ECLI:NL:RBDHA:2023:16336

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummers: C/09/651142 KG ZA 23-623 (zaak 1), C/09/651144 KG ZA 23-624 (zaak 2), C/09/651145 KG ZA 23-625 (zaak 3), C/09/651148 KG ZA 23-626 (zaak 4), C/09/651151 KG ZA 23-627 (zaak 5), C/09/651153 KG ZA 23-628 (zaak 6) Vonnis in kort geding van 31 oktober 2023 in de zaak van zaak 1 1STICHTING MIJZO te Waalwijk, 2. STICHTING AVOORD te Etten-Leur, 3. STICHTING THEBE WONEN EN ZORG te Breda, 4. THEBE ZORG THUIS B.V. te Breda, 5. STICHTING DE WIJNGAERD te Made, 6. STICHTING EGALA ZORG te Breda, 7. STICHTING ZORGORGANISATIE HET HOGE VEER te Raamsdonksveer, 8. STICHTING ZORGPLEIN MAASWAARDEN te Wijk en Aalburg, 9. STICHTING PARK ZUIDERHOUT te Teteringen, 10. STICHTING SURPLUS te Moerdijk, 11. STICHTING WOONZORGCENTRA HAAGLANDEN te Den Haag, 12. STICHTING EYKENBURG te Den Haag, 13. STICHTING FLORENCE te Rijswijk, 14. STICHTING OLDAEL te Den Haag, 15. STICHTING HWW ZORG te Den Haag, 16. STICHTING SAFFIER - DE RESIDENTIEGROEP te Den Haag, 17. STICHTING JOODS BEJAARDENCENTRUM DEN HAAG te Den Haag, 18. RAPHAËLSTICHTING te Bergen, 19. STICHTING RESPECT WONEN ZORG WELZIJN te Den Haag, 20. STICHTING WASSENAARSE ZORGVERLENING, SWZ te Wassenaar, 21. STICHTING CARDIA te Den Haag, 22. STICHTING JOHANNAHUIS te Wassenaar, 23. WELTHUIS BV te Gouda, 24. KORIAN ZORG B.V. te Arnhem, 25. ALLERZORG B.V. te Woerden, 26. COMPARTIJN EXPLOITATIE B.V. te Woerden, 27. WONEN BIJ SEPTEMBER B.V. te Woerden, 28. STICHTING AMALIAZORG te Oirschot, 29. ST. ANNA ZORGGROEP te Geldrop, 30. STICHTING SINT ANNAKLOOSTER te Eindhoven, 31. STICHTING ARCHIPEL te Eindhoven, 32. STICHTING JORISZORG te Oirschot, 33. STICHTING VOOR VERPLEEG-, VERZORGINGS- EN WOONFACILITEITEN LAND VAN HORNE te Weert, 34. STICHTING OKTOBER te Bladel, 35. STICHTING SAVANT ZORG te Helmond, 36. STICHTING VITALISGROEP te Eindhoven, 37. STICHTING DE ZORGBOOG te Helmond, 38. ZUIDZORG WIJKZORG B.V. te Veldhoven, 39. ZUIDZORG THUISCOACHING B.V. te Veldhoven, 40. STICHTING LAURENS te Rotterdam, 41. STICHTING CATHARINA THUIS OP VOORNE te Rockanje, 42. STICHTING ZORGWAARD te Hoeksche Waard, 43. STICHTING ZORG EN VERPLEGING GOEREE-OVERFLAKKEE te Dirksland, 44. STICHTING AAFJE te Rotterdam, 45. STICHTING ALERIMUS te Numansdorp, 46. STICHTING LELIE ZORGGROEP te Rotterdam, 47. STICHTING HUMANITAS te Rotterdam, 48. STICHTING WOONZORGCENTRUM HEEMZICHT te Piershil, 49. STICHTING CAREYN te Utrecht, 50. VALUAS ZORG B.V. te Zeist, 51. STICHTING JAH-JIREH WOONZORG te Wageningen, 52. STICHTING VOOR REGIONALE ZORGVERLENING te Middelburg, 53. STICHTING WVO ZORG te Vlissingen, 54. STICHTING ALLÉVO te Goes, 55. STICHTING SCHUTSE ZORG THOLEN te Sint-Annaland, 56. STICHTING ZORGSTROOM te Middelburg, 57. STICHTING OUDERENZORG NOORD-BEVELAND te Colijnsplaat, 58. ZORGSAAM B.V. te Terneuzen, 59. STICHTING ZORGGROEP TER WEEL te Goes, eiseressen, advocaten mrs. Y.A Maasdam, M.M. Fimerius en P.A.M. Broers te Rijswijk (Zuid-Holland), tegen: CZ ZORGKANTOOR B.V. te Tilburg, gedaagde, advocaat mr. A.J.H.W.M. Versteeg te Amsterdam. zaak 2 1CHRISTELIJKE STICHTING BCM ZORG EN DIENSTVERLENING te Stadskanaal, 2. STICHTING VREDEWOLD te Leek, 3. STICHTING NOORDERZORG te Delfzijl, 4. TSN WOONZORG B.V. te Almelo, 5. STICHTING ZORGGROEP MEANDER te Veendam, 6. STICHTING DIGNIS te Groningen, 7. STICHTING OOSTERLENGTE te Winschoten, 8. STICHTING ZORGGROEP GRONINGEN te Groningen, 9. ALLERZORG B.V. te Woerden, 10. LEYHOEVE ZORG B.V. te Oisterwijk, 11. STICHTING LIBEREIN te Enschede, 12. STICHTING ZORGGROEP MANNA te Enschede, 13. STICHTING DE POSTEN te Enschede, 14. STICHTING ZORGFEDERATIE OLDENZAAL te Oldenzaal, 15. STICHTING LIVIO te Enschede, 16. STICHTING MARKENHEEM te Doetinchem, 17. STICHTING TRIVIUMMEULENBELTZORG te Borne, 18. TSN VERZORGING & VERPLEGING B.V. te Almelo, 19. STICHTING ZORGACCENT te Almelo, 20. STICHTING ZORGGROEP SINT MAARTEN te Oldenzaal, 21. STICHTING DE VRIEZENHOF te Vriezenveen, 22. KORIAN ZORG B.V. te Arnhem, 23. NOORD NEDERLANDSE COÖPERATIE VAN ZORGORGANISATIES U.A. te Hoogeveen, 24. STICHTING CARINOVA WOONZORG te Deventer, 25. DAGELIJKS LEVEN ZORG B.V. te Apeldoorn, 26. STICHTING CARINTREGGELAND te Hengelo, 27. STICHTING DE WARME HUIZEN te Goor, 28. STICHTING SENSIRE te Varsseveld, 29. STICHTING ATTENT ZORG EN BEHANDELING te De Steeg, gemeente Rheden, 30. STICHTING BETHANIË te Ede, 31. STICHTING SANTÉ ZORG te Tiel, 32. STICHTING CAREAZ te Lichtenvoorde, 33. STICHTING ZINZIA ZORGGROEP te Wageningen, 34. STICHTING OPELLA te Ede, 35. STICHTING HET MAANDERZAND te Ede, 36. STICHTING PLEYADE te Arnhem, 37. STICHTING LIEMERIJE te Zevenaar, 38. STICHTING VILENTE te Doorwerth, 39. STICHTING INNOFORTE te Velp, 40. WONEN BIJ SEPTEMBER B.V. te Woerden, 41. STMG B.V. te Arnhem, 42. STICHTING CHRISTELIJKE ZORGORGANISATIE NORSCHOTEN te Barneveld, 43. STICHTING INSULA DEI HUIZE KOHLMAN te Arnhem, 44. STICHTING CATHARINA te Arnhem, 45. STICHTING JAH-JIREH WOONZORG te Wageningen, 46. STICHTING SAMEN ZORGEN te Heteren, 47. STICHTING AZORA te Terborg, gemeente Oude IJsselstreek, 48. STICHTING RIJNWAAL ZORGGROEP te Gendt, 49. STICHTING ZORGGROEP ENA te Barneveld, 50. STICHTING ZORGCOMBINATIE MARGA KLOMPÉ te Groenlo, eiseressen, advocaten mrs. Y.A Maasdam, M.M. Fimerius en P.A.M. Broers te Rijswijk (Zuid-Holland), tegen: STICHTING ZORGKANTOOR MENZIS te Wageningen, gedaagde, advocaten mrs. A.B.B. Gelderman en L.J. Vermeulen te Enschede, zaak 3: 1STICHTING ZGR te Raalte, 2. STICHTING ZORGGROEP APELDOORN EN OMSTREKEN te Apeldoorn, 3. STICHTING ZORGGROEP SOLIS te Deventer, 4. STICHTING WOON-, ZORG- EN DIENSTENCENTRUM ’T DIJKHUIS te Bathmen, 5. STICHTING CARINOVA WOONZORG te Deventer, 6. DM EXPLOITATIE B.V. te Hilversum, 7. DAGELIJKS LEVEN ZORG B.V. te Apeldoorn, 8. WONEN BIJ SEPTEMBER B.V. te Woerden; eiseressen, advocaten mrs. Y.A Maasdam, M.M. Fimerius en P.A.M. Broers te Rijswijk (Zuid-Holland), tegen: SALLAND ZORGKANTOOR B.V. te Deventer, gedaagde, advocaten mrs. T.R.M van Helmond en A.T.H.J. Mingels te Amsterdam, zaak 4: 1STICHTING ZORGSPECTRUM te Nieuwegein, 2. STICHTING DE MERWELANDEN te Dordrecht, 3. STICHTING AAFJE te Rotterdam, 4. STICHTING LEGER DES HEILS WELZIJNS- EN GEZONDHEIDSZORG te Almere, 5. STICHTING HET SPECTRUM te Dordrecht, 6. STICHTING HET PARKHUIS te Dordrecht, 7. STICHTING PROTESTANTSE ZORGGROEP CRABBEHOFF (PZC) te Dordrecht, 8. STICHTING DE LANGE WEI te Hardinxveld-Giessendam, 9. STICHTING SWINHOVE GROEP te Zwijndrecht, 10. STICHTING PRESENT te Ameide, 11. ZORG-VULDIG B.V. gevestigd te Leiderdorp, 12. PROTESTANTS INTERKERKELIJKE STICHTING ZORGVERLENING HENDRIK-IDO­AMBACHT te Hendrik-Ido-Ambacht, 13. ALLERZORG B.V. te Woerden, 14. DAGELIJKS LEVEN ZORG B.V. te Apeldoorn, 15. PROTESTANTS INTERKERKELIJKE STICHTING "HUIS TER LEEDE" te Leerdam, gemeente Vijfheerenlanden, 16. STICHTING WAARDEBURGH te Sliedrecht, 17. WELTHUIS BV te Gouda, 18. STICHTING ZORGBEHEER DE ZELLINGEN te Capelle aan den IJssel, 19. STICHTING TOT INSTANDHOUDING VAN BEJAARDENOORDEN EN VERZORGINGSHUIZEN te Gouda, 20. STICHTING ZORGPARTNERS MIDDEN HOLLAND te Gouda, 21.

