ECLI:NL:RBDHA:2023:15524

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/626961 / HA ZA 22-271 Vonnis van 18 oktober 2023 in de zaak van [eisende partij] , in de Basisregistratie Personen geregistreerd met de voornamen [Voornamen] , te [plaats] , eisende partij, advocaat mr. E.C.M. ten Vergert te Amsterdam, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN te Den Haag, gedaagde partij, advocaat mr. R.W. Veldhuis te Den Haag. Partijen zullen hierna [eisende partij] en de Staat genoemd worden. 1Waar gaat deze zaak over en wat is samengevat het oordeel van de rechtbank? Deze zaak gaat over de erkenning van de non-binaire transgenderidentiteit van [eisende partij] . In het bijzonder gaat deze zaak om de vraag of de Staat ervoor moet zorgen dat [eisende partij] diens non-binaire genderidentiteit kan laten vastleggen in de basisregistratie en dat wettelijk geregeld wordt wat daarvan de gevolgen zijn, zoals dat al mogelijk en geregeld is voor binaire transgenderpersonen die hun genderidentiteit kunnen laten wijzigen van man naar vrouw of van vrouw naar man. [eisende partij] beroept zich daarbij op het recht op privéleven en het zelfbeschikkingsrecht van artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) en op het verbod op discriminatie. De rechtbank komt in dit vonnis samengevat tot het volgende oordeel. Op grond van zeer recente jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM), waarnaar de rechtbank zich dient te richten, heeft te gelden dat een recht op registratie van een non-binaire genderidentiteit en een recht op wettelijke regels over de gevolgen daarvan niet kan worden gegrond op (artikel 8 van) het EVRM. Het EHRM laat de beslissing of een dergelijk recht er zou moeten zijn, kort gezegd, aan de (lid)staten zelf. In lijn met een recent arrest van het Amsterdamse Gerechtshof oordeelt de rechtbank verder dat in de Nederlandse context sprake is van ongeoorloofd onderscheid tussen binaire en non-binaire transgenderpersonen, doordat er voor binaire transgenderpersonen inmiddels een in de wet geregelde mogelijkheid is om de genderregistratie aan te passen op grond van de ervaren genderidentiteit en voor non-binaire transgenderpersonen niet. Dat een dergelijke registratiemogelijkheid voor non-binaire transgenders en regeling van de gevolgen daarvan een aanmerkelijk omvangrijk(er) wetswijzigingsproces vergt, vormt onvoldoende rechtvaardiging voor het verschil in behandeling. Wél vormt de omstandigheid dat de wetgever in bedoeld wetswijzigingsproces complexe afwegingen moet maken de belangrijkste grond voor de rechtbank om af te wijzen [eisende partij] vordering om de Staat te gebieden bedoelde registratiemogelijkheid en de gevolgen daarvan (binnen drie maanden) te realiseren. Bedoelde complexiteit ziet namelijk bijvoorbeeld op de vragen hoe om te gaan met de te verwachten geringe bereidheid van andere landen een non-binaire geslachtsaanduiding te erkennen en wat te doen met de vele wetten die op het binaire geslachtsonderscheid zijn gebaseerd, zoals de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen, de Wet inzake evenwichtige man/vrouw-verhouding in de top van het bedrijfsleven, de Wet op het bevolkingsonderzoek en het geheel op het onderscheid man-vrouw geënte personen- en familierecht in (Boek 1 van) het Burgerlijk Wetboek. Dat dit wetgevingsproces thans nog niet is afgerond, acht de rechtbank niet onrechtmatig juist vanwege die complexiteit en de omstandigheid dat eerst sinds 2019 het verbod op discriminatie op grond van genderidentiteit een wettelijke basis kreeg in de Algemene wet gelijke behandeling. De rechtbank benadrukt daarbij wel dat het beroep van de Staat op de complexiteit van de wetgevingsoperatie beperkte geldigheidsduur heeft, welke geldigheidsduur thans echter niet met voldoende precisie kan worden vastgesteld. In dit vonnis beschrijft de rechtbank eerst (onder 2) de procedure; welke stukken er zijn ingediend en op welke manier partijen in de gelegenheid zijn gesteld om hun standpunten toe te lichten. Onder 3 staan de feiten en omstandigheden die van belang zijn voor de beoordeling en die niet in geschil zijn; daarvan gaat de rechtbank bij de beoordeling uit. Onder 4 volgt een samenvatting van het geschil. De rechtbank legt onder 5 uit hoe zij de zaak beoordeelt en tot de beslissing komt. Die beslissing staat onder 6.

2.1. [eisende partij] heeft de Staat gedagvaard op 17 maart 2022. De dagvaarding (met producties 1-19) is vervolgens bij de rechtbank ingediend en de Staat heeft schriftelijk verweer gevoerd met een conclusie van antwoord (met producties 1 t/m 6). 2.2. Op 1 maart 2023 is een tussenvonnis gewezen waarin een mondelinge behandeling van de zaak is bevolen. De mondelinge behandeling is gehouden op 12 juli 2023. Daarbij waren (vertegenwoordigers van) partijen en hun advocaten aanwezig. Tijdens de mondelinge behandeling is namens [eisende partij] een tevoren toegezonden akte wijziging van eis ingediend en namens de Staat een tevoren toegezonden akte met productie 7 (A t/m E). De advocaten hebben het woord gevoerd aan de hand van spreekaantekeningen die in het geding zijn gebracht en partijen hebben hun standpunten verder toegelicht en vragen van de rechtbank beantwoord. Daarbij is een nadere eiswijziging aangekondigd van de kant van [eisende partij] . Die wijziging is tijdens de zitting besproken en namens de Staat is op voorhand aangegeven dat daartegen geen bezwaar bestaat. 2.3. Zoals ter zitting besproken is de nadere eiswijziging door de advocaat van [eisende partij] op schrift gezet en bij akte in het geding gebracht op 19 juli 2023. Daarna volgt dit vonnis.

