ECLI:NL:RBDHA:2023:11770

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/649728 / KG ZA 23-604 Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak in kort geding ter zitting van 25 juli 2023 in de zaak van 1F.G. Progress B.V. te Wateringen, 2. Transport People B.V. te Maasdijk, eiseressen, advocaat mr. S.P. Koerselman te Zoetermeer, tegen: de Staat der Nederlanden (Ministerie van Justitie en Veiligheid, meer in het bijzonder Dienst Justitiële Inrichtingen) te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. B.M. Vijverberg te Diessen, waarin zijn tussengekomen: YoungCapital Flex B.V. te Hoofddorp, advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, en Randstad Uitzendbureau B.V. te Amsterdam, advocaat mr. O.L. van der Pol te Haarlem, en Start People B.V. te Almere, advocaten: mrs. W.J.W. Engelhart en J.S.C. Krijbolder te Utrecht. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Progress c.s.’, ‘de Staat’, ‘YoungCapital’, ‘Randstad’ en ‘Start People’. Eiseressen worden hierna ieder afzonderlijk aangeduid als ‘Progress’ en Transport People’. Aanwezig is mr. H.J. Vetter, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. T.A.E. Scheers, griffier. Tevens zijn aanwezig vertegenwoordigers van alle partijen, vergezeld van (een van) hun advocaten. Nadat partijen hun standpunten hebben toegelicht, over en weer hebben gereageerd op de standpunten van de wederpartij en vragen van de voorzieningenrechter hebben beantwoord, heeft de voorzieningenrechter de zitting voor korte tijd geschorst. Na hervatting van de zitting heeft de voorzieningenrechter met toepassing van artikel 29a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) mondeling uitspraak gedaan. Deze luidt als volgt. 1De gronden van de beslissing 1.1. De Staat heeft de openbare Europese aanbesteding ‘Inhuur flexibele arbeidskrachten op basis van een uitzendovereenkomst ten behoeve van Defensie 2023’, georganiseerd (hierna: de aanbesteding of de aanbestedingsprocedure). Onder meer Progress, YoungCapital, Randstad en Start People hebben hiervoor tijdig voor de sluitingsdatum van 18 april 2023 een inschrijving ingediend. 1.2. Progress heeft op het door haar ingediende inschrijfformulier bij het onderdeel ‘volmacht rechtsgeldig vertegenwoordiger’ ingevuld ‘nvt’. Progress heeft bij haar inschrijving een beroep gedaan op Transport People om te voldoen aan een gestelde kerncompetentie en zij heeft in dat kader bij haar inschrijving een Eigen Verklaring van Transport People ingediend. Deze is op 17 april 2023 ondertekend door de heer [naam 1] (hierna: [naam 1] ). [naam 1] wordt niet genoemd in het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel (KvK) van Transport People van 4 mei 2023 en ook niet in het uittreksel uit het handelsregister van de KvK van de alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van Transport People, te weten [naam 2] Holding B.V., van 26 mei 2023. Alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van [naam 2] Holding B.V. is blijkens laatstgenoemd uittreksel [naam 2] (hierna: [naam 2] ). 1.3. De Staat heeft Progress op 26 mei 2023 in de gelegenheid gesteld om uiterlijk 1 juni 2023 aan te tonen dat de ondertekening van de Eigen Verklaring door [naam 1] rechtsgeldig was. Progress heeft in reactie daarop op 30 mei 2023 een uittreksel uit het handelsregister van de KvK overgelegd van Transport People Holding B.V., stellende dat Transport People daar onderdeel van is. Nadat de Staat diezelfde dag aan Progress heeft meegedeeld dat daarmee niet is aangetoond dat [naam 1] rechtsgeldig bevoegd was om namens Transport People te tekenen, heeft Progress diezelfde dag een op 17 april 2023 ondertekende onderhandse akte overgelegd, getiteld algemene volmacht, waarin [naam 2] een volmacht geeft aan [naam 1] . 