestart met de werkzaamheden en dat zij volgens Van Kessel heeft gewerkt zonder de vereiste vergunningen leidt niet tot ongeldigheid van de inschrijving. Die gebeurtenissen hebben zich namelijk pas na inschrijving voorgedaan en hebben geen betrekking op hetgeen [de Firma] in haar inschrijving heeft aangeboden. 4.5. De omstandigheid dat in de uitgevoerde werkzaamheden geen zand voor zandbed is gebruikt leidt evenmin tot ongeldigheid van de inschrijving. Dit betreft een uitvoeringseis, waarvoor als uitgangspunt geldt dat de aanbestedende dienst moet uitgaan van de verklaring van de inschrijver in de inschrijving dat aan de gestelde eisen zal worden voldaan. Dat is alleen anders als de aanbestedende dienst over voldoende concrete aanwijzingen beschikt waaruit naar objectieve maatstaven volgt dat de kans dat die inschrijving niet zal kunnen worden waargemaakt zo groot is dat die inschrijving niet langer als serieuze inschrijving kan worden gezien. In dit geval is sprake van een uitzonderlijke situatie waarin na beoordeling van de inschrijvingen (waarbij de Gemeente ervan uit kon gaan (heeft kunnen gaan) dat [de Firma], conform haar inschrijving, aan alle gestelde eisen zou voldoen), maar voor definitieve gunning is gebleken dat [de Firma] bij een deel van de uitvoering van de opdracht niet heeft voldaan aan de gestelde uitvoeringseisen, doordat zij geen zand voor zandbed heeft gebruikt. Dit aspect moet binnen de grenzen van de met [de Firma] te sluiten overeenkomst worden opgelost, in die zin dat de Gemeente [de Firma] voor zover nodig op correcte nakoming zal dienen aan te spreken en in de gelegenheid moet stellen alsnog na te komen. De Gemeente heeft toegelicht dat zij, toen ook zij heeft vastgesteld dat niet de juiste kwaliteit zand is gebruikt, met [de Firma] al afspraken heeft gemaakt over de wijze waarop (voor rekening van en door [de Firma]) herstelmaatregelen zullen worden verricht. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding aan te nemen dat [de Firma] na uitvoering van de herstelmaatregelen niet alsnog aan de gestelde eisen zal hebben voldaan. De mate waarin [de Firma] niet heeft voldaan aan de uitvoeringseisen is niet van dien aard dat nu al evident is dat [de Firma] niet aan de gestelde eisen zal voldoen en toerekenbaar tekort zal schieten in de nakoming van de bestekseisen. 4.6. Partijen twisten bij de vraag over de geldigheid van de inschrijving van [de Firma] tot slot over de vraag in hoeverre [de Firma] bij de uitgevoerde werkzaamheden heeft voldaan aan hetgeen is voorgeschreven over de ophoogslagen. De Gemeente heeft gemotiveerd betwist dat [de Firma] op dit punt niet aan de bestekseisen zou hebben voldaan. Van Kessel heeft de gemeente op dit punt niet voldoende gemotiveerd tegengesproken, waardoor niet aannemelijk is dat [de Firma] op dit punt niet aan de gestelde eisen gaat voldoen (of heeft voldaan) en toerekenbaar tekort zal schieten in de nakoming van de bestekseisen. Ook op dit punt is dus van een ongeldige inschrijving van [de Firma] geen sprake. Heraanbesteding 4.7. De gemeente heeft, als eerder opgemerkt, weinig gelukkig gehandeld door [de Firma] aanzienlijk eerder dan de in de aanbestedingsstukken genoemde startweek van het werk aan de slag te laten gaan, maar dit betekent niet dat er zodanig fundamentele gebreken aan de aanbestedingsprocedure kleven dat heraanbesteding aangewezen is. Hoewel na bekendmaking van de inschrijvingen kortstondig is afgeweken van het in de aanbestedingsstukken bekend gemaakte aanvangsmoment ligt daarin niet besloten een zodanige onduidelijkheid van de aanbestedingseisen en – voorwaarden dat heraanbesteding noodzakelijk zou zijn om (alsnog) een gelijk speelveld te creëren. 4.8. Evenmin is sprake van een wezenlijke wijziging van de opdracht. Van een wezenlijke wijziging van opdracht die moet leiden tot heraanbesteding is kort gezegd sprake als in de uitvoeringsfase een contractuele wijziging wordt doorgevoerd die niet in de aanbestede overeenkomst besloten ligt en die – als deze wel in de aanbestedingsprocedure was genoemd – zou hebben geleid tot andere inschrijvers, keuze voor een andere offerte, de opdracht in belangrijke mate uitbreidt of het economisch evenwicht van de opdracht in voordeel van de opdrachtnemer wijzigt. 4.9. Dat eerder dan in week 36 is gestart met de werkzaamheden kan niet worden aangemerkt als een wezenlijke wijziging van de opdracht. Feitelijk is er door [de Firma] 1,5 dag gewerkt, aan een opdracht die moet worden uitgevoerd in een periode van achttien weken.

4.12. Van Kessel zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,--). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,--) en de explootkosten van betekening toegekend. De proceskosten en de nakosten die zijn begroot op € 173,-- dienen te worden betaald binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken. De nakosten die zijn begroot op € 90,-- en de explootkosten dienen te worden betaald binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis. Bij gebreke van tijdige betaling is de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd.

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen van Van Kessel af; 5.2. veroordeelt om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Gemeente te betalen, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.755,--, waarvan € 1.079,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 4.12, en bepaalt dat bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd is, op de wijze zoals onder 4.12 vermeld; 5.3. verklaart dit vonnis deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2023. idt