3.1. In de Basisregistratie Personen (hierna BRP) is [eisende partij] geregistreerd als vrouw. Dat is in strijd met de ervaren genderidentiteit van [eisende partij] ; die is non-binair. 3.2. Op grond van artikelen 1:28 en 1:28b van het Burgerlijk Wetboek (BW) voegt de ambtenaar van de burgerlijke stand aan de akte van geboorte een latere vermelding toe van de wijziging van het geslacht, als iemand van 16 jaar of ouder die de overtuiging heeft tot het andere geslacht te behoren van die overtuiging aangifte doet bij burgerlijke stand en aan de in artikel 1:28a BW gestelde eisen is voldaan. In dat geval kan de ambtenaar van de burgerlijke stand desverzocht ook overgaan tot wijziging van de voornamen van degene op wie de wijziging betrekking heeft (artikel 1:28b lid 2 BW). 3.3. Er is geen wettelijke regeling op grond waarvan een non-binaire genderidentiteit kan worden geregistreerd. De wet biedt alleen (in artikel 1:19 BW) de mogelijkheid van een genderneutrale registratie voor personen bij wie bij de geboorte geen eenduidige geslachtskenmerken konden worden vastgesteld. 3.4. Niettemin wijzen rechtbanken sinds 2018 verzoeken tot een genderneutrale registratie in de geboorteakte veelal toe, hetzij op de voet van artikel 1:19 BW, hetzij op de voet van de artikelen 1:28 tot en met 1:28c BW. 3.5. Naar aanleiding van een beslissing van de rechtbank waarin de ambtenaar van de burgerlijke stand werd gelast om aan de akte van geboorte van de verzoekende partij de latere vermelding toe te voegen van de wijziging van het geslacht, in die zin dat het geslacht zal zijn: X, heeft het gerechtshof Amsterdam in een recent arrest de ontwikkelingen in de wetgeving en in de rechtspraak op dit punt beschreven en overwogen als volgt: Huidige en toekomstige wetgeving (5.4) Op grond van de huidige wettelijke bepalingen zijn in geboorteakten in principe alleen de registraties ‘mannelijk’ of ‘vrouwelijk’ mogelijk. Artikel 1:19d lid 1 BW maakt het bij wege van uitzondering mogelijk dat, in het geval het geslacht van een (pasgeboren) kind op basis van fysieke kenmerken twijfelachtig is, een geboorteakte wordt opgemaakt waarin wordt vermeld dat het geslacht van het kind niet is kunnen worden vastgesteld. Binnen drie maanden na de geboorte wordt het geslacht, indien dit inmiddels is vastgesteld, vermeld aan de hand van een ter zake overgelegde medische verklaring. Is binnen deze termijn geen medische verklaring overgelegd, of blijkt uit de overgelegde medische verklaring dat het geslacht niet is kunnen worden vastgesteld, dan vermeldt de nieuwe geboorteakte dat het geslacht van het kind niet is kunnen worden vastgesteld. Zoals ook het hof Arnhem-Leeuwarden in zijn beschikking van 15 september 2022 (ECLI:NL:GHARL:2022:8003, r.o. 5.10) heeft overwogen, is het hof van oordeel dat deze bepaling niet geschreven is voor, en ook niet naar analogie toepasbaar is op, personen die op een later tijdstip in hun leven de overtuiging hebben niet, of niet exclusief, tot het mannelijke of vrouwelijke geslacht te behoren. (5.5) Als het gaat om een latere wijziging van de aanduiding van het geslacht in de geboorteakte voorziet het Burgerlijk Wetboek, als gevolg van de Transgenderwet (Stb. 2014, 1, in werking getreden op 1 juli 2014), in artt. 1:28 BW t/m 1:28c BW slechts in wijziging van de geslachtsaanduiding in de geboorteakte van vrouwelijk naar mannelijk en van mannelijk naar vrouwelijk. In het kader van de totstandkoming van die wet is ingegaan op de situatie van personen die zich man noch vrouw voelen en geen behoefte hebben aan enige vorm van registratie van hun geslacht. Een regeling hiervan is vanwege medische en juridische implicaties toen echter buiten het wetsvoorstel gelaten. Wel is er vervolgens meer onderzoek gedaan naar het nut van sekseregistratie en de mogelijkheden tot het achterwege laten daarvan of het toevoegen van varianten. Naar aanleiding daarvan heeft de regering toen stappen gezet om registratie van sekse te beperken. (5.6) Thans is aanhangig het wetsvoorstel tot wijziging van Boek 1 BW in verband met het veranderen van de voorwaarden voor wijziging van de vermelding van het geslacht in de akte van geboorte (Kamerstukken 35 825). Dit zal daarin op dit punt vooralsnog geen verandering brengen. Achtergrond van het wetsvoorstel is echter dat de persoonlijke beleving van de genderidentiteit op grond van een overtuiging die als van blijvende aard kan worden beschouwd, leidend behoort te zijn. De thans nog door artikel 1:28a BW vereiste verklaring van een deskundige aangaande die overtuiging komt in het wetsvoorstel niet meer voor. (5.7) De regering heeft ook bij de indiening van het onder 5.6 genoemde wetsvoorstel de mogelijkheid overwogen tot wijziging van de geslachtsregistratie in een neutrale variant. Zij heeft echter toen volstaan met de overweging de ontwikkelingen in de rechtspraak af te wachten. Het huidige coalitieakkoord verwijst naar de uitvoering van het Regenboogakkoord. Daarin is bepaald dat een ieder de mogelijkheid krijgt om, zonder tussenkomst van de rechter, de geslachtsvermelding in officiële documenten zoals het paspoort te laten doorhalen met een ‘X’ (Coalitieakkoord 2021-2025, p.26). Jurisprudentie (5.8) Bij gebrek aan een wettelijke regeling hebben verschillende personen zich gewend tot de rechter met het verzoek om een geslachtsneutrale registratie. De Hoge Raad oordeelde bij zijn beschikking van 30 maart 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ5686) dat hiervoor geen wettelijke grondslag bestond en dat uit artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) geen positieve verplichting voortvloeit tot het toewijzen van een dergelijk verzoek. Het algemeen belang om de bestaande wettelijke regeling te handhaven, prevaleerde boven het individuele belang van de verzoeker, aldus destijds de Hoge Raad. Vervolgens oordeelden rechters in het land verschillend op verzoeken om een geslachtsneutrale registratie en de eventuele juridische grondslag daarvoor. Voor de rechtbank Den Haag was dit reden om hierover bij beschikking van 17 december 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:13948) prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Kort gezegd wilde de rechtbank weten of de rechter een geboorteakte kan wijzigen/verbeteren op verzoek van een non-binaire persoon die zich niet identificeert met het geslacht dat in de geboorteakte is opgenomen, en zo ja hoe deze wijziging/verbetering vorm gegeven dient te worden in de geboorteakte. (5.9) Bij beschikking van 4 maart 2022 heeft de Hoge Raad beslist om af te zien van beantwoording van de prejudiciële vragen (ECLI:NL:HR:2022:336). De Hoge Raad verwees hierbij – kort gezegd – naar de ontwikkelingen die zich na het stellen van de prejudiciële vragen hebben voorgedaan bij de wetgever, meer in het bijzonder de parlementaire behandeling van het hiervoor onder 5.6 vermelde wetsvoorstel (Kamerstukken 35 825). Hieruit blijkt volgens de Hoge Raad dat de mogelijkheid van genderneutrale registratie in een geboorteakte recent hernieuwde aandacht heeft gekregen van de wetgever en dat wetgeving op dit terrein in de nabije toekomst valt te verwachten en voorts dat het standpunt van de regering om de ontwikkelingen in de rechtspraak af te wachten achterhaald was.

4.1. [eisende partij] vordert – na eiswijziging en nadere eiswijziging – dat de rechtbank, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: I. voor recht verklaart dat de Staat in strijd handelt met de positieve verplichtingen die voortvloeien uit artikel 8 en artikel 14 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) en/of artikel 1 van Protocol nr. 12 bij het EVRM van 4 november 2000 (hierna: het 12e Protocol) door:a. [eisende partij] geen snelle, effectieve en toegankelijke mogelijkheid te bieden diens non-binaire genderidentiteit en -naam te registreren;b. de non-binaire genderidentiteit van [eisende partij] niet te erkennen, althans geen kenbare gevolgen te verbinden aan registratie van die genderidentiteit, althans registratie van een X, ter verwezenlijking van de rechten die alle ingezetenen van Nederland toekomen op het gebied van (i) huwelijk en partnerschap, (ii) ouderschap en adoptie, (iii) plaatsing en behandeling in een penitentiaire inrichting en (iv) communicatie vanuit overheidsinstanties; II. de Staat gebiedt, binnen een periode van drie maanden na betekening van het vonnis, althans een in goede justitie te bepalen periode, maatregelen te nemen die ertoe leiden dat:a. [eisende partij] een snelle, effectieve en toegankelijke mogelijkheid wordt geboden diens non-binaire genderidentiteit en -naam te registreren, welke mogelijkheid gelijke bescherming biedt als de mogelijkheid die voor binaire transgenderpersonen beschikbaar is;b. de non-binaire genderidentiteit van [eisende partij] door de Staat wordt erkend, althans er kenbare gevolgen verbonden worden aan registratie daarvan op het gebied van in elk geval (i) huwelijk en partnerschap, (ii) ouderschap en adoptie, (iii) plaatsing en behandeling in een penitentiaire inrichting en (iv) communicatie vanuit overheidsinstanties; III. de Staat veroordeelt tot het betalen van een dwangsom van € 5.000 voor elke dag dat hij in gebreke blijft aan de veroordeling te voldoen, met een maximum van € 100.000; IV. de Staat veroordeelt in de kosten van dit geding, althans de kosten van partijen te compenseren, met de bepaling dat indien deze kosten niet zijn betaald binnen veertien dagen na de datum waarop het vonnis is gewezen, wettelijke rente daarover verschuldigd zal zijn. 4.2. [eisende partij] baseert de vorderingen op artikel 8 EVRM waarin staat dat een ieder recht heeft op respect voor zijn privéleven en zijn familie- en gezinsleven en voert daartoe het volgende aan. Genderidentiteit is een wezenlijk onderdeel van het privéleven en het zelfbeschikkingsrecht in de zin van artikel 8 EVRM en de registratie en de juridische erkenning van de (ervaren, niet noodzakelijkerwijs aan geslachtskenmerken gekoppelde) genderidentiteit valt onder het toepassingsbereik van artikel 8 EVRM. De Staat heeft op grond van artikel 8 EVRM de positieve verplichting om de genderidentiteit van transgenderpersonen te erkennen en te bewerkstelligen dat transgenderpersonen de mogelijkheid hebben om hun genderidentiteit te registreren. Die mogelijkheid moet snel, effectief en toegankelijk zijn. Op basis van artikel 14 EVRM mag daarbij geen onderscheid gemaakt worden op grond van genderidentiteit. Artikel 14 EVRM verplicht lidstaten immers om de rechten en vrijheiden uit het verdrag te garanderen zonder discrminatie op welke grond dan ook. Binaire transgenderpersonen kunnen de bij geboorte geregistreerde genderidentiteit laten wijzigen –van man naar vrouw of van vrouw naar man– zodat die overeenstemt met hun ervaren genderidentiteit. Door diezelfde mogelijkheid niet te bieden aan non-binaire transgenderpersonen handelt de Staat in strijd met het non-discriminatiebeginsel van artikel 14 EVRM en artikel 1 van het 12e Protocol. 