1.4. De Staat heeft op 30 juni 2023 (na intrekking van een daarvoor verzonden gunningsbeslissing) een (nieuwe) gunningsbeslissing verzonden (hierna: het gunningsvoornemen). Verkort weergegeven staat daarin vermeld dat de inschrijving van Progress primair als ongeldig wordt aangemerkt en terzijde wordt gelegd en subsidiair wordt afgewezen omdat deze bij beoordeling op het gunningscriterium als laatste (8e) in ranking is geëindigd. De in dit bericht vermelde reden voor de primaire beslissing is dat de rechtsgeldige ondertekening van één van de inschrijfdocumenten niet kan worden vastgesteld, hetgeen in het bericht nader wordt toegelicht. In dit bericht wordt tevens meegedeeld dat de Staat het voornemen heeft om de opdracht te gunnen aan YoungCapital, Randstad en Start People en om met hen een Raamovereenkomst te sluiten. 1.5. Tussen Progress en de Staat is in geschil of de inschrijving van Progress ten onrechte ongeldig is verklaard en of de door de Staat bij de beoordeling gehanteerde volgorde van beoordelen moet leiden tot staking van de aanbestedingsprocedure (zoals volgens Progress het geval is, maar wat door de Staat wordt betwist). Zij zijn het er voorts niet over eens of de inschrijvingen zijn beoordeeld door een ter zake deskundige beoordelingscommissie. Of in dit geding aan dat laatste geschil wordt toegekomen is afhankelijk van de beantwoording van eerstgenoemde vragen. 1.6. YoungCapital, Randstad en Start People vorderen alle te mogen tussenkomen in de procedure tussen Progress en de Staat dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat. Alleen Progress maakt bezwaar tegen de gevorderde tussenkomst, stellende dat niet valt in te zien welk belang deze partijen daarbij hebben, aangezien zij hetzelfde standpunt innemen als de Staat, en voorts dat het voortvarende verloop van deze procedure in het geding is. De voorzieningenrechter gaat aan dit bezwaar voorbij en laat YoungCapital, Randstad en Start People toe als tussenkomende partijen, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben en voorts niet is gebleken dat de tussenkomst aan een voortvarende afdoening van dit kort geding in de weg staat. Hierdoor ontstaat er ook geen strijd met de goede procesorde in het algemeen. 1.7. Progress c.s. vorderen in deze procedure, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: primair: de Staat te gebieden om het gunningsvoornemen in te trekken en om de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en een nieuwe aanbestedingsprocedure te starten; subsidiair: de Staat te gebieden om de inschrijving van ProGress geldig te verklaren binnen twee weken na dit vonnis, de Staat te verbieden om uitvoering te geven aan het gunningsvoornemen, althans om de opdracht niet te gunnen aan YoungCapital, Randstad en StartPeople en de Staat te gebieden dat de inschrijvingen worden herbeoordeeld door een nieuwe deskundige beoordelingscommissie en op basis daarvan een nieuwe voorlopige gunningsbeslissing wordt genomen, die goed gemotiveerd moet zijn, waarbij een nieuwe termijn van twintig dagen wordt gegeven om tegen die voorlopige gunningsbeslissing op te komen; een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten, zoals nader in de dagvaarding omschreven. 1.8. De Staat, YoungCapital, Randstad en Start People voeren verweer tegen het door Progress gevorderde. 1.9. YoungCapital, Randstad en Start People hebben alle een zelfstandige vordering ingesteld, zakelijk weergegeven inhoudende dat de Staat wordt geboden het gunningsvoornemen in stand te houden en de opdracht aan hen te gunnen.