1.1. In alle zaken is de procedure ingeleid met een dagvaarding van 27 juli 2023 met producties. 1.2. De voorzieningenrechter heeft daarna regie gevoerd. Zij heeft bepaald dat de zaken op 10 oktober 2023 gevoegd zullen worden behandeld, de zorgkantoren verzocht om hun schriftelijke reactie uiterlijk 26 september 2023 in te dienen en partijen nader geïnformeerd over de planning van de mondelinge behandeling, waaronder de spreektijd. 1.3. De voorzieningenrechter heeft daarna in alle zaken kennis genomen van: - de conclusie van antwoord van het gedaagde zorgkantoor van 26 september 2023 met producties; - de akte houdende wijziging eis van 2 oktober 2023; - het bericht van 5 oktober 2023 dat enkele zorgaanbieders zich terugtrekken als eiseressen. 1.4. Op 10 oktober 2023 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarbij alle zaken gevoegd zijn behandeld. Daarbij zijn door i) de zorgaanbieders, ii) Zilveren Kruis, VGZ en Salland tezamen, iii) Menzis en iv) CZ en ZZ tezamen pleitnotities overgelegd.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in de gedingen van het volgende uitgegaan. 2.1. De Wet langdurige zorg (Wlz) regelt zware, intensieve zorg voor kwetsbare ouderen, mensen met een handicap en mensen met een psychische aandoening. De hierbij behorende drie sectoren zijn Verpleging en verzorging, Gehandicaptenzorg en Geestelijke gezondheidszorg. Dit kort geding gaat over de sector Verpleging en verzorging (V&V). 2.2. De zorgkantoren regelen de langdurige zorg in natura voor de regio waarvoor zij zijn aangewezen als Wlz-uitvoerder. De zorgkantoren hebben een zorgplicht en ter uitvoering daarvan sluiten zij schriftelijke overeenkomsten met zorgaanbieders die Wlz-zorg kunnen verlenen die verzekerd is (artikel 4.2.1 en 4.2.2 van de Wlz). Zorgkantoren zijn op grond van de wet verplicht hun werkzaamheden op een doelmatige wijze uit te voeren en de nodige maatregelen te treffen ter voorkoming van de verstrekking van onnodige zorg en van uitgaven die hoger dan noodzakelijk zijn (artikel 4.2.5 van de Wlz). 2.3. De zorgaanbieders bieden op grond van de Wlz (onder meer) langdurige zorg in natura aan ouderen aan en zij hebben contracten met de zorgkantoren voor het leveren van die zorg. 2.4. Een van de publiekrechtelijke grenzen bij het sluiten van die overeenkomsten wordt gevormd door de tariefregulering van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa). De NZa stelt maximumtarieven vast voor de vergoeding van de Wlz-zorg in natura. Deze zijn gebaseerd op kostprijsonderzoek. De door de NZa vastgestelde maximumtarieven worden jaarlijks geïndexeerd. Verder houdt de NZa toezicht op zorgverzekeraars, zorgkantoren en zorgaanbieders. 2.5. Het huidige meerjarige inkoopkader voor de inkoop van langdurige zorg van de zorgkantoren geldt voor de jaren 2022 en 2023. Dit loopt af op 1 januari 2024. 2.6. In september 2022 hebben onder andere het Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport, de NZa, Zorgverzekeraars Nederland (ZN) en ActiZ (de branchevereniging van ouderenzorgaanbieders) het Integraal Zorgakkoord (IZA) met elkaar gesloten. Daarin staat onder meer vermeld dat de toegankelijkheid en de kwaliteit van de zorg onder druk staat en dat zorgprofessionals onder druk staan. Geconcludeerd wordt dat, verkort weergegeven, meer geld niet de oplossing is en dat dit vraagt om verandering. Met de afspraken in het akkoord willen de ondertekenaars invulling geven aan de ambitie om de zorg voor iedereen toegankelijk, kwalitatief goed en betaalbaar te houden en aan de in het document genoemde opgaven. Deze hebben onder meer betrekking op de wijze waarop de beschikbare capaciteit wordt ingezet, het verminderen van administratieve lasten, de inzet van technologische toepassingen, de ondersteuning van een goed werkende digitale infrastructuur en het opschalen van bewezen innovaties. De focus van dit akkoord ligt op de zorg die onder de Zorgverzekeringswet valt, waarbij waar relevant ook de langdurige zorg, ondersteuning (Wmo), inzet op publieke gezondheid en het bredere sociaal domein wordt betrokken. 2.7. Op 1 juni 2023 hebben de zorgkantoren hun nieuwe inkoopbeleid voor de jaren 2024-2026 gepubliceerd (hierna: het inkoopbeleid). Elk zorgkantoor heeft daarbij twee categorieën inkoopdocumenten gepubliceerd. De eerste categorie betreft inkoopdocumenten van ZN. Deze zijn (inhoudelijk) bij elk zorgkantoor in beginsel aan elkaar gelijk. De tweede categorie zijn de inkoopdocumenten die elk zorgkantoor zelfstandig heeft opgesteld. 2.8. De inkoopdocumenten van ZN bevatten het document “Visie op duurzame toegang tot langdurige zorg”. Bijlage 7 bij deze visie is het document “Onderbouwing richttariefpercentages Wlz”. Hierin is opgenomen: - waarom een landelijk tariefmodel als gemeenschappelijke basis wordt gehanteerd. Het document vermeldt daarover onder meer: “Het tariefmodel dat gehanteerd wordt leidt tot een richttariefpercentage per sector op landelijk niveau. De richttariefpercentages per sector zijn nadrukkelijk géén gemiddelde, minimum, basis of maximumtarief. Het is het uitgangspunt van de zorgkantoren bij het vormgeven van hun inkoopbeleid. In de praktijk worden, binnen de regio, afspraken gemaakt over de tarieven waarbij dat tarief op zorgaanbiedersniveau hoger of lager kan liggen dan het richttariefpercentage, afhankelijk van het inkoopbeleid. Evenals voorgaande jaren hanteren de zorgkantoren een hardheidsclausule. Net als afgelopen jaren maakt de hardheidsclausule onderdeel uit van de tariefsystematiek bestaand uit het landelijk richt- tariefpercentage als uitgangspunt, verdere differentiatie en uitwerking in het inkoopbeleid van ieder zorgkantoor en een hardheidsclausule.” - een onderbouwing van de richttariefpercentages per sector. Het document vermeldt in dit kader onder meer: De afgelopen jaren hebben de zorgkantoren (m.u.v. DSW en Menzis) gewerkt met een richttarief– percentage. Richting 2024 hebben de zorgkantoren stappen gemaakt in de doorontwikkeling van het model om voor alle sectoren een goed onderbouwde, transparante en uitlegbare systematiek te hebben. Hierbij zijn de volgende uitgangspunten in acht genomen: De onderbouwing is transparant en uitlegbaar. Er hoeven geen tarieven te worden vergoed die voor elke zorgaanbieder kostendekkend zijn, omdat dan de duurste zorgaanbieder de maatstaf zou worden en elke prikkel om efficiënt te werken zou verdwijnen. Het tarief mag niet zodanig laag zijn dat dit ten koste gaat van de tijdige beschikbaarheid van voldoende, juiste en kwalitatief toereikende zorg. Zorgkantoren moeten rekening houden met bepaalde organisatie­specifieke aspecten die een significante impact kunnen hebben op de kostenopbouw. Er moet rekening worden gehouden met gelegitimeerde regionale of anderszins goed onderbouwde kostenverschillen. Welke bronnen zijn gebruikt? Voor de onderbouwing van het richttariefpercentage gebruiken de zorgkantoren drie bestaande databronnen: De meest recent beschikbare jaarverslagen (2021) van zorgaanbieders binnen de Wlz (V&V, GZ en GGZ). Declaratiegegevens van alle zorgkantoren over 2021. Hiervoor wordt per zorgaanbieder het aantal declaraties en het gedeclareerde bedrag per prestatie dat is ingediend bij het zorgkantoor aangegeven1. Voor zorgaanbieders die bovenregionaal werken (d.w.z. met meerdere zorgkantoren) worden alle declaraties meegenomen. Er wordt dus gerekend met het totaal per zorgaanbieder (en niet per regio of per zorgkantoor). De NZa maximumtarieven (uit de beleidsregels) van 2021. De data zijn gecontroleerd op basis van een outlier analyse waarbij zorgkantoren afwijkende waardes hebben bekeken en, indien nodig, uitgesloten. Er is geen aanvullende uitvraag gedaan bij zorgaanbieders om de administratieve lasten te beperken. - toelichting op het tariefmodel “Het tariefmodel bestaat uit twee onderdelen. Het eerste deel is op zorgaanbieder niveau en bepaalt per zorgaanbieder een kostenpercentage op basis van de kosten die zij hebben gemaakt voor de levering van Wlz zorgprestaties.

3.1. De zorgaanbieders vorderen, na wijziging van eis, in iedere zaak, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de zorgkantoren te gebieden om, (naar de voorzieningenrechter begrijpt: voor zover relevant) binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis, althans binnen een andere termijn: 1. het richttariefpercentage voor het jaar 2024 zoals opgenomen in de Nota van Wijziging te verhogen, zodat in ieder geval rekening wordt gehouden met: i) financieringslasten en -baten, ii) een redelijk rendement, iii) de actuele en voor 2024 voorziene ontwikkelingen die invloed hebben op de kostenopbouw, zijnde in ieder geval de loonkostenstijgingen die voortvloeien uit de nieuwe CAO VVT, voor zover deze niet gedekt worden door de OVA; 2. gedurende de looptijd van de overeenkomst (voor het eerst in 2024 ten behoeve van de vaststelling van het richttariefpercentage voor 2025): ieder jaar opnieuw onderzoek te verrichten om vast te stellen of het richttariefpercentage reëel is; de zorgkantoren te gebieden bij dit onderzoek in ieder geval rekening te houden met: (i) wijzigingen van de NZa-tarieven anders dan door indexatie, waaronder wijzigingen ten gevolge van kortingen; (ii) financieringslasten en -baten; (iii) een redelijk rendement; (iv) actuele en toekomstige voorziene ontwikkelingen die invloed hebben op de kostenopbouw; de zorgkantoren te gebieden de onderbouwing (inclusief de geaggregeerde feitelijke berekening, de lijst met instellingen die zijn meegenomen in de berekening en het validatierapport) en uitkomsten van dit onderzoek te delen met de zorgaanbieders, waarbij de zorgaanbieders jaarlijks de mogelijkheid hebben om tegen de uitkomst van dit onderzoek en de onderbouwing ervan in rechte op te komen; 3. voor 2024 en de opvolgende jaren: bij het vaststellen van het aan te bieden richttariefpercentage geen acht te slaan op de hoogte van het historische tarief; 4. voor 2024 en de opvolgende jaren: op transparante wijze schriftelijk en aan alle zorgaanbieders toe te lichten op basis van welke objectieve, redelijke en toetsbare criteria de zorgaanbieders in aanmerking komen voor individuele tariefdifferentiatie en een onderbouwing te geven van de tariefdifferentiatie in relatie tot de gevraagde investeringen; 5. voor 2024 en de opvolgende jaren: bij de individuele tariefdifferentiatie rekening te houden met regionale verschillen; 6. voor 2024 en de opvolgende jaren: op transparante wijze de objectieve, redelijke en toetsbare toepassingsvoorwaarden en procedure van de hardheidsclausule schriftelijk aan de zorgaanbieders toe te lichten, waarbij voor de toepassing van de hardheidsclausule in ieder geval geen voorwaarden mogen worden gehanteerd met betrekking tot de financiële positie en organisatiestructuur van een zorginstelling c.q. organisatie, en daarbij een nieuwe termijn vast te stellen waarbinnen zorgaanbieders alsnog een beroep kunnen doen op de hardheidsclausule, en de zorgkantoren te gebieden om de reeds door de zorgaanbieders ingediende aanvragen opnieuw te beoordelen met inachtneming van deze op schrift gestelde, objectieve, redelijke en toetsbare toepassingsvoorwaarden, niet betreffende de financiële positie en organisatiestructuur; dan wel (subsidiair) iedere maatregel te treffen die in goede justitie passend is en recht doet aan de belangen van de zorgaanbieders, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,- per dag dan wel een ander bedrag, met veroordeling van de zorgkantoren in de proceskosten en de nakosten, op de wijze zoals nader in de dagvaarding omschreven. 3.2. De eiseressen in de zaken 1, 3, 4, 5 en 6 hebben voorts nog gevorderd (hierna aangeduid als vordering 7) om CZ, Salland, VGZ, Zilveren Kruis en ZZ te gebieden binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, althans binnen een andere termijn, voor 2024 de zorgaanbieders die hebben ingeschreven voor een eenjarig contract in de gelegenheid te stellen alsnog in te schrijven voor een meerjarig contract. 3.3. De eiseressen in zaak 4 hebben voorts nog gevorderd (hierna aangeduid als vordering 8) om VGZ te gebieden binnen 14 dagen na de datum van dit vonnis, althans binnen een andere termijn, voor 2025 en verder voor alle prestaties 100% van de NHC/NIC te vergoeden, dan wel VGZ te gebieden de eiseressen in zaak 4 in de gelegenheid te stellen bezwaar te maken indien VGZ gedurende de looptijd van de overeenkomsten zou besluiten voor alle prestaties niet 100% van de NHC/NIC te vergoeden. 3.4. Daartoe voeren de zorgaanbieders in alle zaken – samengevat – het volgende aan. Het inkoopbeleid van de zorgkantoren is onrechtmatig. Het is van cruciaal belang dat het richttariefpercentage voor de te leveren zorg reëel is. Alleen dan kunnen de zorgkantoren de ouderenzorgsector voldoende financiële armslag bieden om de cliënten te kunnen voorzien van kwalitatief goede zorg en tegelijkertijd te kunnen investeren in de transformatie. Dat is nu niet het geval. Het inkoopbeleid leidt om verschillende redenen tot grote (financiële) risico’s voor de zorgaanbieders in de ouderensector, waardoor de continuïteit en toegankelijkheid hiervan in gevaar komt. De zorgkantoren schenden met hun inkoopbeleid de op hen van toepassing zijnde aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie, proportionaliteit en gelijkheid. De bezwaren van de zorgaanbieders tegen het inkoopbeleid van de zorgkantoren hebben met name betrekking op de hoogte en onderbouwing van het gehanteerde richttariefpercentage, het handhaven van een historisch lager tarief, het ontbreken van een onderbouwing van de individuele tariefdifferentiatie, het ontbreken van objectieve en transparante voorwaarden voor het toepassen van individuele tariefdifferentiatie, de gehanteerde, rechtens onjuiste, beoordelingscriteria van de hardheidsclausule en het gebrek aan transparantie bij de voorwaarden en procedure van de hardheidsclausule. Ook een belangenafweging dient te leiden tot een toewijzing van de vorderingen. De onderscheiden zorgaanbieders richten hun vorderingen tot de zorgkantoren met welke zij zorgovereenkomsten wensen te sluiten. 3.5. De zorgkantoren voeren in alle zaken verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. De zorgkantoren hebben te kennen gegeven dat in beginsel alle verweren van de onderscheiden zorgkantoren tegen gemeenschappelijke onderdelen van het aangevochten inkoopbeleid geacht moeten worden namens alle zorgkantoren te zijn gevoerd, behalve voor zover de verweren van elkaar verschillen.

Waar gaan deze zaken over? 4.1. De zorgaanbieders willen met deze procedure bewerkstelligen dat de zorgkantoren vanaf 2024 een inkoopbeleid voor Wlz-zorg in natura hanteren, waarbij de zorgaanbieders van ouderenzorg reële tarieven vergoed krijgen. Volgens de zorgaanbieders is dit bij het huidige inkoopbeleid niet gewaarborgd. Dit beleid voldoet volgens hen niet aan de hier van toepassing zijnde aanbestedingsrechtelijke beginselen van transparantie, proportionaliteit en gelijkheid. De zorgaanbieders hebben bezwaren geformuleerd ten aanzien van alle drie de pijlers van het door de zorgkantoren gevoerde beleid: 1) de hoogte van het richttariefpercentage (maar ook de daarop gemaakte uitzondering voor zorgaanbieders die een ‘historisch laag tarief’ hanteren), 2) zorgkantoor-specifiek beleid voor regionale aanpassingen en 3) de hardheidsclausule. De inkoopprocedure is volgens hen voorts om meerdere redenen onvoldoende transparant en in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De voorzieningenrechter neemt tot uitgangspunt dat de zorgkantoren op grond van het proportionaliteitsbeginsel reële tarieven moeten vergoeden en dat de onderbouwing van het tariefsysteem transparant en uitlegbaar moet zijn. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter hebben CZ, Menzis, VGZ en ZZ in het voorliggende inkoopbeleid deze op hen rustende verplichtingen op een onderdeel geschonden. Zij nemen in het geval in het verleden met een zorgaanbieder een lager tariefpercentage dan het richttariefpercentage overeengekomen is, dat lagere tariefpercentage tot uitgangspunt. Deze zorgkantoren hebben echter onvoldoende gemotiveerd dat dit lagere percentage destijds een reëel tarief opleverde, laat staan dat dit tarief op dit moment nog steeds reëel is. Deze zorgkantoren wordt daarom verboden om bij het vaststellen van het tariefpercentage voor 2024 een historisch lager percentage te hanteren of tot uitgangspunt te nemen, op de wijze zoals dit nu in hun inkoopbeleid is opgenomen. Voorts acht de voorzieningenrechter onrechtmatig het onderdeel in het beleid van de zorgkantoren dat met zich brengt dat de zorgaanbieders op voorhand moeten instemmen met een tariefpercentage dat in de loop van de overeenkomst door de zorgkantoren eenzijdig kan worden gewijzigd. Van de zorgaanbieders kan volgens de voorzieningenrechter in redelijkheid niet worden gevergd dat zij zich nu al verbinden aan een tariefpercentage dat zij nog niet kennen, zonder de mogelijkheid daar bezwaar tegen te kunnen aantekenen. Menzis heeft met haar toezeggingen ter zitting die onrechtmatigheid weggenomen, maar de overige zorgkantoren niet. CZ, Salland, VGZ, Zilveren Kruis en ZZ wordt dus geboden om de zorgaanbieders gedurende de looptijd van de inkoopprocedure ieder jaar in de gelegenheid te stellen om bezwaar te maken tegen de vaststelling van het richttariefpercentage voor het opvolgende jaar en de onderbouwing daarvan. Op alle overige onderdelen waar de zorgaanbieders bezwaar tegen hebben gemaakt, is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van een evident onrechtmatig beleid van de zorgkantoren. De overige vorderingen van de zorgaanbieders worden daarom afgewezen. Deze oordelen worden hierna toegelicht. De opbouw van de beoordeling 4.2. De voorzieningenrechter zal, na enkele inleidende opmerkingen, de ingestelde vorderingen beoordelen. Daarbij zal telkens eerst worden beoordeeld of de zorgaanbieders een (spoedeisend) belang hebben bij die specifieke vordering. Indien dat het geval is, zal de vordering inhoudelijk worden beoordeeld en zal worden bezien of er aanleiding is om op dat onderdeel een ordemaatregel te treffen. Er zal worden afgesloten met een conclusie. Het inkoopbeleid van de zorgkantoren in voorgaande jaren en nu 4.3. De zorgkantoren hebben in het verleden een inkoopbeleid gepubliceerd voor de jaren 2021 tot en met 2023, waarover de voorzieningenrechter van deze rechtbank bij uitspraak van 1 oktober 2020 heeft geoordeeld. De voorzieningenrechter heeft in die uitspraak geoordeeld dat met name uit het transparantiebeginsel voortvloeit dat de zorgkantoren reële tarieven moeten vergoeden voor de zorg die zij inkopen. Deze moeten zijn gebaseerd op zorgvuldig onderzoek en daarbij moet rekening worden gehouden met de sectorale uitvoeringswerkelijkheid, waarbij de kostprijs van de te leveren zorg door een redelijk efficiënt functionerend aanbieder tot uitgangspunt moet worden genomen. Voorts is onder meer geoordeeld dat, verkort weergegeven, het transparantiebeginsel met zich brengt dat de zorgkantoren op controleerbare wijze moeten motiveren waarom zij menen dat sprake is van reële tarieven. Dat laat onverlet dat van de zorgaanbieders mag worden verwacht dat zij, als eisende partijen, gemotiveerd stellen dat en waarom volgens hen geen sprake is van reële tarieven, aldus de voorzieningenrechter in 2020. In die procedure hadden de zorgaanbieders aan die eis voldaan, waarna de voorzieningenrechter heeft beoordeeld of de zorgkantoren voldoende hadden onderbouwd dat in het inkoopbeleid reële tarieven werden geboden. Dat was in die zaak niet geval. Dat beleid had naar voorshands oordeel van de voorzieningenrechter een onrechtmatig karakter, met name omdat de zorgkantoren niet controleerbaar hadden onderbouwd dat met het gehanteerde kortingspercentage op het maximumtarief/het gehanteerde tariefpercentage van 94% van het NZa-tarief met een mogelijke opslag van 2%, nog sprake was van reële tarieven. De voorzieningenrechter heeft de zorgkantoren in die uitspraak verboden om de inkoopprocedures voort te zetten, tenzij alsnog met deugdelijk onderzoek zou worden aangetoond dat met de gehanteerde tarieven in alle gevallen zou worden voldaan aan de eisen die daaraan kunnen worden gesteld, zoals vermeld in die uitspraak. Daarbij gold dat, zolang daarvan geen sprake was, minimaal het (basis)tarief(percentage) moest worden gehanteerd dat in 2020 is gehanteerd. De zorgkantoren hebben dat laatste in 2021 gedaan. 4.4. De zorgkantoren hebben vervolgens voor de jaren 2022 en 2023 de vergoedingssystematiek gewijzigd, in die zin dat i) de zorgkantoren een landelijk richttariefpercentage hanteerden (van 95,8% van het NZa-tarief), ii) met aanpassingsmogelijkheden zoals in de regionale kaders uitgewerkt en iii) met de mogelijkheid voor individuele aanbieders om een beroep te doen op een hardheidsclausule. De zorgkantoren hebben zich bij de vaststelling van het richttariefpercentage, nadat zij verdiepend onderzoek hebben laten uitvoeren naar (de onderbouwing van) Wlz-tarieven door het onderzoeksbureau Gupta Strategists (hierna: Gupta), gebaseerd op een onderzoeksmodel dat werkt volgens de zogenaamde “top-down” methode. Hierbij worden de marges uit de jaarrekeningen van de zorgaanbieders als uitgangspunt genomen. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft over dat beleid geoordeeld in een uitspraak van 19 oktober 2021. Daarbij heeft de voorzieningenrechter onder meer geoordeeld: dat de keuze van de zorgkantoren om zich door Gupta te laten voorlichten over mogelijke onderzoeksmethodes ter bepaling van een tarief, als ook de gemotiveerde keuze voor één van die methodes, navolgbaar is. Daarbij is van belang dat volgens de rapportage van Gupta alle methodes voor- en nadelen hebben, maar dat de gekozen methode de enige methode is die de zorgkantoren realistisch gezien zelf kunnen uitvoeren; dat de zorgkantoren de keuzes die zij bij het onderzoek hebben gemaakt voldoende hebben gemotiveerd en dat deze keuzes niet onbegrijpelijk en dus ook niet evident onjuist en onrechtmatig zijn.

Rekening houden met financieringslasten en -baten 4.8. De zorgaanbieders hebben betoogd dat de zorgkantoren in hun model ten onrechte geen rekening hebben gehouden met de financieringslasten van de zorgaanbieders. Zij stellen dat dit met name in de ouderenzorg een zeer belangrijke kostenpost is, omdat de ouderenzorg kapitaalintensief is. Het richttariefpercentage is daarom volgens de zorgaanbieders te laag. De zorgkantoren hebben erkend dat zij deze lasten in het model niet in aanmerking hebben genomen, maar zij menen dat zij hiertoe ook niet gehouden zijn. Het buiten beschouwing laten van deze lasten in de berekening maakt volgens de zorgkantoren niet dat zij geen reëel tarief bieden. 4.9. De voorzieningenrechter acht de door de zorgkantoren gemaakte keuze verdedigbaar. De omstandigheid dat er meer maatwerk mogelijk is, is onvoldoende om aan te nemen dat de zorgkantoren onvoldoende hebben onderbouwd dat sprake is van een reëel tarief. Zoals ook is overwogen in de vonnissen van 19 oktober 2021 en 6 oktober 2023 moet realistisch worden gekeken naar wat mogelijk en onmogelijk is en moeten aan de hand van de beschikbare informatie keuzes worden gemaakt, die door de zorgkantoren genoegzaam zullen moeten worden onderbouwd en gemotiveerd, maar die hoe dan ook met de nodige onzekerheden gepaard zullen gaan. De zorgkantoren hebben de keuze om deze lasten niet mee te nemen naar voorshands oordeel in dit geding voldoende toegelicht door erop te wijzen dat, kort gezegd, de Wlz ZiN ratio niet goed toepasbaar is op de financiële baten en lasten en dat het juist toekennen van deze kosten en baten veel maatwerk zou vereisen en daardoor administratie van alle partijen, de financieringsconstructies van zorgaanbieders in de praktijk heel verschillend zijn, de belangrijkste financieringslasten al worden vergoed door de NHC-component, de baten ook buiten beschouwing zijn gelaten en er bovendien veelal sprake is van bevoorschotting zodat het veelal niet zo is dat zorgaanbieders hun exploitatie moeten voorfinancieren. 4.10. Het betoog van de zorgaanbieders dat het wél eenvoudig en goed mogelijk is om deze lasten mee te nemen, vindt onvoldoende bevestiging in het door de zorgaanbieders overgelegde rapport van Finance Ideas (FI) van 20 september 2023, waar zij naar verwijzen. In dat rapport is immers opgenomen dat de zorgkantoren “in de landelijke NvI stellen […] dat het niet mogelijk is om de financieringslasten goed toe te rekenen aan de omzet naar financieringsbron (Wlz, Zvw, Wmo etc.). Dat lijkt ergens wel te begrijpen […]”. FI stelt vervolgens (vrij weergegeven) dat het volledig negeren van de volgens haar meest relevante financieringskosten: de rentelasten, desondanks niet reëel is, maar dat sprake is van een volledig negeren hebben de zorgkantoren met hun toelichting ten aanzien van de NHC-component en de praktijk van bevoorschotting gemotiveerd weersproken. In het rapport van FI wordt hier onvoldoende op ingegaan. De voorzieningenrechter acht verder van belang dat FI opmerkt dat de precieze impact van het niet meenemen van de financieringslasten niet goed te berekenen is. Zij geeft daarvoor als reden dat de declaratiegegevens niet publiek toegankelijk zijn en door ZN niet beschikbaar worden gesteld. Dat is op zichzelf juist, maar deze hadden ten behoeve van dit onderzoek wel beschikbaar kunnen worden gesteld door de zorgaanbieders. Zij beschikken immers wel over deze gegevens van hun eigen onderneming. 4.11. De voorzieningenrechter overweegt ten slotte dat de zorgaanbieders weliswaar hebben aangevoerd dat er in de ouderenzorg veel meer dan in de gehandicaptenzorg sprake is van kapitaallasten, maar dat zij dit slechts in algemene termen hebben toegelicht. De voorzieningenrechter heeft dan ook onvoldoende concrete aanknopingspunten om in dit kort geding aan te nemen dat de zorgkantoren de door hen gemaakte en toegelichte keuze in redelijkheid niet hebben kunnen maken en dat de zorgkantoren hierdoor geen reële tarieven bieden. 4.12. De vordering om de zorgkantoren te gelasten bij de bepaling van het richttariefpercentage voor het jaar 2024 met deze lasten rekening te houden, wordt daarom afgewezen. Rekening houden met een redelijk rendement 4.13. Het richttariefpercentage is vastgesteld op een niveau waarbij 75% van de zorgaanbieders een neutraal of positief resultaat haalt. In het vonnis van 19 oktober 2021 is de keuze om dat te doen niet onbegrijpelijk en dus ook niet evident onjuist en onrechtmatig geacht. De zorgkantoren hebben in het huidige inkoopbeleid dezelfde keuze gemaakt en nog nader gespecificeerd dat in de sector V&V 54% van de zorgaanbieders een marge heeft van meer dan 2% en dat 10% een negatief resultaat heeft van meer dan 2%. In het kort geding dat heeft geleid tot het vonnis van 6 oktober 2023 (waarin het richttariefpercentage ook is vastgesteld op een niveau waarbij 75% van de zorgaanbieders een neutraal of positief resultaat haalt en waarbij 54% een marge heeft van meer dan 2% en 12% een negatief resultaat heeft van meer dan 2%) heeft de voorzieningenrechter zich aangesloten bij het oordeel in het vonnis van 19 oktober 2021. 4.14. De zorgaanbieders hebben in dit geding gevorderd om bij de bepaling van het richttariefpercentage voor het jaar 2024 rekening te houden met een redelijk rendement. Die vordering wordt reeds afgewezen, omdat deze onvoldoende concreet is om voor toewijzing in aanmerking te komen. De zorgaanbieders hebben niet eerder dan in hun tweede (en laatste) termijn ter zitting geconcretiseerd wat zij onder een redelijk rendement verstaan en een percentage genoemd dat als ondergrens bij de 75%-groep zou moeten worden gehanteerd. Dat kan niet in aanmerking worden genomen, omdat daar op dat moment geen debat meer over kon worden gevoerd. Het zou in strijd zijn met de eisen van een goede procesorde om hier acht op te slaan. De omstandigheid dat de zorgaanbieders bij de dagvaarding rapportages hebben overgelegd waarin onder meer een percentage wordt genoemd dat als kritieke ondergrens wordt beschouwd en waarin een bandbreedte wordt vermeld van percentages waar banken rekening mee houden, acht de voorzieningenrechter overigens ook onvoldoende ter onderbouwing van het eerst in de tweede termijn ter zitting genoemde rendementspercentage. Rekening houden met de actuele en voor 2024 voorziene ontwikkelingen die invloed hebben op de kostenopbouw, zijnde in ieder geval de loonkostenstijgingen die voortvloeien uit de nieuwe CAO VVT, voor zover deze niet gedekt worden door de OVA 4.15. Het eerste deel van deze vordering om bij de bepaling van het richttariefpercentage voor het jaar 2024 rekening te houden met de actuele en voor 2024 voorziene ontwikkelingen die invloed hebben op de kostenopbouw is onvoldoende bepaald om voor toewijzing in aanmerking te komen. De zorgaanbieders geven vervolgens één concreet voorbeeld, waar de zorgkantoren volgens hen rekening mee zouden moeten houden, te weten de loonkostenstijgingen die voortvloeien uit de nieuwe CAO VVT, voor zover deze niet gedekt worden door de OVA (de overheidsbijdrage in de arbeidskostenontwikkeling). De voorzieningenrechter volgt de zorgkantoren echter in hun verweer tegen dat onderdeel. De NZa is de partij die belast is met de indexering van personele kosten. Als de zorgaanbieders het daar niet mee eens zijn, moeten zij bezwaar maken bij de NZa. De zorgkantoren hebben er terecht op gewezen dat zij, zolang het tarief niet naar aanleiding van een bezwaar of eventueel beroep is aangepast, de juistheid van dat tarief tot uitgangspunt zullen moeten nemen. Dat geldt ook voor de voorzieningenrechter in dit kort geding. Voor een gebod aan de zorgkantoren om compensatie te bieden voor wat betreft een in de ogen van de zorgaanbieders onjuiste indexering door de NZa is in deze procedure geen plaats.

4.20. In het inkoopbeleid van zorgkantoren is opgenomen dat de meest actuele versie van het regionale inkoopbeleid, inclusief de landelijke visie met de daarbij behorende bijlagen, waaronder bijlage 7 (de onderbouwing van het richttariefpercentage), integraal onderdeel uitmaakt van de overeenkomst tussen het zorgkantoor en de zorgaanbieder. De voorzieningenrechter leidt daaruit af dat de zorgaanbieders op voorhand moeten instemmen met een tariefpercentage dat in de loop van de overeenkomst door de zorgkantoren eenzijdig kan worden gewijzigd. Dat acht de voorzieningenrechter onrechtmatig. Van de zorgaanbieders kan in redelijkheid niet worden gevergd dat zij zich nu al verbinden aan een tariefpercentage dat zij nog niet kennen, zonder de mogelijkheid daar bezwaar tegen aan te kunnen tekenen. Voor zover de zorgkantoren stellen dat bij een wijziging opnieuw om instemming zal worden gevraagd gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat de zorgaanbieders er dan weliswaar voor kunnen kiezen om niet meer in te stemmen, maar niet om daartegen dan bezwaar te maken. Dat acht de voorzieningenrechter evenzeer onrechtmatig. Niet instemmen zal in de praktijk immers betekenen: geen overeenkomst. Dit is voor de zorgaanbieders wel een theoretische maar geen feitelijke en realistische optie, gelet op hun belang en dat van hun cliënten bij continuïteit van de aangeboden zorg. De zorgkantoren moeten rekening houden met deze gerechtvaardigde belangen bij hun inkoopbeleid. 4.21. Menzis heeft, als enig zorgkantoor in deze procedure, die onrechtmatigheid geheel weggenomen door uitdrukkelijk en zonder voorbehoud toe te zeggen dat na het onderzoek, dat jaarlijks zal worden gedaan, bezwaar kan worden gemaakt tegen de beslissing om het richttariefpercentage op basis van het onderzoek al dan niet aan te passen en tegen de onderbouwing daarvan. De overige zorgkantoren hebben die onrechtmatigheid maar deels weggenomen door bij het doen van die toezegging de kanttekening te maken dat de zorgaanbieders volgens hen wel hun recht hebben verwerkt om dan nog op te komen tegen de gehanteerde systematiek, voor zover die hetzelfde is gebleven en waarvan de rechtmatig door de zorgaanbieders in dit geding al aan de orde is gesteld of had kunnen worden gesteld. Het doen van een toezegging met die kanttekening acht de voorzieningenrechter onvoldoende om de onrechtmatigheid van dit onderdeel van het beleid weg te nemen. 4.22. Het zal namelijk niet altijd mogelijk zijn om een strak onderscheid te maken tussen het maken van bezwaar tegen de hoogte van het nieuwe percentage en tussen het maken van bezwaar tegen de wijze waarop het nieuwe percentage is berekend. Het zou bijvoorbeeld zo zou kunnen zijn dat na een nieuw onderzoek en/of een nieuwe berekening duidelijk wordt dat een onderdeel van de (al eerder) gehanteerde systematiek toch onredelijk uitpakt. Ook is denkbaar dat zorgaanbieders dan de beschikking hebben over nieuwe informatie waarmee zij een ingenomen standpunt beter kunnen onderbouwen. De voorzieningenrechter acht het onrechtmatig indien de zorgkantoren beleid hanteren dat ervoor zorgt dat zij daar dan geen acht op hoeven te slaan. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat, indien de zorgkantoren menen dat van dit een en ander geen sprake is, het hen vanzelfsprekend vrij staat om te verwijzen naar de oordelen die daarover in rechte al zijn gegeven. 4.23. Gelet op het vorenstaande ziet de voorzieningenrechter aanleiding om dit deel van de vordering sub 2c enigszins gewijzigd toe te wijzen, namelijk aldus dat de zorgkantoren CZ, Salland, VGZ, Zilveren Kruis en ZZ wordt geboden om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis hun inkoopbeleid aan te passen, aldus dat de zorgaanbieders gedurende de looptijd van de inkoopprocedure ieder jaar in de gelegenheid worden gesteld om bezwaar te maken tegen de vaststelling van het richttariefpercentage voor het opvolgende jaar en de onderbouwing daarvan. De vordering sub 2b (gebod bij jaarlijkse onderzoek rekening te houden met bepaalde aspecten) Spoedeisend belang 4.24. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de onvoorwaardelijke toezegging die Menzis heeft gedaan en het gebod dat aan de andere zorgkantoren wordt opgelegd, zodat ook in hun beleid de betreffende onrechtmatigheid wordt weggenomen, hebben de zorgaanbieders geen spoedeisend belang bij deze vordering om de zorgkantoren te gebieden bij de komende jaarlijkse onderzoeken rekening te houden met een aantal in de vordering genoemde, door de zorgaanbieders gewenste aspecten. Bij alle zorgkantoren kan immers te zijner tijd desgewenst bezwaar worden gemaakt indien zij daar bij de komende jaarlijkse onderzoeken geen rekening mee houden. Deze vordering zal daarom worden afgewezen bij gebrek aan spoedeisend belang. Het eerste deel van de vordering sub 2c (gebod delen onderbouwing en uitkomsten jaarlijkse onderzoek) Spoedeisend belang 4.25. Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de onvoorwaardelijke toezegging die Menzis heeft gedaan en het gebod dat aan de andere zorgkantoren wordt opgelegd, zodat ook in hun beleid de betreffende onrechtmatigheid wordt weggenomen, hebben de zorgaanbieders geen spoedeisend belang bij dit deel van deze vordering om de zorgkantoren te gebieden vanaf het eerstvolgende onderzoek de onderbouwing en uitkomsten van het jaarlijkse onderzoek te delen met de zorgaanbieders. Bij alle zorgkantoren kan immers te zijner tijd desgewenst bezwaar worden gemaakt als er volgens de zorgaanbieders te weinig informatie wordt verstrekt. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. 4.26. De voorzieningenrechter merkt ten overvloede op dat de zorgaanbieders in deze procedure niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij recht hebben op deze stukken. De voorzieningenrechter overweegt in dit kader dat het transparantiebeginsel met zich brengt dat het op de weg van de zorgkantoren ligt om op controleerbare wijze te motiveren waarom zij menen dat sprake is van reële tarieven. Dit strekt echter niet zover dat de zorgaanbieders recht hebben op al de door de zorgkantoren gehanteerde stukken en gegevens en gemaakte berekeningen, zodat zij in staat zijn alles te kunnen narekenen. Dat geldt in ieder geval voor zover er sprake is van bedrijfsvertrouwelijke gegevens. Ook brengt dit nog niet met zich dat de zorgkantoren gehouden zijn om op hun verzoek opgestelde validatierapporten aan de zorgaanbieders te verstrekken. Een grond daarvoor is gesteld noch gebleken, waarbij overigens ten aanzien van het door PWC ten behoeve van het inkoopbeleid opgestelde validatierapport ter zitting is gebleken dat PWC geheimhouding daarvan heeft bedongen. De vorderingen sub 3 tot en met 6 Spoedeisend belang 4.27. Dat de zorgaanbieders een spoedeisend belang hebben bij de vorderingen sub 3 tot en met 6, voor zover deze zien op het inkoopbeleid dat geldt voor het jaar 2024, is genoegzaam gebleken. Op korte termijn zal immers voor dat jaar moeten worden gecontracteerd. 4.28. Dit geldt met uitzondering van vordering 3 voor zover deze ziet op het jaar 2024 en voor zover deze is ingesteld jegens Salland en Zilveren Kruis. Gesteld noch gebleken is dat Salland bij het vaststellen van het aan te bieden tariefpercentage acht slaat op de hoogte van historische tarieven. Zilveren Kruis heeft in de conclusie van antwoord als verweer aangevoerd dat met geen van de eiseressen in haar zaak een lager tariefpercentage is overeengekomen dan het richttariefpercentage. Dat is door die zorgaanbieders erkend.

Vordering 3 (geen acht slaan op historisch tarief) 4.31. Uit het inkoopbeleid van VGZ, Menzis, CZ en ZZ volgt dat zij zich alle (minst genomen) de mogelijkheid voorbehouden om voor zorgaanbieders, met wie in het verleden een lager tariefpercentage overeengekomen is dan het richttariefpercentage, dat lagere tariefpercentage te handhaven in plaats van het richttariefpercentage te hanteren. Dit is in de diverse documenten geformuleerd als regel (het tariefpercentage “is gelijk aan” dat lagere percentage in het verleden of “wij handhaven dit lagere tariefpercentage”), als kan-bepaling (“het zorgkantoor kan ervoor kiezen”) of met de toevoeging dat dit percentage “in principe” wordt gecontinueerd. Alle vier de zorgkantoren bieden de mogelijkheid om hierover in overleg te treden om te bezien of dat lagere tariefpercentage wel juist is. 4.32. De zorgaanbieders betogen onder meer dat de zorgkantoren hierdoor handelen in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Daarvan is naar voorshands oordeel echter geen sprake. De voorzieningenrechter volgt de zorgkantoren in hun verweer dat een beroep op het gelijkheidsbeginsel slechts opgaat indien er sprake is van gelijke gevallen en dat daarvan geen sprake is bij zorgaanbieders die in het verleden een lager tariefpercentage hebben afgesproken dan het richttariefpercentage en zorgaanbieders die dat niet hebben gedaan. 4.33. Uit het betoog van de zorgaanbieders dat het oude tarief niet (meer) kostendekkend is, kan worden afgeleid dat zij vinden dat de zorgkantoren in deze gevallen geen reëel tarief bieden. De zorgkantoren betwisten dat. Beide partijen stellen in wezen dat het op de weg van de andere partij ligt om te onderbouwen dat de lagere tarieven (niet) leiden tot reële tarieven. De voorzieningenrechter overweegt hierover dat het transparantiebeginsel met zich brengt dat het in de eerste plaats op de weg van de zorgkantoren ligt om op controleerbare wijze te motiveren waarom zij menen dat sprake is van reële tarieven. In het vonnis van 19 oktober 2021 is geoordeeld dat, samengevat weergeven, de zorgkantoren dat voldoende hebben gedaan voor zover zij een tariefsystematiek hanteren waarbij het richttariefpercentage, berekend volgens de gehanteerde onderzoeksmethode, het onderliggende uitgangspunt is voor de tariefbepaling, en waarbij bovendien sprake is van zorgkantoor-specifiek beleid voor regionale aanpassingen en een hardheidsclausule. In dit geval hanteren de vier zorgkantoren echter niet het op basis van een toegelicht rekenmodel vastgestelde richttariefpercentage als onderliggend uitgangspunt maar een in het verleden (wat kan variëren van één tot meerdere jaren geleden) met een zorgaanbieder overeengekomen tarief, dat volgens de zorgkantoren reëel is. De zorgkantoren hebben ter onderbouwing daarvan volstaan met de stelling dat de zorgaanbieders destijds met dit tarief hebben ingestemd. Zij betogen dat zij mogen aannemen dat, als die zorgaanbieders destijds met dat tarief hebben ingestemd, zij ermee “uit konden” en dat dit nu dus ook als een reëel tarief kan worden beschouwd. Dat acht de voorzieningenrechter een onvoldoende motivering. 4.34. Het enkele feit dat de betreffende zorgaanbieders in het verleden hebben ingestemd met een lager percentage dan het richttariefpercentage is naar voorshands oordeel onvoldoende grond om aan te kunnen nemen dat dit lagere percentage destijds een reëel tarief opleverde, laat staan om aan te kunnen nemen dat dit tariefpercentage op dit moment nog steeds reëel is. Er zijn ook andere redenen denkbaar voor het op enig moment instemmen met een tarief zonder dat dit een reëel tarief is. Zo is bijvoorbeeld voorstelbaar dat nieuwe aanbieders in het verleden een dusdanig groot belang hadden bij het verkrijgen van een zorgovereenkomst met een zorgkantoor dat zij uit strategisch oogpunt een lager tarief hebben geaccepteerd dan het tarief dat op dat moment voor hen reëel was. Op grond van het enkele feit dat een zorgaanbieder in het verleden bij het aangaan van een contract voor bepaalde tijd een bepaald tarief heeft geaccepteerd, kan dus niet worden geconcludeerd dat dit percentage voor die aanbieder toen reëel was, laat staan dat kan worden aangenomen dat dit nu nog steeds zo is. 4.35. Voor zover de vier zorgkantoren er op hebben gewezen dat ook deze zorgaanbieders een beroep op de hardheidsclausule kunnen doen, overweegt de voorzieningenrechter dat die clausule kan worden aangemerkt als ventiel in een systeem waarin het geboden tariefpercentage in beginsel geacht kan worden te leiden tot een reëel tarief. De systematiek wordt immers niet onrechtmatig geacht voor zover een richttariefpercentage, berekend volgens de gehanteerde onderzoeksmethode, het onderliggende uitgangspunt is voor de tariefbepaling en dat wordt gecombineerd met regionale aanpassingsmogelijkheden en de mogelijkheid voor individuele aanbieders om een beroep te doen op een hardheidsclausule. Dat eerste is hier echter niet het geval. Voor zover de vier zorgkantoren betogen dat de hardheidsclausule ook is bedoeld voor die gevallen waarin niet tot uitgangspunt kan worden genomen dat de eerste stap geacht moet worden tot een reëel tarief te leiden, is deze clausule niet toereikend om dat gebrek op te heffen. Deze is ook niet geschreven voor dat doeleinde. 4.36. Al het vorenstaande leidt tot de conclusie dat dit onderdeel van het beleid naar voorshands oordeel onrechtmatig moet worden geacht. 4.37. De voorzieningenrechter overweegt in dit kader nog dat zij er acht op heeft geslagen dat de zorgkantoren verplicht zijn om op doelmatige wijze zorg in te kopen – waar de zorgkantoren in dit verband expliciet op hebben gewezen – en dat het in dat kader zonder meer begrijpelijk is dat de zorgkantoren ernaar streven om met die zorgaanbieders, die kwalitatief goede zorg kunnen leveren voor een tariefpercentage dat onder het richttariefpercentage ligt, een lager percentage af te spreken. Dat zal dan echter op een andere manier moeten worden bereikt dan door het hanteren van het onderhavige onrechtmatige beleid. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de zorgkantoren bij de betreffende zorgaanbieder voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst (dus níet bij de beoordeling van een beroep op de hardheidsclausule) een controle uitvoeren of er bij het lagere tariefpercentage wel sprake is van een reëel tarief. Wat die controle inhoudt, dient transparant in het inkoopdocument te worden beschreven. Van de betrokken zorgaanbieder mag in dat kader worden verwacht dat volledige openheid van zaken wordt verstrekt in het relevante kostenplaatje. Denkbaar is dat bij gebreke daarvan wel mag worden uitgegaan van het historische richttariefpercentage. Daarbij is dan onder meer wel van belang dat uitsluitend wordt gekeken naar de relevante wlz-exploitatie en niet naar gegevens of prognoses waarbij ook andere domeinen betrokken zijn. Voor zover VGZ in haar conclusie van antwoord heeft opgemerkt dat zij de tariefpercentages op een zorgvuldige wijze berekent en dat zij dat doet aan de hand van bijvoorbeeld (i) het businessplan van de zorgaanbieder (ii) de ingediende financiële begroting (iii) het gevoerde inkoopgesprek en de indruk van de locatie (iv) de vergelijking met gecontracteerde aanbieders die een soortgelijk zorgaanbod aanbieden en (v) de rol van de aanbieder in de regio kan daaruit niet worden afgeleid of zij hieraan voldoet. 4.38. De voorzieningenrechter ziet dan ook aanleiding op dit punt een voorziening te treffen. De gevorderde voorziening, inhoudende dat de vier zorgkantoren geen acht mogen slaan op de hoogte van historische tarieven, is echter niet toewijsbaar.

4.59. Gelet op al het vorenstaande zal alle zorgkantoren behalve Menzis worden geboden om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis hun inkoopbeleid aan te passen, aldus dat de zorgaanbieders gedurende de looptijd van de inkoopprocedure 2024-2026 ieder jaar in de gelegenheid worden gesteld om bezwaar te maken tegen de vaststelling van het richttariefpercentage voor het opvolgende jaar en de onderbouwing daarvan. . CZ, Menzis, VGZ en ZZ zal worden verboden om bij het vaststellen van het tariefpercentage voor 2024 een historisch lager percentage te hanteren of tot uitgangspunt te nemen op de wijze zoals dit nu in haar inkoopbeleid is opgenomen. De voorzieningenrechter gaat er, gezien de positie die de zorgkantoren innemen, van uit dat de zorgkantoren deze voorzieningen na zullen komen en ziet geen aanleiding om hieraan een dwangsom te verbinden. De overige vorderingen zullen worden afgewezen. Een belangenafweging leidt niet tot een ander oordeel. 4.60. Wat betreft de subsidiaire vordering om een andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht en die recht doet aan de belangen van de zorgaanbieders, overweegt de voorzieningenrechter dat de betekenis daarvan niet veel anders is dan om buiten twijfel te stellen dat de rechter ook het mindere mag toewijzen van wat primair is gevorderd, dan wel om de rechter in staat te stellen een marginaal andere voorziening te treffen dan de primaire gevorderde voorziening, die echter wel daarmee vergelijkbaar is. Een dergelijke vordering kan er niet toe leiden dat een voorziening wordt getroffen die niet past binnen het kader van/niet op één lijn valt te stellen met dan wel geacht moet worden begrepen te zijn in een wél ingestelde vordering en het daarover gevoerde debat tussen partijen. In de voorliggende zaken is het debat tussen partijen gevoerd over de ingestelde vorderingen en is geen sprake van bezwaren van de zorgaanbieders tegen het inkoopbeleid die niet zijn uitgemond in een vordering. Voor het treffen van een andere voorziening dan is gevorderd, ziet de voorzieningenrechter daarom geen aanleiding. 4.61. Partijen zijn over en weer op onderdelen in het (on)gelijk gesteld. Alhoewel in sommige zaken de zorgkantoren maar op één onderdeel in het ongelijk zijn gesteld, neemt de voorzieningenrechter ook in aanmerking dat sommige vorderingen worden afgewezen vanwege door de zorgkantoren eerst ter zitting gedane toezeggingen op diverse onderdelen. De voorzieningenrechter ziet hierin aanleiding om de kosten van dit geding tussen partijen te compenseren op na te melden wijze.

De voorzieningenrechter: In zaak 1 5.1. gebiedt CZ om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis haar inkoopbeleid aan te passen, aldus dat de zorgaanbieders gedurende de looptijd van de inkoopprocedure 2024-2026 ieder jaar in de gelegenheid worden gesteld om bezwaar te maken tegen de vaststelling van het richttariefpercentage voor het opvolgende jaar en de onderbouwing daarvan; 5.2. verbiedt CZ om bij het vaststellen van het tariefpercentage voor 2024 een historisch lager percentage te hanteren of tot uitgangspunt te nemen op de wijze zoals dit nu in haar inkoopbeleid is opgenomen; 5.3. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.5. wijst af het meer of anders gevorderde. In zaak 2 5.6. verbiedt Menzis om bij het vaststellen van het tariefpercentage voor 2024 een historisch lager percentage te hanteren of tot uitgangspunt te nemen op de wijze zoals dit nu in haar inkoopbeleid is opgenomen; 5.7. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.8. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.9. wijst af het meer of anders gevorderde. In zaak 3 5.10. gebiedt Salland om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis haar inkoopbeleid aan te passen, aldus dat de zorgaanbieders gedurende de looptijd van de inkoopprocedure 2024-2026 ieder jaar in de gelegenheid worden gesteld om bezwaar te maken tegen de vaststelling van het richttariefpercentage voor het opvolgende jaar en de onderbouwing daarvan. 5.11. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.12. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.13. wijst af het meer of anders gevorderde. In zaak 4 5.14. gebiedt VGZ om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis haar inkoopbeleid aan te passen, aldus dat de zorgaanbieders gedurende de looptijd van de inkoopprocedure 2024-2026 ieder jaar in de gelegenheid worden gesteld om bezwaar te maken tegen de vaststelling van het richttariefpercentage voor het opvolgende jaar en de onderbouwing daarvan; 5.15. verbiedt VGZ om bij het vaststellen van het tariefpercentage voor 2024 een historisch lager percentage te hanteren of tot uitgangspunt te nemen op de wijze zoals dit nu in haar inkoopbeleid is opgenomen; 5.16. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.17. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.18. wijst af het meer of anders gevorderde. In zaak 5 5.19. gebiedt Zilveren Kruis om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis haar inkoopbeleid aan te passen, aldus dat de zorgaanbieders gedurende de looptijd van de inkoopprocedure 2024-2026 ieder jaar in de gelegenheid worden gesteld om bezwaar te maken tegen de vaststelling van het richttariefpercentage voor het opvolgende jaar en de onderbouwing daarvan; 5.20. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.21. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt; 5.22. wijst af het meer of anders gevorderde. In zaak 6 5.23. gebiedt ZZ om binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis haar inkoopbeleid aan te passen, aldus dat de zorgaanbieders gedurende de looptijd van de inkoopprocedure 2024-2026 ieder jaar in de gelegenheid worden gesteld om bezwaar te maken tegen de vaststelling van het richttariefpercentage voor het opvolgende jaar en de onderbouwing daarvan; 5.24. verbiedt ZZ om bij het vaststellen van het tariefpercentage voor 2024 een historisch lager percentage te hanteren of tot uitgangspunt te nemen op de wijze zoals dit nu in haar inkoopbeleid is opgenomen; 5.25. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; 5.26. bepaalt dat iedere partij inde eigen kosten draagt; 5.27. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 31 oktober 2023. ts

STICHTING VIVENT te ’s Hertogenbosch, 22. STICHTING LAVERHOF te Schijndel, 23. STICHTING BRABANTZORG te Oss, 24. STICHTING AMALIAZORG te Oirschot, 25. THUISZORG EN ZORGCENTRA PANTEIN BV te Beugen, 26. STICHTING SANTÉ ZORG te Tiel, 27. KORIAN ZORG B.V. te Arnhem, 28. STICHTING ZORGGROEP ELDE MAASDUINEN te Boxtel, 29. STICHTING SINT ANNA te Boxmeer, 30. STICHTING VAN NEYNSEL te ’s Hertogenbosch, 31. STICHTING SINT JOZEFOORD te Nuland, 32. STICHTING OUDERENZORG ANNENBORCH te Rosmalen, gemeente ’s Hertogenbosch, 33. STICHTING VUGHTERSTEDE te Vught, 34. STICHTING ZUYDERLAND ZORG te Sittard-Geleen, 35. STICHTING ZORGCENTRUM BEEK EN BOS te Heythuysen, 36. STICHTING VINCENT DEPAUL te Panningen, 37. STICHTING SINT JOZEF WONEN EN ZORG te Meijel, 38. COMPARTIJN EXPLOITATIE B.V. te Woerden, 39. STICHTING LA PROVIDENCE te Grubbenvorst, 40. STICHTING VOOR VERPLEEG-, VERZORGINGS- EN WONFACILITEITEN LAND VAN HORNE te Weert, 41. STICHTING PROTEION te Horn, 42. STICHTING THEBE WONEN EN ZORG te Breda, 43. THEBE ZORG THUIS B.V. te Breda, 44. STICHTING DE WEVER te Tilburg, 45. STG. MARIA-OORD te Dongen, 46. STICHTING HET LAAR te Tilburg, 47. STICHTING MIJZO te Waalwijk, 48. STICHTING ZORGCENTRUM ST. FRANCISCUS te Gilze, 49. LEYHOEVE ZORG B.V. te Oisterwijk, 50. STICHTING DIENSTENCENTRUM OUD BURGEREN GASTHUIS te Nijmegen, 51. STICHTING KALORAMA te Beek-Ubbergen, 52. STICHTING LUCIVER te Wijchen, 53. STICHTING ZORGCENTRUM HUIZE ROSA te Nijmegen, 54. STICHTING GASTHUIS ST. JAN DE DEO te Millingen aan de Rijn, 55. STICHTING DE WAALBOOG te Nijmegen, 56. STICHTING ZZG ZORGGROEP te Groesbeek, 57. STICHTING ZORGCENTRA RIVIERENLAND te Tiel, 58. STICHTING RIJNWAAL ZORGGROEP te Gendt, 59. STICHTING ZORGGROEP DE BETUWE te Culemborg, 60. STICHTING JAN BERCHMANS te Nijmegen, 61. STICHTING MALDERBURCH, CENTRUM VOOR WELZIJN, WONEN EN ZORG te Malden, 62. ZORGCENTRUM ST. BARBARA B.V. te Dreumel, 63. STICHTING ZORGORGANISATIE NIKO te Alkmaar, 64. STICHTING ALKCARE te Alkmaar, 65. STICHTING DE PIETER RAAT te Heerhugowaard, 66. PROTESTANTS CHRISTELIJKE STICHTING VOOR WONEN EN ZORG, HORIZON ZORGCENTRUM te Broek op Langedijk, gemeente Dijk en Waard, 67. STICHTING WARMTHUIS te Otterleek, 68. STICHTING HET MAX PLAZIER HUIS te Schagerbrug, 69. STICHTING WILGAERDENLEEKERWEIDEGROEP te Wognum, gemeente Medemblik, 70. STICHTING WOONZORGGROEP SAMEN te Schagen, 71. DM EXPLOITATIE B.V. te Hilversum, 72. VALUAS ZORG B.V. te Hilversum, 73. WONEN BIJ SEPTEMBER B.V. te Woerden, 74. STICHTING PROTESTANTS-CHRISTELIJK ZORGCENTRUM 'T SLOT te Gameren, 75. STICHTING ZORGGROEP MAAS & WAAL te Druten, 76. ZORGSTICHTING 'T HEEM te Udenhout, eiseressen, advocaten mrs. Y.A Maasdam, M.M. Fimerius en P.A.M. Broers te Rijswijk (Zuid-Holland), tegen: VGZ ZORGKANTOOR B.V. te Arnhem, gedaagde, advocaten mrs. T.R.M van Helmond en A.T.H.J. Mingels te Amsterdam, zaak 5: 1STICHTING AAFJEte Rotterdam, 2. WELTHUIS BV te Gouda, 3. STICHTING ZORGBEHEER DE ZELLINGEN te Capelle aan den IJssel, 4. STICHTING HUMANITAS te Rotterdam, 5. STICHTING CAREYN te Utrecht, 6. STICHTING LAURENS te Rotterdam, 7. STICHTING LELIE ZORGGROEP te Rotterdam, 8. HERVORMDE STICHTING BEJAARDENZORG CAPELLE AAN DEN IJSSEL te Capelle aan den IJssel, 9. STICHTING JAH-JIREH WOONZORG te Wageningen, 10. ALLERZORG B.V. te Woerden, 11. COMPARTIJN EXPLOITATIE B.V. te Woerden, 12. WONEN BIJ SEPTEMBER B.V. te Woerden, 13. BLMDL B.V. te Woerden, 14. STICHTING BARTHOLOMEUS GASTHUIS te Utrecht, 15. STICHTING ZORGSPECTRUM te Nieuwegein, 16STICHTING ZORG & WELZIJN OUDEWATERte Oudewater, 17. STICHTING QUARIJN te Doorn, 17. STICHTING MARIA DOMMER te Maarssen, 19. STICHTING LEGER DES HEILS WELZIJNS- EN GEZONDHEIDSZORG te Almere, 20. STICHTING ZORGGROEP DE VECHTSTREEK te Breukelen, 21. STICHTING WOONZORGCENTRUM VREDENOORD te Huis ter Heide, 22. STICHTING ACCOLADE ZORG te Bosch en Duin, 23. STICHTING VECHT EN IJSSEL te Utrecht, 24. STICHTING PIETERS EN BLOKLANDS GASTHUIS te Amersfoort, 25. STICHTING AXIONCONTINU te Utrecht, 26. STICHTING WOONZORGBOERDERIJ MORIAHOEVE te Woudenberg, 27 STICHTING BEWEGING 3.0 te Amersfoort, 28. STICHTING SANTÉ ZORG te Tiel, 29. STICHTING ZORG- EN WOONCENTRUM DE HAVEN te Bunschoten, 30. STICHTING OPELLA te Ede, 31. STICHTING PRO-SENECTUTE te Amsterdam, 32. STICHTING ZORGGROEP CHARIM te Veenendaal, 33. STICHTING DE RIJNHOVEN te Utrecht, 34. STICHTING ZONNEHUISGROEP AMSTELLAND te Amstelveen, 35. STICHTING WARANDE te Zeist, 36. STICHTING VERZORGINGSHUIS DE KOPERHORST te Amersfoort, 37. STICHTING SILVEREIN te Utrecht, 38. KORIAN ZORG B.V. te Arnhem, 39. STICHTING HUIZE HET OOSTEN te Bilthoven, 40. DM EXPLOITATIE B.V. te Hilversum, 41. VALUAS ZORG B.V. te Zeist, 42. STICHTING ZORGGROEP SINT MAARTEN te Oldenzaal, 43. STICHTING ZORGGROEP ZAANSTREEK te Zaandam, 44. PROTESTANTS CHRISTELIJK STICHTING VOOR ZORGVERLENING HET BAKEN te Elburg, 45. STICHTING PROTESTANTS CHRISTELIJKE WOONZORG UNIE VELUWE te Epe, 46. ZORGGROEP NOORDWEST VELUWE HOLDING te Ermelo, 47. STICHTING VIATTENCE te Epe, 48. STICHTING CHRISTELIJKE ZORGORGANISATIE NORSCHOTEN te Barneveld, 49. STICHTING CARINOVA THUISZORG te Deventer, 50. STICHTING ZGR te Raalte, 51. STICHTING AMSTELRING GROEP te Amsterdam, 52. STICHTING ZORGGROEP AMSTERDAM-OOST te Amsterdam, 53. STICHTING ZONNEHUISGROEP AMSTELLAND te Amsterdam, 54. STICHTING ZORGGROEP ALMERE te Almere, 55. NOORD NEDERLANDSE COÖPERATIE VAN ZORGORGANISATIES U.A. te Hoogeveen, 56. TSN VERZORGING & VERPLEGING B.V. te Almelo, 57. STICHTING DIGNIS te Groningen, 58. STICHTING WOONZORGCENTRUM DE WESTERKIM te Hoogeveen, 59. STICHTING ZORGCOLLECTIEF ZUIDWEST-DRENTHE te Dwingeloo, 60. STICHTING INTERZORG NOORD-NEDERLAND te Assen, 61. STICHTING ZORGGROEP TANGENBORGH te Emmen, 62. NOORDERBREEDTE B.V. te Leeuwarden, 63. STICHTING PATYNA te Sneek, 64. STICHTING KWADRANTGROEP te Smallingerland, 65. STICHTING ALLIADE te Heerenveen, 66. STICHTING ANTONIUS te Sneek, 67. STICHTING ZORGGROEP OUDE EN NIEUWE LAND te Steenwijk, 68. STICHTING WOONZORG FLEVOLAND te Lelystad, 69. STICHTING COLORIET te Lelystad, 70. STICHTING SENSIRE te Varsseveld, 71. STICHTING ZORGGROEP APELDOORN EN OMSTREKEN te Apeldoorn, 72. STICHTING PRO-SENECTUTE te Amsterdam, 73. STICHTING ZORG-WOONCENTRUM DEN BOUW te Warnsveld, 74. STICHTING KLEINGELUK te Apeldoorn, 75. STICHTING ATLANT ZORGGROEP te Beekbergen, 76. STICHTING RIWIS ZORG & WELZIJN te Apeldoorn, 77. STICHTING ZORGCOMBINATIE MARGA KLOMPÉ te Groenlo, 78. STICHTING VERZORGINGSHUIS TALMA APELDOORN te Apeldoorn, eiseressen, advocaten mrs. Y.A Maasdam, M.M. Fimerius en P.A.M. Broers te Rijswijk (Zuid-Holland), tegen: ZILVEREN KRUIS ZORGKANTOOR N.V. te Apeldoorn, gedaagde, advocaten mrs. T.R.M van Helmond en A.T.H.J. Mingels te Amsterdam, zaak 6: 1STICHTING TOPAZte Leiden, 2. STICHTING ACTIVITE te Leiderdorp, 3. STICHTING WIJDEZORG te Zoeterwoude, 4. STICHTING HOZO te Hillegom, 5. STICHTING MARENTE te Voorhout, 6. Interkerkelijke Stichting voor Zorg en Welzijn Groot Hoogwaak te Noordwijk, 7. STICHTING ALRIJNE VERPLEEGHUIZEN te Leiderdorp, 8. Stichting Zorgpartners Midden Holland te Gouda, 9. KORIAN ZORG B.V. te Arnhem, 10. WELTHUIS B.V. te Gouda, 11. ZORG-VULDIG B.V. te Leiderdorp, 12. Stichting Amstelring Groep te Amsterdam, 13. Stichting PCSOH te Hoofddorp, 14. Stichting zonnehuisgroep amstelland te Amstelveen, 15. Allerzorg B.V.

Het tweede deel rekent met behulp van deze kostenpercentages een richttarief­percentage uit voor iedere sector.” Het model wordt vervolgens per onderdeel toegelicht. - het richttariefpercentage per sector. Het hierin opgenomen richttariefpercentage voor de sector V&V is 95,5% van het NZa maximumtarief exclusief NHC/NIC. - de resultaten per sector. Het document vermeldt onder meer over de sector V&V: “Bij een richttariefpercentage van 95,5% heeft 75% van Wlz­aanbieders een neutrale of positieve marge. 54% heeft een marge van meer dan 2% en 10% heeft een negatief resultaat van meer dan 2%.” 2.9. De zorgaanbieders hebben vragen ingediend ten behoeve van de Nota’s van Inlichtingen (hierna: NvI’s) van de zorgkantoren en ook bezwaar gemaakt tegen het inkoopbeleid. 2.10. De zorgkantoren hebben op 7 juli 2023 een Landelijke Nota Van Inlichtingen (NvI) gepubliceerd. Hierin hebben de zorgkantoren de gestelde vragen beantwoord. Voor dit geding relevant is dat de zorgkantoren een vraag hebben beantwoord over artikel 1F van bijlage 1 (overeenkomst 2024-2026 zorgkantoor-zorgaanbieder Wlz). Die vraag luidt, verkort weergegeven: “Artikel 1 F bepaalt dat enkele bijlagen […] van toepassing zijn en integraal onderdeel uitmaken van de overeenkomst die het zorgkantoor met de zorgaanbieder sluit. Het betreft de telkens meest actuele versie van deze documenten: het gaat hier om een eenzijdig wijzigingsbeding. Wij maken bezwaar tegen dit artikel waarbij ons bezwaar zich richt op de gecursiveerde zinsnede, die inhoudt dat op voorhand instemming wordt gevraagd voor documenten die gedurende de looptijd van de overeenkomst eenzijdig door het zorgkantoor (kunnen) worden aangepast. Wij achten het onredelijk dat wij geacht worden in te stemmen met documenten die wij niet kennen. Bent u bereid om bij wijziging van de documenten die integraal onderdeel uitmaken de geactualiseerde versie ter instemming voor te leggen aan de zorgaanbieder. Zo nee, waarom niet?” Het antwoord daarop luidt: “Wij zullen dit artikel niet aanpassen. Dit vanwege de bijkomende administratieve lasten.” Verder hebben de zorgkantoor op meerdere vragen het volgende antwoord gegeven over de tariefsystematiek: “De tariefsystematiek bestaat uit drie delen: 1. De landelijke richttariefpercentages, 2. zorgkantoor-specifiek beleid voor regionale aanpassingen en 3. de hardheidsclausule. Met deze systematiek verwachten zorgkantoren tot reële tariefafspraken te komen. Het richttariefpercentage is het onderliggende uitgangspunt voor de tariefbepaling. In de regionale inkoopstukken van de zorgkantoren staat vermeld hoe het beleid voor regionale aanpassingen is vormgegeven. Als blijkt dat voor een individuele zorgaanbieder het tarief niet toereikend is kan een zorgaanbieder een beroep doen op de hardheidsclausule opgenomen in het zorginkoopbeleid. De toekenning van de hardheidsclausule moet in beginsel passen binnen het macrokader en de maximumtarieven.” Voorts is toen onder meer de onder 2.8 genoemde bijlage 7 bij het inkoopbeleid – het document “Onderbouwing richttariefpercentages Wlz” – gewijzigd. De afzonderlijke zorgkantoren hebben die dag voorts ieder (een) eigen NvI(’s) gepubliceerd. 2.11. De zorgkantoren hebben hierna op 13 september 2023 nog een Nota van Wijziging gepubliceerd. Daarin is vermeld: “Zorgaanbieders hebben duidelijke signalen gegeven over financiële tekorten die zij in 2024 verwachten. Om er zeker van te zijn dat de eerder vastgestelde en gepubliceerde richttariefpercentages voor het jaar 2024 passend zijn en voldoen aan de uitgangspunten die de zorgkantoren hebben vastgesteld, is de geplande analyse op basis van de beschikbare data van de jaarrekening 2022 eerder dan oorspronkelijk voorzien uitgevoerd. Uit deze analyse die op basis van dezelfde methodiek is uitgevoerd als bij de publicatie in juni 2023, blijkt dat de vastgestelde percentages aanpassing behoeven om te voldoen aan de uitgangspunten van de tariefsystematiek” Het in deze nota genoemde herziene richttariefpercentage voor het jaar 2024 voor de sector V&V is 96,4%. Voorts staat in de nota vermeld dat het gepubliceerde regionale beleid van de zorgkantoren inclusief op- en afslagen verder voor 2024 ongewijzigd blijft.

De vier zorgkantoren mogen daar vanzelfsprekend wel acht op slaan en dit kan ook de basis vormen voor een gesprek over lagere tarieven, maar deze vier zorgkantoren mogen bij het vaststellen van het tariefpercentage niet een historisch lager percentage hanteren of tot uitgangspunt nemen op de wijze zoals dit nu in het inkoopbeleid van deze vier zorgkantoren is opgenomen. De voorzieningenrechter zal daarom VGZ, Menzis, CZ en ZZ in dit geding verbieden om dat bij de bepaling van de tarieven voor 2024 te doen. Het eerste deel van de vordering sub 4 (toelichting individuele tariefdifferentiatie) 4.39. Het betoog van de zorgaanbieders in alle zaken komt er in de kern op neer dat onduidelijk is wanneer zij in aanmerking komen voor individuele tariefdifferentiatie. Daarbij stellen zij dat beoordelingscriteria ontbreken of dat deze niet objectief, toetsbaar of transparant zijn, dat de zorgaanbieders op meerdere onderdelen niet weten of zij voor bepaalde opslagen of maatwerkafspraken in aanmerking komen, wat de inhoud daarvan is en onder welke voorwaarden er wordt betaald. Als de aanvraag voor een opslag of maatwerkafspraak wordt afgewezen, dan is dat volgens de zorgaanbieders voor hen daarom niet aanvechtbaar. Volgens de zorgaanbieders zet dit systeem de deur open naar voor willekeur en favoritisme. Daarom vorderen de zorgaanbieders dat de zorgkantoren wordt geboden om op transparante wijze schriftelijk en aan alle zorgaanbieders toe te lichten op basis van welke objectieve, redelijke en toetsbare criteria de zorgaanbieders in aanmerking komen voor individuele tariefdifferentiatie. 4.40. De zorgkantoren hebben hiertegen verweer gevoerd. Zij stellen in essentie dat het transparantiebeginsel hen niet verplicht om een en ander zo gedetailleerd op te nemen als de zorgaanbieders kennelijk wensen. De zorgkantoren menen dat zij voldoende duidelijk hebben gemaakt wat zij verwachten, aan welke eisen moet zijn voldaan en hoe de beoordeling plaatsvindt. Overigens is de vordering volgens hen ook onvoldoende bepaald om voor toewijzing in aanmerking te kunnen komen. 4.41. De voorzieningenrechter stelt vast dat met de individuele tariefdifferentiatie met name wordt beoogd de door alle partijen onderschreven transitie door te voeren, invulling te geven aan de gestelde ambitie om de zorg voor iedereen toegankelijk, kwalitatief goed en betaalbaar te houden en om doelmatigheidsstappen te maken. Zorgaanbieders moeten, om in aanmerking te komen voor die tariefdifferentiatie, voorstellen doen, technologieën implementeren, plannen maken en initiatieven ontplooien. Gezien de aard van deze activiteiten hoeven de zorgkantoren naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aan te geven wanneer een zorgaanbieder precies in aanmerking komt voor bepaalde onderdelen van de individuele tariefdifferentiatie, net zoals dat geldt in aanbestedingsprocedures met kwalitatieve gunningscriteria. Dan zou iedere innovatie, creativiteit of ieder zelfstandig denkproces bij de inschrijvers worden geëcarteerd. Daaraan is inherent dat aan de zorgaanbieders de ruimte wordt geboden om op eigen wijze aan te geven hoe zij vorm willen geven aan het gevraagde. In het verlengde daarvan geldt dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van de vraag of de inschrijver in aanmerking komt voor een opslag of maatwerkafspraak, nu dit samenhangt met de beoordeling van de vraag of de inschrijver bijdraagt aan de beoogde doelstellingen. 4.42. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, gelet op voormelde uitgangspunten, de zorgaanbieders onvoldoende aannemelijk hebben gemaakt dat de individuele tariefdifferentiatie de toets der kritiek niet kan doorstaan. Overigens is de ingestelde vordering ook onvoldoende bepaald om voor toewijzing in aanmerking te komen. Ongewijzigde toewijzing hiervan zou aanleiding kunnen geven voor executiegeschillen, omdat niet duidelijk is wanneer de zorgkantoren aan de veroordeling hebben voldaan, en dat moet zoveel mogelijk vermeden moet worden. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. Het tweede deel van de vordering sub 4 (onderbouwing tariefdifferentiatie in relatie tot gevraagde investeringen) 4.43. De zorgaanbieders hebben naar voorshands oordeel onvoldoende onderbouwd waarom de zorgkantoren gehouden zouden zijn een (naar de voorzieningenrechter begrijpt: rekenkundige) onderbouwing te geven van de individuele tariefdifferentiatie in relatie tot de gevraagde investeringen, zoals zij vorderen. 4.44. De zorgaanbieders hebben er in dit kader op gewezen dat tegenover het verkrijgen van een opslag inspanningen en investeringen staan. De voorzieningenrechter begrijpt dat de zorgaanbieders menen dat, om te voldoen aan de eis van het bieden van reële tarieven, de kosten die zij moeten maken om voor een opslag in aanmerking te komen, volledig door die opslag zouden moeten worden gedekt. Daarin volgt de voorzieningenrechter hen niet. De zorgkantoren hebben toegelicht dat de individuele tariefdifferentiatie is bedoeld als stimulans om essentiële voorzieningen te borgen en als tegemoetkoming in de kosten van de extra inspanningen die zorgaanbieders ten aanzien daarvan leveren. De voorzieningenrechter acht dat niet onrechtmatig in een systeem waar aangenomen kan worden dat het richttariefpercentage in beginsel leidt tot reële tarieven, waar de zorgaanbieders er zelf voor kunnen kiezen om al dan niet in te schrijven voor de verschillende onderdelen van de individuele tariefdifferentiatie, waar mag worden aangenomen dat het doen van investeringen (bijvoorbeeld in het maken van een doelmatigheidsslag) kosten in de toekomst kan besparen en waar de te maken kosten ook van geval tot geval zullen verschillen. 4.45. Voor zover de zorgkantoren de mogelijkheid bieden om hogere percentages of opslagen te krijgen op het landelijk richttariefpercentage of om in aanmerking te komen voor maatwerkafspraken of om in te schrijven op een module valt dan ook niet in te zien waarom zij als gevolg daarvan geen reële tarieven meer bieden. In het inkoopbeleid van Salland zijn er op onderdelen ook aanpassingen naar beneden, maar daar staan ook aanpassingen naar boven tegenover. Dit is het gevolg van het door Salland op basis van de beschikbare informatie gemaakte keuzes. Salland heeft uitgelegd waarom zij deze keuzes heeft gemaakt en wat zij daarbij belangrijk vindt. Er zal altijd enige onzekerheid zal bestaan over hoe dit uitpakt. Dat maakt het beleid nog niet onrechtmatig. Daarbij dient ook in aanmerking te worden genomen dat alle kantoren in hun beleid een hardheidsclausule (waarover hierna nog meer) hebben opgenomen. Deze maakt ook integraal onderdeel uit van de tariefsystematiek en hierop kan door aanbieders een beroep worden gedaan als de gehanteerde tariefsystematiek een onvoorzien en onredelijk benadelend gevolg voor die aanbieder heeft. Het lag onder deze omstandigheden op de weg van de zorgaanbieders om concreet te onderbouwen waarom er door de gehanteerde individuele tariefdifferentiatie geen sprake meer is van reële tarieven. Die onderbouwing ontbreekt. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. De vordering sub 5 (bij individuele tariefdifferentiatie rekening houden met regionale verschillen) 4.46. Deze vordering om bij de individuele tariefdifferentiatie rekening te houden met regionale verschillen komt reeds niet voor toewijzing in aanmerking, omdat deze onvoldoende bepaald is. Bij het treffen van een voorziening moet duidelijk zijn wat de partij aan wie een gebod wordt opgelegd, moet doen om aan dat gebod te voldoen. Dat is niet het geval bij toewijzing van een zeer algemene geformuleerde vordering als deze.

4.47. De verwijzing door de zorgaanbieders in sommige dagvaardingen naar de door de betreffende zorgkantoren opgestelde regiobeelden, waaruit volgens hen naar voren komt dat er per regio andere knelpunten zijn in de ouderenzorg, en de benoeming door de zorgaanbieders in sommige dagvaardingen van de knelpunten die in de betreffende regio zijn gesignaleerd, acht de voorzieningenrechter ook onvoldoende om deze vordering eventueel enigszins gewijzigd toe te kunnen wijzen met het oog op de belangen van zorgaanbieders op dit punt. De zorgkantoren hebben in de conclusies van antwoord (voor zover in de aan hen uitgebrachte dagvaardingen op dit onderdeel is ingegaan) toegelicht dat en op welke wijze zij rekening houden met regionale verschillen, aangegeven in welk opzicht de door hen gehanteerde individuele tariefdifferentiatie daar ook ruimte voor biedt en uiteen gezet op welke andere wijze soms al rekening wordt gehouden met bepaalde regionale uitdagingen (bijvoorbeeld doordat het Rijk daarvoor al middelen ter beschikking stelt), in welke gevallen volgens hen dus geen sprake meer is van een knelpunt dat met de individuele tariefdifferentiatie moet worden opgelost. Daarna is hier geen verder debat meer over gevoerd, ook niet ter zitting, zodat niet duidelijk is aan welke regionale verschillen de zorgkantoren volgens de zorgaanbieders onvoldoende aandacht hebben besteed, met als gevolg dat er geen sprake meer is van reële tarieven. Deze vordering zal dus worden afgewezen. De vordering sub 6 (hardheidsclausule) 4.48. De vordering strekt er in de eerste plaats toe dat de voorzieningenrechter de zorgkantoren gebiedt op transparante wijze de objectieve, redelijke en toetsbare toepassingsvoorwaarden en procedure van de hardheidsclausule schriftelijk aan alle zorgaanbieders toe te lichten, waarbij voor de toepassing van de hardheidsclausule in ieder geval geen voorwaarden mogen worden gehanteerd met betrekking tot de financiële positie en organisatiestructuur van een zorginstelling c.q. organisatie. Het tweede deel van de vordering is alleen relevant indien het eerste deel wordt toegewezen. 4.49. De hardheidsclausule luidt: "Heeft de gehanteerde tariefsystematiek een voor uw organisatie onvoorzien en onredelijk benadelend gevolg, dan is er in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid voor individuele aanbieders om een beroep te doen op de hardheidsclausule. Onder onvoorzien verstaan wij dat in een specifieke situatie voor een individuele aanbieder door toepassing van de tariefsystematiek (landelijk richttariefpercentage en regionale aanpassingsmogelijkheden) een onredelijk benadelend effect optreedt. De term onvoorzien wordt hier dus uitgelegd als een onverwacht effect van de tariefsystematiek. Hierbij is het van belang dat u kunt aantonen dat u momenteel op een doelmatige manier de zorg levert en dat het tariefpercentage dat geldt voor uw organisatie niet kostendekkend is. We nemen uw financiële positie en organisatiestructuur mee en beoordelen of er nog operationele verbeteringen mogelijk zijn. Bij de financiële positie kijken we onder meer naar het eigen vermogen van de organisatie. Wij betrekken daarbij ook de financiële reserves van de zorgaanbieder. Bij de afweging om de hardheidsclausule toe te passen nemen we ook de zorgplicht en het perspectief voor de langere termijn mee. Hiermee beoordelen we of de hardheidsclause op u van toepassing is. Als dit het geval is, dan kijken we welke afspraken we maken gebaseerd op deze clausule." 4.50. De voorzieningenrechter is net als de voorzieningenrechter in het vonnis van 19 oktober 2021 voorshands van oordeel dat moet worden uitgegaan van de juistheid van de stelling van de zorgkantoren dat de hardheidsclausule integraal onderdeel uitmaakt van de systematiek en dit een instrument is waarmee acht kan worden geslagen op bepaalde organisatie-specifieke aspecten die een significante impact kunnen hebben op de kostenopbouw en aldus rekening kan worden gehouden met gelegitimeerde individuele kostenverschillen om tot een reëel tarief te komen. In dat verband is mede van belang dat de zorgkantoren onweersproken hebben aangevoerd dat er diverse beroepen op de hardheidsclausule zijn gehonoreerd en dat dit “ventiel” dus ook in de praktijk wordt toegepast om waar nodig tot reële tarieven te komen. 4.51. De zorgaanbieders hebben onder meer betoogd dat bij de beoordeling van de toepassing van de hardheidsclausule ten onrechte de hoogte van het eigen vermogen van een zorgaanbieder in aanmerking wordt genomen en dat hierbij de organisatiestructuur relevant wordt geacht. De zorgkantoren hebben hier gemotiveerd verweer tegen gevoerd. 4.52. De voorzieningenrechter volgt de zorgkantoren in dat verweer zoals de voorzieningenrechter ook heeft gedaan in het vonnis van 6 oktober 2023, waarin is overwogen dat de voorzieningenrechter het, anders dan de zorgaanbieders stellen, “een redelijk uitgangspunt [acht] om de hoogte van het eigen vermogen van een zorgaanbieder en de organisatiestructuur in aanmerking te nemen bij de bepaling van een reëel tarief.” De voorzieningenrechter ziet in hetgeen door de zorgaanbieders in deze zaak is aangevoerd geen aanleiding om van dat oordeel af te wijken. De voorzieningenrechter overweegt daarbij dat dit oordeel meer in het bijzonder ziet op het in aanmerking nemen van deze aspecten bij de beoordeling van de vraag of er aanleiding is nadere afspraken te maken, met als doel om – naar de voorzieningenrechter de tekst van de hardheidsclausule begrijpt – het onvoorziene en onredelijk benadelende gevolg van de tariefsystematiek op te heffen. De hardheidsclausule is immers naar zijn aard gericht op de beoordeling van de positie van een individuele aanbieder waarbij vanwege een specifieke situatie een onredelijk effect optreedt door toepassing van de eerste twee onderdelen van de tariefsystematiek (landelijk richttariefpercentage en regionale aanpassingsmogelijkheden). Daarbij heeft de voorzieningenrechter er ook acht op geslagen dat het eigen vermogen van zorgaanbieders mede is opgebouwd uit collectieve middelen die bestemd zijn voor de uitvoering van de Wlz en dus verkregen zijn uit de zorg waarvoor een reëel tarief dient te worden vergoed. De zorgkantoren hebben daar terecht op gewezen. 4.53. De zorgkantoren hebben er bovendien op gewezen dat de zorgaanbieders niet hun volledige eigen vermogen beschikbaar hoeven te stellen omdat het inzetten van het eigen vermogen ook andere doeleinden kent. De zorgkantoren hebben toegelicht welk richtsnoer zij daarbij aanhouden, te weten dat van het eigen vermogen een gedeelte ter grootte van de helft van het verschil tussen de reserve en 15% van de Wlz-omzet beschikbaar geacht wordt om een mogelijk verlies op te vangen. De zorgaanbieders hebben daarop niet onderbouwd dat en waarom het hanteren van een dergelijke vuistregel niet redelijk zou zijn. Overigens blijkt uit het betoog van de zorgkantoren dat, indien een zorgaanbieder gemotiveerd betoogt dat en waarom een bepaald deel van het eigen vermogen niet meegenomen kan worden, dat in de beoordeling betrokken zal worden. 4.54. De zorgaanbieders hebben voorts aangevoerd dat de hardheidsclausule niet transparant is. Deze bevat volgens hen diverse onduidelijkheden, zoals wanneer sprake is van onvoorziene en onredelijk benadelende gevolgen, hoe wordt beoordeeld of sprake is van een doelmatige zorgaanbieder en of er operationele verbeteringen mogelijk zijn, waar nog meer op wordt gelet bij het meenemen van de financiële positie en de organisatiestructuur en op welke wijze de zorgplicht meespeelt bij de beoordeling van een aanvraag voor de hardheidsclausule.