4.3. De Staat voert verweer en concludeert tot afwijzing van de vorderingen. De Staat erkent dat er voor non-binaire transgenderpersonen geen wettelijk geregelde mogelijkheid is hun genderidentiteit te laten registreren en dat dit de betrokkenen – en in deze zaak [eisende partij] – voor problemen stelt in de maatschappij en in het dagelijks leven. Een wettelijke regeling moet volgens de Staat echter op democratische wijze door de wetgever tot stand worden gebracht en de Staat handelt in dat verband niet nalatig in strijd met de verdragsbepalingen. Het is aan de lidstaten om te belissen op welke manier zij invulling geven aan de bescherming die artikel 8 EVRM aan non-binaire transgender-personen biedt en dat proces van besluitvorming is gaande, aldus de Staat. Dat de wet nu uitgaat van een binair systeem en het ingewikkeld is om dat op verantwoorde wijze te veranderen rechtvaardigt het verschil dat er nu is in mogelijkheden voor binaire transgenderpersonen enerzijds en non-binaire transgenderpersonen anderzijds. 4.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

5.1. Op grond van artikel 8 EVRM kunnen lidstaten gehouden zijn om maatregelen te treffen om ervoor te zorgen dat het privéleven van inwoners wordt gerespecteerd in die zin, dat hun recht op zelfbeschikking ten aanzien van genderidentiteit wordt geëerbiedigd. Wordt een dergelijke positieve verplichting niet nageleefd, dan kan dat onrechtmatig zijn jegens iemand van wie het recht beschermd had moeten worden en dan kan een staat gehouden zijn om maatregelen te treffen. de waarborgen van artikel 8 EVRM 5.2. Waartoe een staat op grond van artikel 8 EVRM gehouden is, is in het verdrag niet uitgewerkt en wordt door het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna het EHRM) van geval tot geval beoordeeld vanwege de verscheidenheid aan praktijken en omstandigheden in de lidstaten. Omdat de (Nederlandse) rechter zich dient te richten naar de beslissingen van het EHRM, komt het daarom in deze zaak aan op wat uit de uitspraken van het EHRM kan worden afgeleid. 5.3. Het EHRM heeft een aantal factoren aangewezen die relevant zijn voor de beoordeling van de inhoud van de positieve verplichtingen van staten. Dat zijn enerzijds factoren die betrekking hebben op de inwoner om wie het gaat, bijvoorbeeld of fundamentele waarden of essentiële aspecten van diens privéleven in het geding zijn en wat de gevolgen zijn van een conflict tussen de sociale realiteit en het recht. Anderzijds betreft het factoren die betrekking hebben op de aard en de gevolgen van de gestelde positieve verplichting voor de betrokken staat, bijvoorbeeld in hoeverre het gaat om een ruime en onbepaalde, of juist om een enge en gedefinieerde verplichting en de last van naleving daarvan voor de staat. Bij dat alles moet rekening gehouden worden met de beoordelings-vrijheid van een staat. De omvang daarvan, de beoordelingsmarge, hangt volgens vaste rechtspraak van het EHRM onder meer af van de vraag of een bijzonder belangrijk aspect van het bestaan of de identiteit van een individu in het geding is. Dan is de marge die aan de staat wordt overgelaten in beginsel beperkt. De beoordelingsmarge is groter wanneer er geen consensus bestaat tussen de lidstaten van de Raad van Europa over het relatieve belang van het betrokken belang of over de beste manier om het te beschermen, met name wanneer de zaak gevoelige morele of ethische vragen oproept. De beoordelings-marge is over het algemeen ook ruim wanneer de staat een evenwicht moet vinden tussen concurrerende particuliere en publieke belangen of tussen verschillende door het verdrag beschermde conflicterende rechten. Het EHRM heeft daarbij benadrukt dat als het gaat om beleids-kwesties waarover redelijkerwijs diepgaande meningsverschillen kunnen bestaan in een democratische staat, bijzonder belang moet worden gehecht aan de rol van de nationale besluitvormer. 5.4. Tegen die achtergrond oordeelde het EHRM op 31 januari 2023 over een zaak van een intersekse persoon die als man geregistreerd is in Frankrijk. Diens verzoek om een registratie van een andere, genderneutrale genderidentiteit werd in Frankrijk afgewezen omdat de Franse wet die mogelijkheid niet biedt. Het EHRM stelt voorop dat het gaat om een essentieel aspect van de persoonlijke levenssfeer, te weten diens genderidentiteit en discrepantie tussen diens biologische en ervaren identiteit enerzijds en diens juridische identiteit anderzijds. Het EHRM herhaalt en verwijst naar eerdere uitspraken waarin is overwogen dat persoonlijke autonomie een fundamenteel element is bij de uitleg van de waarborgen van artikel 8 EVRM en dat het recht op genderidentiteit en persoonlijke ontwikkeling een fundamenteel aspect is van het recht op eerbiediging van het privéleven. Dat pleit voor een beperkte beoordelingsmarge voor de staat. Daartegenover staat dat het gaat om een sociale kwestie die zich leent voor debat of zelfs controverse en die in een democratische staat tot diepgaande verschillen kan leiden. Het EHRM merkt op dat de overgrote meerderheid van de 38 lidstaten voorziet in de specificatie van het geslacht op geboorteakten of identificatiedocumenten, zonder de mogelijkheid te bieden om te kiezen voor de inschrijving van een andere geslachtsmarkering dan ‘mannelijk’ of ‘vrouwelijk’ en dat over de erkenning van non-binaire gender op het moment van het arrest geen Europese consensus bestaat. Het EHRM weegt mee dat het algemeen belang in het geding is omdat de Franse sociale en juridische organisatie in stand moet worden gehouden, waarbij de samenhang en de betrouwbaarheid van de akten van de burgerlijke stand moeten worden gewaarborgd. Het EHRM overweegt tot slot dat bij de bepaling van de omvang van de beoordelingsmarge rekening moet worden gehouden met het feit dat het gaat om positieve verplichtingen; niet of een bepaalde inmenging en beperking van een recht of vrijheid gerechtvaardigd is, maar of, met inachtneming van de nationale context, maatregelen moeten worden getroffen om de daadwerkelijke eerbiediging van dat recht te waarborgen. Het EHRM komt dan tot de conclusie dat Frankrijk over een ruime beoordelingsmarge beschikt bij de uitvoering van zijn positieve verplichting om het privéleven van de verzoeker te eerbiedigen en dat er geen sprake is van een schending van artikel 8 EVRM door niet over te gaan tot registratie van een genderneutrale genderidentiteit. 5.5. Dit arrest van het EHRM biedt naar het oordeel van de rechtbank steun aan de stelling van de Staat dat Nederland niet in strijd met artikel 8 EVRM handelt vanwege het ontbreken van een wettelijke regeling waarmee non-binaire genderidentiteit wordt geregistreerd en doorgevoerd in de regelgeving. [eisende partij] heeft er terecht op gewezen dat voor de beslissing van het EHRM de interne (Franse) context van belang is en dat de situatie in Nederland in zoverre anders is, dat hier in ieder geval in de rechtspraak wordt aangenomen dat het recht op registratie van non-binaire genderidentiteit bestaat en die registratie desverzocht ook vaak wordt gelast. Dat wijst inderdaad op een zekere mate van interne consensus, maar betekent ook dat er al een mogelijkheid bestaat om de discrepantie tussen de ervaren en de geregistreerde genderidentiteit op te heffen, zij het dat die niet wettelijk is verankerd en dat niet duidelijk is wat daarvan precies de juridische gevolgen zijn. Dat in Nederland meer stappen zijn gezet om te komen tot erkenning en wettelijke verankering van non-binaire genderidentiteit betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat, indachtig de beoordelingsmarge van de Staat, de Staat nu nalatig is omdat deze ontwikkelingen nog niet verder zijn doorgezet en uitgewerkt in wetgeving. Daarbij gaat de rechtbank uit van de ontwikkelingen in de wetgeving en de rechtspraak zoals beschreven in het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 23 mei 2023 in rechtsoverweging 5.4 tot en met 5.12 (hiervoor weergeven in 3.5) en van de door de Staat in de pleitnota van 12 juli 2023 beschreven en met stukken onderbouwde politieke en maatschappelijke ontwikkelingen van nadien, die door [eisende partij] niet zijn betwist. De Staat heeft in dit verband onder meer gewezen op de inhoud van de brief van de minister voor Rechtsbescherming aan de tweede kamer van 7 juli 2023 en de daarbij genoemde stukken. Daaruit blijkt dat het kabinet de afgelopen periode in kaart heeft laten brengen wat er moet gebeuren om een non-binaire genderidentiteit in de wet te laten doorvoeren, waarbij ook een zogenoemde vangnetbepaling is opgesteld voor een algemene regeling in boek 1 BW. Uit die inventarisatie kwam naar voren dat het invoeren van een non-binaire geslachts-aanduiding in de wet –ondanks de voorgestelde vangnetbepaling– aanzienlijke gevolgen heeft voor het huidige wettelijke stelsel en dat nadere beleidsvorming noodzakelijk is. Het is aan de wetgever om een en ander verder uit te werken.

5.10. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat er sprake is van ongeoorloofd onderscheid naar geslacht daar waar een andere ervaren binaire genderidentiteit kan worden geregistreerd, maar een non-binaire genderidentiteit niet. De vorderingen van [eisende partij] zullen voor het overige echter worden afgewezen om de zojuist verwoorde redenen. proceskosten 5.11. De rechtbank ziet in de uitkomst van deze procedure, waarbij partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld, aanleiding om de proceskosten te compenseren zodat partijen elk de eigen kosten dragen.

De rechtbank 6.1. verklaart voor recht dat er sprake is van ongeoorloofd onderscheid in de zin van artikel 1, tweede lid, van het 12e Protocol bij het EVRM daar waar een andere ervaren, binaire genderidentiteit kan worden geregistreerd, maar een non-binaire genderidentiteit niet; 6.2. wijst het meer of anders gevorderde af; 6.3. compenseert de proceskosten in die zin, dat elke partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. D.R. Glass, mr. M.A. van de Laarschot en mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 18 oktober 2023. Gerechtshof Amsterdam 23 mei 2023, ECLI:NL:GHAMS:2023:1266 Kamerstuk Tweede Kamer, vergaderjaar 2022-2023, 35 825 nr. 19 Artikel 14 EVRM: Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status. 12e Protocol: (1) Het genot van elk in de wet neergelegd recht moet worden verzekerd zonder enige discriminatie op welke grond dan ook, zoals geslacht, ras, kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale of maatschappelijke afkomst, het behoren tot een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere status. (2) Niemand mag worden gediscrimineerd door enig openbaar gezag op met name een van de in het eerste lid vermelde gronden. Artikel 1, lid 2 AWGB luidt: Onder onderscheid op grond van geslacht wordt mede verstaan onderscheid op grond van geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie.

De Hoge Raad overwoog in het licht daarvan dat beantwoording van de prejudiciële vragen op dat moment de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten zou gaan en dat, zolang er geen wettelijke regeling is, het aan de rechter is om in elke concrete zaak aan de hand van de aard en inhoud van het verzoek en de verdere omstandigheden van het geval te beslissen, met inbegrip van de mogelijkheid om de beslissing op het verzoek aan te houden. (5.10) De ontwikkelingen waar de Hoge Raad op doelde, betreffen onder andere het amendement van kamerlid Van Ginneken van 30 november 2021 (Kamerstukken II 2021-2022, 35 825, nr. 10) dat ertoe strekt de registratie van de ‘X’ als geslachtsaanduiding voor non-binaire personen zonder tussenkomst van de rechter en zonder deskundigenverklaring mogelijk te maken, op dezelfde wijze als het wetsvoorstel dat doet voor binaire personen die zich met het andere geslacht dan dat in hun akte van geboorte identificeren. Alleen de kennisgeving en bevestiging van de innerlijke overtuiging van de betrokken persoon als bedoeld in artikel 1:28 lid 1 BW doet dan nog ter zake. Dit amendement is voor advies onder andere voorgelegd aan de Afdeling advisering van de Raad van State. In afwachting van dit advies is de plenaire behandeling van het hiervoor genoemde wetsvoorstel aangehouden. (5.11) Nadat de Hoge Raad zijn uitspraak had gedaan, heeft de Raad van State op 6 april 2022, gepubliceerd op 3 juni 2022, geadviseerd de invoering van geslachtsneutrale registratie niet in het onder 5.6 genoemde wetsvoorstel te regelen, maar in een zelfstandig wetsvoorstel, omdat het een afzonderlijke, uitgebreide en zorgvuldige behandeling door de wetgever verdient. Bij deze behandeling dient aandacht te zijn voor de vraag hoe met annexe vraagstukken die het amendement oproept, dient te worden omgegaan, waarbij er een compleet overzicht nodig is van de effecten van het amendement op bestaande wet- en regelgeving en de uitvoering daarvan. Ook de financiële consequenties van een dergelijke wijziging zouden dan in kaart moeten worden gebracht. Op 5 juli 2022 heeft de Minister voor Rechtsbescherming het advies toegestuurd aan de Tweede Kamer en meegedeeld de noodzaak van een zorgvuldig onderzoek te onderschrijven. Kamerlid Van Ginniken heeft daarop laten weten haar amendement in te trekken en een initiatiefwetsvoorstel op te gaan stellen. Momenteel is niet duidelijk wanneer nadere wetgevingsinitiatieven op dit punt te verwachten zijn. Dat dit een complexe wetgevingsoperatie zal zijn, blijkt evenwel ook uit de in deze procedure door de ABS overgelegde bijlagen bij zijn brief van 10 september 2021 aan de rechtbank, waarin een opsomming is gegeven van een veelheid van wet- en regelgeving waaraan genderbinariteit ten grondslag ligt. (5.12) Uit recente jurisprudentie blijkt dat inmiddels alle elf Nederlandse rechtbanken, alsmede het hof Arnhem-Leeuwarden in een tweetal beschikkingen (waaronder meergenoemde uitspraak van 15 september 2022) verzoeken als die van [de verzoekende partij in eerste aanleg] hebben toegewezen. In de meer recente van deze uitspraken zijn daartoe de artikelen 1:28 BW tot en met 28c BW naar analogie toegepast, waarbij de verzoeken tot het aanduiden van het geslacht in de geboorteakte met ‘X’ zijn toegewezen. Het wetgevingsproces wordt aldus niet afgewacht. Het hof Arnhem-Leeuwarden kwam in (r.o. 5.16 van) zijn bovengenoemde beschikking tot de conclusie dat uit artikel 8 EVRM een positieve verplichting voortvloeit om de geslachtsaanduiding in de geboorteakte aan te passen aan het neutrale geslacht waartoe iemand volgens diens vaste overtuiging behoort, hetgeen impliceert dat op dit punt geen margin of appreciation voor de staat zou bestaan. (5.13) Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft echter daarna in een vergelijkbare zaak uitspraak gedaan (EHRM 31 januari 2023, ECLI:CE:ECHR:2023:0131JUD007688817, Y. tegen Frankrijk). De verzoeker in die zaak, die biologisch gezien intersekse is, klaagde over de weigering van de nationale gerechten om zijn verzoek in te willigen om het woord “neutraal” of “intersekse” op zijn geboorteakte te vermelden, in plaats van "mannelijk". In zijn uitspraak overwoog het EHRM dat het recht op seksuele identiteit en persoonlijke ontplooiing een fundamenteel aspect is van het in artikel 8 EVRM neergelegde recht op eerbiediging van het privéleven (vgl. EHRM 12 juni 2003, ECLI:EC:ECHR:2003:0612JUD003596897, Van Kück tegen Duitsland), maar dat de staat niettemin over een ruime beoordelingsmarge beschikt wat betreft de uitvoering van zijn positieve verplichting om de verzoeker de eerbiediging van zijn privéleven te garanderen, als het gaat om het mogelijk maken van een genderneutrale geslachtsregistratie (overwegingen 75 tot en met 80 van dat arrest). Op grond hiervan is het hof van oordeel dat uit artikel 8 EVRM geen positieve verplichting voortvloeit om het mogelijk te maken de geslachtsaanduiding in de geboorteakte aan te passen aan een neutraal geslacht. Ongeoorloofd onderscheid (5.14) De vraag is echter of de wettelijke onmogelijkheid een genderneutrale geslachtsaanduiding te verkrijgen een ongeoorloofd onderscheid op grond van geslacht oplevert tussen personen die de overtuiging hebben tot het andere geslacht te behoren (transgenders) enerzijds en personen die de overtuiging hebben buiten de exclusief mannelijke of vrouwelijke geslachtsaanduiding te vallen anderzijds. Voor de eerstgenoemde groep is het immers op grond van genoemde wettelijke bepalingen mogelijk hun innerlijke overtuiging door middel van een verandering van de geboorteakte te laten registreren, terwijl non-binaire personen deze mogelijkheid niet hebben. Een dergelijk onderscheid zou kunnen vallen onder het verbod op discriminatie wegens geslacht, neergelegd in artikel 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten (IVBPR) en artikel 1 lid 2 van Protocol nr. 12 bij het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (Trb. 2001, 18), indien dat onderscheid niet objectief en redelijkerwijs kan worden gerechtvaardigd. (5.15) Bij de beoordeling van de vraag of dat onderscheid te rechtvaardigen valt, wijst het hof allereerst op artikel 1 van de Grondwet dat met zoveel woorden bepaalt dat discriminatie op grond van geslacht niet is toegestaan en op artikel 1 lid 2 Algemene wet gelijke behandeling dat sinds de wetswijziging als gevolg van de wet van 30 augustus 2019 (Stb. 2019, 302) bepaalt dat ‘onder onderscheid op grond van geslacht’ mede wordt verstaan ‘onderscheid op grond van geslachtskenmerken, genderidentiteit en genderexpressie’. In de memorie van toelichting behorend bij deze wetswijziging (Kamerstuk 34 650, nr. 3) wordt aangegeven dat deze wetswijziging mede is ingegeven ter emancipatie van de groep mensen die zich niet wil conformeren aan of wil identificeren met de bestaande binaire categorieën (man of vrouw). Voorts blijkt uit het onder 5.6 genoemde wetsvoorstel dat de deskundigenverklaring van artikel 1:28a BW gaat verdwijnen, waardoor voor transgenders het recht op zelfbeschikking ten aanzien van de genderidentiteit en -registratie nog meer centraal komt te staan. Tot slot wijst het hof nog op de resolutie van de parlementaire vergadering van de Raad van Europa van 22 april 2015 (nr. 2048) waarin de lidstaten van de Raad van Europa worden opgeroepen de wettelijke regelingen voor geslachtsregistratie van transgenders te baseren op zelfbeschikking en to consider including a third gender option in identity documents for those who seek it. Geconcludeerd kan worden dat er inmiddels niet alleen sprake is van een maatschappelijke erkenning, maar ook een (trend naar) juridische erkenning van een neutrale geslachtelijke identiteit.

Dat daartoe nu geen concreet wetsvoorstel voorligt en het naar het zich laat aanzien niet op korte termijn geregeld zal zijn, betekent naar het oordeel van de rechtbank onder de gegeven omstandigheden niet dat de Staat thans jegens [eisende partij] in strijd handelt met een positieve verplichting op grond van artikel 8 EVRM en jegens die verplicht is om (op de gevorderde korte termijn) de door die gevorderde stappen te zetten in het kader van de registratie en erkenning van diens non- binaire genderidentiteit. Kortom: op grond van het recente arrest van het EHRM, waarnaar de rechtbank zich dient te richten, dient als uitgangspunt te worden genomen dat uit artikel 8 EVRM geen verplichting voor de Staat volgt om een genderneutrale registratie door te voeren. het verbod op discriminatie, ongeoorloofd onderscheid 5.6. De rechtbank komt niet tot een ander oordeel op grond van artikel 14 EVRM. Artikel 14 EVRM bepaalt dat de lidstaten hun inwoners zoveel mogelijk gelijk moeten behandelen bij het bieden van de waarborgen die het Verdrag noemt. Omdat niet voldoende duidelijk is waartoe de lidstaten op grond van artikel 8 EVRM gehouden zijn met het oog op de erkenning van een non-binaire genderidentiteit, kan niet gezegd worden dat het maken van onderscheid tussen binaire en non-binaire transgenderpersonen in dat verband ongeoorloofd is. De Staat is niet op grond van artikel 14 EVRM (in samenhang met artikel 8 EVRM) gehouden om de erkenning en wettelijke verankering van de non-binaire genderidentiteit vorm te geven zoals dat is gebeurd voor binaire transgenderpersonen. 5.7. De bescherming van artikel 1 het 12e Protocol gaat echter verder dan die van artikel 14 EVRM omdat het ook ziet op de in de Nederlandse wet neergelegde rechten waarvan het genot moet worden verzekerd zonder onderscheid naar geslacht. Daarbij is van belang dat in de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb) staat dat onder onderscheid naar geslacht ook wordt verstaan het onderscheid naar genderidentiteit en genderexpressie. In dat kader moet beoordeeld worden of de Staat ongeoorloofd onderscheid maakt tussen binaire en non-binaire transgenderpersonen doordat er voor binaire transgenderpersonen een in de wet geregelde mogelijkheid is om de genderregistratie aan te passen op grond van de ervaren genderidentiteit en voor non-binaire transgenderpersonen niet, en of de Staat daarom gehouden is om [eisende partij] kort gezegd dezelfde wettelijke mogelijkheden te bieden. 5.8. Voor binaire (transgender) personen is het sinds de invoering van de Transgenderwet mogelijk om hun zelfbeschikkingsrecht uit te oefenen door het tot stand laten brengen van een geslachtsregistratie die in overeenstemming is met de door hen ervaren genderidentiteit en die mogelijkheid is er voor non-binaire transgender personen niet, in ieder geval is daarvoor geen wettelijke regeling. Dat is, zoals ook recent geoordeeld door het gerechtshof Amsterdam in het hierboven aangehaalde arrest van 23 mei 2023, in het licht van het bepaalde in artikel 2 Awgb een onderscheid naar geslacht als bedoeld in (artikel 26 IVBPR en) artikel 1 van het 12e Protocol dat niet objectief en redelijkerwijs wordt gerechtvaardigd door omstandigheden die kort gezegd erop neerkomen dat het ingewikkeld en tijdrovend is om de wet en daarvan afgeleide regels aan te passen en dat het nog niet voldoende uitgekristalliseerd is hoe een en ander het beste kan worden geregeld. 5.9. Dat het gaat om een ingrijpende wijziging draagt echter wel bij aan het oordeel van de rechtbank dat de Staat op dit moment (nog) niet onrechtmatig handelt doordat die ongelijkheid in behandeling nog bestaat. De rechtbank hecht daarbij doorslaggevend belang aan het volgende. 5.9.1. Het systeem van de burgerlijke stand, geslachtsregistratie en wettelijke bepalingen en beleidsregels waarbij geslachtsregistratie een rol speelt, is van oudsher binair opgezet, namelijk uitgaande van twee genders. Dat heeft vergaande consequenties in het maatschappelijk leven omdat er allerlei regels op dat binaire onderscheid zijn gebaseerd en waarbij mensen behandeld worden als vrouw of als man. Het invoeren van een derde gendermogelijkheid waarmee een non-binaire genderidentiteit daadwerkelijk juridisch wordt erkend en doorgevoerd gaat daarom, zoals [eisende partij] ook heeft benadrukt, verder dan het zetten van een ‘X’ op de geboorteakte en vergt een wijziging van een grote hoeveelheid wet- en regelgeving. 5.9.2. Bij die wijzigingen moet de wetgever keuzes maken en de verdere uitwerking daarvan vergt nader debat en nadere besluitvorming. Te denken valt bijvoorbeeld aan de door de Raad van State onder de aandacht gebrachte, mogelijke gevolgen voor een groot aantal op het onderscheid man-vrouw geënte wettelijke regelingen, zoals de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen, de Wet inzake evenwichtige man/vrouw-verhouding in de top van het bedrijfsleven, de Wet op het bevolkingsonderzoek en het geheel op het onderscheid man-vrouw geënte personen- en familierecht in (Boek 1 van) het Burgerlijk Wetboek. Verder verdient ook politiek debat de vraag hoe de gevolgen kunnen worden ondervangen van de te verwachten geringe bereidheid van andere landen een non-binaire geslachtsaanduiding te erkennen. 5.9.3. Het politieke proces is ook in gang gezet. Uit de inventarisatie die is uitgevoerd in opdracht van de minister voor Rechtspleging en zijn brief aan de Tweede Kamer van 7 juli 2023 volgt dat er aandacht is voor het verschil tussen de mogelijkheden van binaire transgenderpersonen enerzijds en non-binaire transgenderpersonen anderzijds als het gaat om registratie van genderidentiteit en dat ook in kaart wordt gebracht welke stappen er gezet moeten worden om die ongelijkheid op te heffen. Het is vooralsnog -met name gezien de demissionaire status van het huidige kabinet- onduidelijk wanneer en hoe een volgende stap zal worden gezet en wanneer er daadwerkelijk een einde komt aan die ongelijkheid. Onder de gegeven omstandigheden betekent dat naar het oordeel van de rechtbank echter niet dat de Staat op dit moment zijn verplichtingen jegens [eisende partij] (al) niet nakomt en veroordeeld moet worden om binnen een bepaalde daartoe te stellen concrete, korte termijn een wettelijke regeling tot stand te brengen. Daarbij is van belang dat de huidige bepaling van de Awgb waarin genderidentiteit en genderexpressie naast geslacht zijn gesteld eind 2019 is ingevoerd, dat het gaat om complexe vragen en de benodigde aanpassingen nog niet zijn uitgekristalliseerd. Nog daargelaten of toewijzing van het gevorderde als een –met het oog op de machtenscheiding- ongeoorloofd wetgevingsbevel moet worden beschouwd, kan op dit moment op grond van de zojuist geschetste omstandigheden niet een onrechtmatigheids-oordeel worden geveld, gekoppeld aan een gebod om binnen afzienbare termijn wetgeving doorgevoerd te hebben. De rechtbank hecht eraan hieraan nog wel toe te voegen dat het argument van de complexe wetgevingsoperatie beperkte geldigheidsduur kent, welke geldigheidsduur thans echter niet met voldoende precisie kan worden vastgesteld.