De voorzieningenrechter: 2.1. wijst het gevorderde af; 2.2. veroordeelt YoungCapital, Randstad en Start People voor wat betreft de door hen ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil; 2.3. veroordeelt Progress in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van de Staat, YoungCapital, Randstad en Start People op telkens € 1.755,--, waarvan € 676,-- aan griffierecht en € 1.079,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 1.18; 2.4. bepaalt dat de verschuldigde proceskosten en de nakosten die zijn begroot op € 173,-- dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken. De nakosten die zijn begroot op € 90,-- en de explootkosten dienen te worden betaald binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis. Bij gebreke van tijdige betaling is Progess de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd; 2.5. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. WAARVAN PROCES-VERBAAL, …………………………………. ………………………………… mr. T.A.E. Scheers mr. H.J. Vetter

YoungCapital en Start People hebben daaraan toegevoegd: indien de Staat voornemens is de opdracht nog te vergeven. Randstad heeft hier als vordering aan toegevoegd dat Progress c.s. wordt geboden te gehengen en te gedogen dat de Staat definitief met Randstad een overeenkomst sluit voor de opdracht conform het gunningsvoornemen. 1.10. Geen van de vorderingen komt in voor toewijzing in aanmerking. Daartoe is het volgende redengevend. 1.11. Bij de vraag of de Staat de inschrijving van Progress ongeldig heeft kunnen verklaren, gaat het om de vertegenwoordigingsbevoegdheid van [naam 1] , die de Eigen Verklaring van Transport People heeft ondertekend. In artikel 2.7.1. sub b van het Beschrijvend Document van de aanbesteding wordt geëist dat een inschrijver moet kunnen aantonen dat de functionaris die de documenten heeft ondertekend op het moment van het indienen van de inschrijving daadwerkelijk rechtsgeldig bevoegd was om de betreffende rechtspersoon te vertegenwoordigen. In dit artikel staat voorts vermeld dat de Staat zelf uittreksel(s) uit het handelsregister van de KvK zal opvragen om te controleren of daaruit blijkt dat degene die de documenten heeft ondertekend vertegenwoordigingsbevoegd was. Uit dit artikel kan verder worden afgeleid dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid ook kan blijken uit een volmacht. Daarover wordt bepaald dat, als daarvan sprake is, die volmacht door de Staat bij de inschrijver wordt opgevraagd. 1.12. Progress heeft uitdrukkelijk in haar inschrijving vermeld bij het onderdeel dat ziet op de ondertekening van “de door Inschrijver ingediende stukken” – en dat dus ziet op zowel stukken die door de inschrijver als door een derde ondertekend zijn – dat een volmacht “niet van toepassing” is. Het lijkt erop dat Progress daarmee kenbaar heeft willen maken dat van een volmacht geen sprake was; noch van een volmacht verleend aan degene die de inschrijving heeft ondertekend noch van een volmacht verleend aan degene die de Eigen Verklaring heeft ondertekend. Desondanks heeft de Staat Progress in de gelegenheid gesteld een volmacht over te leggen. De volmacht die vervolgens door Progress is overgelegd, is echter geen volmacht die ertoe strekt dat [naam 1] Transport People, de derde, kan vertegenwoordigen. De Staat heeft op basis van deze volmacht dan ook niet kunnen aannemen dat [naam 1] vertegenwoordigingsbevoegd was. Dit is de enige volmacht die is overgelegd binnen de daarvoor door de Staat gestelde redelijke termijn. De gevraagde stukken dienden binnen die termijn te worden overgelegd. 1.13. De voorzieningenrechter overweegt volledigheidshalve nog dat daarna – dus buiten de gestelde redelijke termijn – door Progress nog een notariële volmacht is overgelegd, die ook daarna, te weten op 3 juli 2023, is verleden. Daarin is de verklaring opgetekend dat er iets mis is gegaan met de vermelding van [naam 1] als (mede)bestuurder in het handelsregister van de KvK, maar dat hij desondanks geacht moet worden bevoegd te zijn geweest – in zijn hoedanigheid van directeur – om Transport People rechtsgeldig te vertegenwoordigen, en dat er sprake is van een bekrachtiging van de door [naam 1] namens Transport People verrichte rechtshandelingen. Progress stelt dat hieraan terugwerkende kracht toekomt. Daarmee ziet Progress eraan voorbij dat de vertegenwoordigingsbevoegdheid moest bestaan op het moment van het indienen van de inschrijving. Daarvan was, gelet op het vorenstaande, geen sprake. Ditzelfde geldt voor de vermelding van [naam 1] in het handelsregister als alleen/zelfstandig bevoegd bestuurder van Progress vanaf 20 juni 2023 met terugwerkende kracht tot 19 maart 2023. Geen remedie biedt in het kader van deze aanbesteding een ten tijde van de inschrijving ontbrekende bevoegdheid, na de indiening van de inschrijving met terugwerkende kracht, alsnog te bewerkstelligen door bekrachtiging van een onbevoegd verrichte vertegenwoordigingshandeling of door benoeming tot (vertegenwoordigingsbevoegd) bestuurder met terugwerkende kracht. Op die wijze zou een door een onbevoegde ingediende, en daarmee ongeldige, inschrijving alsnog, bij wijze van spreken, maanden later gerepareerd kunnen worden. De aanvaarding daarvan zou in strijd zijn met fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. 1.14. Wat betreft de volgordelijkheid van de door de Staat bij de beoordeling van de inschrijvingen gezette stappen overweegt de voorzieningenrechter het volgende. De Staat erkent – in ieder geval op een onderdeel – dat hij bij de beoordeling een andere volgorde heeft gehanteerd dan in het Beschrijvend Document staat vermeld. Ook inschrijvingen die terzijde zijn gelegd, zijn nog beoordeeld op het gunningscriterium. De voorzieningenrechter overweegt dat, indien dit wel volgens de beschrijving zou zijn gedaan, het enige verschil is dat Progress mogelijk eerder zou hebben gehoord dat haar inschrijving als ongeldig terzijde zou worden gelegd. Geen enkele inschrijver is er op het gebied van de beoordeling van de inschrijvingen door benadeeld dat dit niet is gebeurd. Het enige nadelige gevolg hiervan zou kunnen zijn dat Progress kosten heeft gemaakt die zij anders niet zou hebben gemaakt. Dat zou hoogstens aanleiding kunnen zijn om aan haar een schadevergoeding toe te kennen, maar dat is in dit geding niet aan de orde. Het eventuele tekortschieten van de Staat op dit punt rechtvaardigt niet dat aan de Staat een intrekkings-/stakingsgebod of een van de andere gevorderde geboden of verboden wordt opgelegd. 1.15. Nu er geen plaats is voor het staken van de aanbestedingsprocedure en ook niet voor het alsnog geldig verklaren van de inschrijving van Progress, wordt niet toegekomen aan de beoordeling van het subsidiaire standpunt van Progress, dat volgens haar tot een herbeoordeling van de inschrijvingen dient te leiden. Daarbij heeft zij gelet op de ongeldigverklaring van haar inschrijving geen belang. 1.16. De vorderingen van Progress c.s. worden dus afgewezen. 1.17. Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan YoungCapital, Randstad en Start People, brengt voormelde beslissing mee dat zij geen belang (meer) hebben bij toewijzing van hun vorderingen, zodat deze worden afgewezen. YoungCapital, Randstad en Start People zullen worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet Progress in haar verhouding tot YoungCapital, Randstad en Start People worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van deze partijen was immers te voorkomen dat de opdracht aan Progress zou worden gegund, welk doel is bereikt. Progress zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van YoungCapital, Randstad en Start People. Voorts zal Progress, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat. 1.18. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die in dit geval afzonderlijk zijn gevorderd. De nakosten worden begroot op het bedrag genoemd in het liquidatietarief civiel (per 1 februari 2023: € 173,--). In geval van betekening worden een extra bedrag aan salaris (per 1 februari 2023: € 90,--) en de explootkosten van betekening toegekend. De proceskosten en de nakosten die zijn begroot op € 173,-- dienen te worden betaald binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken. De nakosten die zijn begroot op € 90,-- en de explootkosten dienen te worden betaald binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis. Bij gebreke van tijdige betaling is Progress de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd.