ECLI:NL:RBDHA:2023:11740

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/649587 / KG ZA 23-520 Vonnis in kort geding van 31 juli 2023 in de zaak van [eiseres] te [plaats] , eiseres, advocaat mr. W.A. van Sambeek te Amsterdam, tegen: [gedaagde] te [plaats] , gedaagde, advocaat mr. H.J. Bakker te Leiden. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘ [eiseres] ’ en ‘ [gedaagde] ’.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met producties; - de conclusie van antwoord met producties; - de op 21 juli 2023 om 10.00 uur gehouden mondelinge behandeling, waarbij door [eiseres] pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. De voorzieningenrechter heeft de op 20 juli 2023 door [eiseres] in de middag toegezonden producties naar aanleiding van het door [gedaagde] daartegen gemaakte bezwaar buiten beschouwing gelaten. Deze producties zijn minder dan 24 uur vóór de mondeling behandeling ingediend en niet valt in te zien waarom deze stukken, die dateren van enkele dagen tot enkele maanden daarvoor, niet eerder hadden kunnen worden ingediend. Door de late indiening is [gedaagde] geschaad in zijn verweermogelijkheden. 1.3. Tijdens de zitting is vonnis bepaald op 4 augustus 2023. Nadien is de vonnisdatum nader bepaald op vandaag.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Partijen zijn met elkaar een vennootschap onder firma aangegaan om voor gezamenlijke rekening en risico het bedrijf [Naam] VOF (hierna: “ [de VOF] ” of “de VOF”) te gaan uitoefenen. De VOF, die zich blijkens het overgelegde uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel toelegt op de groothandel in metaalertsen, produceert en verkoopt trouwringen. Partijen hebben de door hen ten aanzien van de VOF gemaakte afspraken laatstelijk vastgelegd in een op 11 december 2012 gesloten overeenkomst (hierna: de vennootschapsovereenkomst). 2.2. In de vennootschapsovereenkomst staat vermeld (voor zover relevant voor het onderhavige geschil): “ Artikel 4 Duur 1 De vennootschap/maatschap is aangegaan voor een onbepaalde tijd. 2 Ieder van de vennoten heeft het recht de vennootschap met inachtneming van artikel 14 door opzegging te beëindigen, mits zodanige opzegging geschiedt met inachtneming van een termijn van 6 maanden en niet anders dan tegen het einde van het boekjaar. 3 Opzegging moet geschieden per aangetekende brief gericht aan de andere vennoot. […] Artikel 11 Winst-en-verliesdeling […] Het resultaat(winst) wordt als volgt verdeeld: Vennoot sub 1 (voorzieningenrechter: [gedaagde] ) 65% Vennoot sub 2 (voorzieningenrechter: [eiseres] ) 35% […] Artikel 13 Beëindiging van de vennootschap/maatschap De vennootschap/maatschap eindigt – onverminderd het bepaalde in artikel 7A:1684BW ten aanzien van de betreffende vennoot –: […] b door ontbinding in onderling overleg, waarbij de vennoten bepalen aan wie de rechten als bedoeld in artikel 15 op voortzetting of toedeling zullen toekomen. […] Artikel 14 Voortzettingsbeding / Toedelingsbeding 1 In geval van ontbinding van de vennootschap/maatschap is de vennoot, die niet de oorzaak van de ontbinding was of ten aanzien van wie de vennootschap/maatschap niet eindigde overeenkomstig artikel 14, bevoegd de onderneming van de vennootschap/maatschap, alleen of met anderen voort te zetten, waartoe hij zich van dat voornemen binnen 1 maand na de ontbinding schriftelijk dient te verklaren tegenover de andere vennoot of diens rechtsopvolgers of vertegenwoordigers. 2 In geval van voortzetting als in het vorige lid bedoeld is de uittredend vennoot c.q. diens vertegenwoordiger of rechtverkrijgenden, indien en voor zover de voortzettende vennoot binnen een periode van 3 maanden na het tijdstip van uittreden de wens daartoe te kennen geven, jegens de voortzettende vennoot verplicht mee te werken aan een zodanige verdeling van het vermogen van de vennootschap/maatschap dat alle bestanddelen die mede toebehoren aan de gewezen vennoot c.q. diens rechtverkrijgenden, worden toegedeeld aan de voortzettende vennoot onder de verplichting van deze om alle tot voormeld aandeel behorende schulden per de dag van toedeling voor hun rekening te nemen. […] 4 Vaststelling van de waarde van het wegens overbedeling verschuldigde zal geschieden in onderling overleg tussen de vennoten en bij gebreke van overeenstemming door een groep deskundigen waarvan één door de voortzettende vennoot, één door de uittredende vennoot en één door de aldus aangewezen deskundigen wordt aangewezen. 5 Het ter zake van overbedeling door één of meer vennoten aan de andere vennoot verschuldigde moet aan deze worden voldaan binnen 3 maanden na de ontbinding van de vennootschap/maatschap met bijberekening van de wettelijke rente vanaf die ontbindingsdatum. Artikel 15 Liquidatie 1 Indien van de bevoegdheid tot voortzetting als vermeld in artikel 15 geen gebruik wordt gemaakt, zullen na ontbinding van de vennootschap/maatschap haar zaken zo spoedig mogelijk worden vereffend door de door de vennoten tezamen aan te wijzen vereffenaar […]” [De voorzieningenrechter neemt aan dat in artikel 13 en 15 is bedoeld te verwijzen naar artikel 14 in plaats van 15]. 2.3. [eiseres] heeft in een aangetekend aan [gedaagde] verzonden brief van 2 september 2022 de vennootschapsovereenkomst opgezegd per 31 december 2023. Zij stelt daarbij de in artikel 4 van die overeenkomst genoemde opzegtermijn in acht te nemen, maar deelt mee dat de datum eventueel ook nog kan worden vervroegd op grond van artikel 13 sub b. [eiseres] stelt in deze brief dat [gedaagde] heeft aangegeven dat voor hem verkoop de beste optie is. [eiseres] geeft aan dat zij ervan uitgaat dat [gedaagde] het verkoopproces serieus zal gaan opstarten en er alles aan zal doen om de vennootschap eerder dan 31 december 2023 te beëindigen. 2.4. Partijen hebben daarna met elkaar gecommuniceerd over voortzetting van het bedrijf door [gedaagde] . De accountant van het bedrijf (hierna: [de accountant 1] ) heeft partijen op 10 november 2022, naar aanleiding van een gesprek met partijen de week daarvoor, een opzet gestuurd voor het uittreden uit de vennootschap door [eiseres] en de waardering van de vennootschap, waarbij [de accountant 1] stelt dat het met name van belang is dat er een waardering komt voor het pand en de voorraad. In de brief staat onder meer “Als we de afspraken dit kalenderjaar nog vastleggen en de VOF ontbinden dan kan de definitieve afrekening begin volgend jaar plaatsvinden. Heeft te maken met het feit dat we wel de cijfers per eind 2022 nodig hebben om het kapitaal van [eiseres] te kunnen bepalen.” In de bijlage worden drie varianten geschetst, waarbij staat vermeld “In alle drie de varianten zal [gedaagde] de onderneming voortzetten.” 2.5. [gedaagde] heeft [eiseres] bij brief van 30 november 2022 bericht in te stemmen met de wens van [eiseres] de overeenkomst per 31 december 2022 te beëindigen, waarbij hij toezegt dat er dan geen boeteclausule in werking zal treden. Hij bevestigt in de brief eerder te hebben aangegeven [de VOF] te willen voortzetten conform de in de vennootschapsovereenkomst opgenomen voorwaarden. [gedaagde] noemt hierbij een aantal voorwaarden/uitgangspunten die van toepassing zijn om een en ander soepel te laten verlopen en de continuïteit van [de VOF] te waarborgen. 2.6. [eiseres] heeft vervolgens een door haar aangezochte accountant (hierna: [de accountant 2] ) berekeningen laten maken voor de waardering van de onderneming. [de accountant 2] heeft deze berekeningen neergelegd in een aan [eiseres] verzonden brief van 9 december 2022. 2.7. [gedaagde] heeft [eiseres] bij brief van 15 december 2022 opnieuw bericht dat hij instemt met de wens van [eiseres] de overeenkomst per 31 december 2022 te beëindigen, waarbij hij toezegt dat er dan geen boeteclausule in werking zal treden. Hij stelt in de brief wederom te hebben aangegeven [de VOF] te willen voortzetten conform de in de vennootschapsovereenkomst opgenomen voorwaarden. [gedaagde] concludeert dat volledig stoppen en ontbinden van de vof per 31 december 2022 echter niet haalbaar is omdat niet te verwachten is dat er afspraken worden gemaakt voor die datum. Hij stelt voor dat [eiseres] per 1 januari 2023 stille vennoot wordt, vrijgesteld van alle verplichtingen, met de eerstmogelijke ontbindingsdatum waarbij de continuering gehandhaafd blijft of 31 december 2023, zijnde einde contract, als ontbindingsdatum.

3.1. [eiseres] vordert, zakelijk weergegeven, om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: 1. primair: [gedaagde] te gebieden om binnen twee dagen na het vonnis mee te werken aan verdeling en toedeling van de gemeenschap van de VOF conform de waardebepaling en het verdelingsvoorstel van [de accountant 2] van 5 mei 2023 en tot het bedrag van de schuld van [gedaagde] aan [eiseres] ; subsidiair: [gedaagde] te gebieden om binnen twee dagen na het vonnis aan [de accountant 1] en [de accountant 2] op te dragen om gezamenlijk, althans samen met een derde deskundige, conform het bepaalde in artikel 14 lid 4 van de vennootschapsovereenkomst, de waarde van de gemeenschap per peildatum 31 december 2022 te doen bepalen en de schuld van [gedaagde] aan [eiseres] vast te stellen; meer subsidiair: [gedaagde] te bevelen om binnen twee dagen mee te werken aan de verdeling en toedeling van de gemeenschap per peildatum 31 december 2022, conform het bepaalde in de vennootschapsovereenkomst en voorts alle overige maatregelen te treffen die de voorzieningenrechter passend acht in het belang van een eerlijke en rechtvaardige verdeling en toedeling van de VOF; 2. [gedaagde] te gebieden om ter uitvoering van de veroordeling sub 1 te hengen en gedogen dat [eiseres] een notaris benoemt ten overstaan van wie de verdeling en toedeling zal plaatsvinden en – voor zover nodig – een onzijdige persoon benoemt voor [gedaagde] om hem bij de verdeling en toedeling te vertegenwoordigen, althans [gedaagde] te gebieden om mee te werken aan verdeling en toedeling van de gemeenschap van de VOF op een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen wijze; 3. [gedaagde] te veroordelen aan [eiseres] te voldoen, al dan niet in de vorm van loon, een bedrag gelijk aan 50% van de winst die de onderneming heeft gegenereerd vanaf 1 januari 2023 tot de dag dat de ontbonden VOF is verdeeld, welk winstaandeel zal worden vastgesteld met inachtneming van de betalingen die [eiseres] reeds heeft ontvangen; 4. [gedaagde] te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten van € 925,--, te vermeerderen met btw, dan wel van een ander in goede justitie te bepalen bedrag; de veroordelingen sub 1 en 2 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per dag, tot een maximum van € 100.000,--; dan wel een zodanige beslissing zal nemen als de voorzieningenrechter juist acht; met veroordeling van [gedaagde] in de proceskosten en de nakosten, op de wijze zoals nader in de dagvaarding omschreven. 3.2. Daartoe voert [eiseres] – samengevat – het volgende aan. Partijen zijn in 2019 overeengekomen om de onderneming te verkopen. Omdat [gedaagde] niet overging tot de daarvoor benodigde acties, heeft [eiseres] de vennootschapsovereenkomst op 2 september 2022 opgezegd per 31 december 2023, met als doel om [gedaagde] alsnog tot actie te dwingen. [gedaagde] heeft toen aangegeven dat hij de onderneming wilde voortzetten. Partijen hebben vervolgens 31 december 2022 als peildatum voor de waardering afgesproken, waarna [gedaagde] de onderneming zou voortzetten. [gedaagde] kan hierop nu niet meer terugkomen. De onderneming is inmiddels gewaardeerd door [de accountant 1] en [de accountant 2] met een verschillende uitkomst. [gedaagde] schiet tekort in zijn verplichting om te zorgen dat er een gezamenlijke waardering komt op de wijze zoals in de vennootschapsovereenkomst bepaald. Verder is [eiseres] na de peildatum meer uren dan [gedaagde] werkzaam geweest in de onderneming, zodat zij vanaf die datum totdat de toedeling is gerealiseerd en zij haar werkzaamheden neerlegt op gelijke wijze dient te worden beloond. 3.3. [gedaagde] voert als verweer dat partijen weliswaar met elkaar hebben gesproken over de wijze van ontvlechting van hun samenwerking, maar dat [eiseres] medio december 2022 heeft besloten om tot eind 2023 door te gaan. [gedaagde] heeft zich daarna ook beraden en hij heeft besloten de onderneming niet voort te willen zetten. Deze zal volgens [gedaagde] nu dus geliquideerd moeten worden. Voor toewijzing van de vorderingen van [eiseres] is volgens [gedaagde] onder deze omstandigheden geen plaats.

4.1. Naar de voorzieningenrechter begrijpt betwist [gedaagde] niet dat, nadat er eerst sprake was van opzegging van de vennootschapsovereenkomst door [eiseres] per 31 december 2023, partijen daarna overeenstemming hebben bereikt over de beëindiging van de vennootschapsovereenkomst op initiatief van [eiseres] per 31 december 2022 en voortzetting door [gedaagde] van de VOF, waarop het bepaalde in artikel 14 van de vennootschapsovereenkomst van toepassing is. Mocht [gedaagde] dit wel betwisten, dan gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij, gelet op de duidelijke inhoud van de brief van [gedaagde] van 30 november 2022, zoals vermeld onder 2.5. In redelijkheid kan de daarin verwoorde uitlating van [gedaagde] niet op een andere wijze worden uitgelegd dan [eiseres] heeft gedaan. 4.2. Partijen hebben een start gemaakt met de vaststelling van de waarde van de onderneming, in die zin dat [de accountant 1] en [de accountant 2] zich hierover op verzoek van (een van) partijen hebben uitgelaten. Voor de hand ligt dat dit is geschied in het kader van het bereiken van overeenstemming in onderling overleg zoals bedoeld in artikel 14 lid 4. Dat deze personen (formeel) expliciet zijn aangewezen als ‘deskundigen’ als bedoeld in datzelfde artikellid is gesteld noch gebleken. 4.3. Dat partijen daarna overeenstemming hebben bereikt om een en ander toch op een andere wijze af te wikkelen, is gesteld noch gebleken. [gedaagde] heeft in dit verband weliswaar gewezen op de brief van [eiseres] van 15 december 2022, maar daaruit blijkt naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de eerste plaats niet dat [eiseres] wil afwijken van de gemaakte afspraken. Integendeel, blijkens dit bericht wenst [eiseres] nog steeds dat daaraan uitvoering wordt gegeven. [eiseres] stelt weliswaar in dit bericht vennoot te blijven tot 31 december 2023, tenzij er voor die datum een akkoord wordt bereikt over de waardering, uitkoopsom en moment van uittreding, maar dat lijkt te zijn ingegeven doordat zij in de onjuiste veronderstelling verkeert dat de procedure van artikel 14 leden 4 en 5 van de vennootschapsovereenkomst moet zijn afgerond voordat zij kan uittreden. [eiseres] heeft ter zitting onweersproken gesteld dat dit het geval was. [gedaagde] verkeerde overigens kennelijk in dezelfde (onjuiste) veronderstelling, gelet op zijn bericht van eerder die dag en ook gezien zijn bericht van 17 mei 2023, zoals vermeld onder 2.12. Wat hiervan ook zij, [gedaagde] heeft op de tweede plaats in zijn reactie van 21 december 2022 (vermeld onder 2.10) op het bericht van [eiseres] van 15 december 2022 uitdrukkelijk niet geaccepteerd dat [eiseres] na 31 december 2022 nog vennoot zou blijven. De discussie tussen partijen zag daarna enkel nog op de waardering van de onderneming. 4.4. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vennootschapsovereenkomst is geëindigd, doordat partijen de VOF in onderling overleg per 31 december 2022 hebben ontbonden. Daarbij zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde] de onderneming zal voortzetten en aan [eiseres] haar deel van de waarde van de onderneming per die datum zal uitkeren. Het recente besluit van [gedaagde] om de onderneming toch niet te willen voortzetten, maar deze te willen liquideren, kan hieraan niet afdoen. Vanzelfsprekend staat het hem vrij de onderneming alsnog te liquideren, maar dat laat onverlet dat [gedaagde] uitvoering zal moeten geven aan de met [eiseres] gemaakte afspraken en met haar zal moeten afrekenen met als peildatum 31 december 2022. 4.5. Gelet op het tijdsverloop sinds de beëindiging van de vennootschapsovereenkomst en nu [eiseres] , ondanks dat zij zo spoedig mogelijk wil stoppen met werken in de onderneming, daar nog steeds werkzaam is ten behoeve van de continuïteit van de onderneming, heeft [eiseres] er een spoedeisend belang bij dat er in dit geding voorzieningen worden getroffen om de afwikkeling te bespoedigen. De vorderingen 4.6. De voorzieningenrechter ziet geen grondslag voor toewijzing van de primaire vordering sub 1. Deze wijze van afhandeling is niet overeenkomstig de procedure zoals vermeld in artikel 14 van de vennootschapsovereenkomst. De subsidiaire vordering sub 1 is wel toewijsbaar, met dien verstande dat [gedaagde] eerst nog de keuze heeft om [de accountant 1] of een andere deskundige aan te wijzen. Daartoe dient hij over te gaan binnen een week na dagtekening van dit vonnis. [gedaagde] dient er vervolgens aan mee te werken dat [de accountant 1] en de door [eiseres] aangewezen deskundige (de voorzieningenrechter neemt aan dat dit [de accountant 2] zal zijn) een derde deskundige aanwijzen en dat deze drie deskundigen samen de waarde van de onderneming per 31 december 2022 bepalen, een en ander op de wijze zoals beschreven in artikel 14 lid 4 van de vennootschapsovereenkomst. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat, ondanks dat hierover in die overeenkomst niets staat vermeld, het in de rede ligt dat ieder van partijen de kosten van de eigen deskundige draagt en partijen ieder voor de helft de kosten van de derde deskundige dragen, en dat beide partijen, desgevraagd door deze derde deskundige, ook de helft van een eventueel voorschot betalen. 4.7. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van deze te geven beslissing, acht de voorzieningenrechter aangewezen. De op te leggen dwangsom zal echter wel worden gematigd en gemaximeerd op een lager bedrag. 4.8. Wat betreft de vordering sub 2 overweegt de voorzieningenrechter dat is gebleken dat [eiseres] er belang bij heeft dat de onderneming wordt gewaardeerd (waartoe het gebod sub 1 strekt) en dat [gedaagde] daarna aan [eiseres] haar aandeel in de waarde uitkeert. Op dat laatste is geen vordering gericht, maar de voorzieningenrechter gaat ervan uit dat daar ook geen voorziening voor behoeft te worden getroffen, omdat duidelijk is dat [gedaagde] na waardering tot uitkering zal moeten overgaan. Welk belang [eiseres] heeft bij toewijzing van een vordering die ertoe strekt dat er een notaris of een onzijdig persoon wordt benoemd of dat [gedaagde] wordt geboden om mee te werken aan verdeling en toedeling van de gemeenschap van de VOF valt, zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet in te zien. Deze vordering zal dus worden afgewezen. 4.9. De vordering sub 3 is ook niet toewijsbaar. Vastgesteld moet worden dat [eiseres] vanaf 1 januari 2023 werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van/in opdracht van (de eenmanszaak van) [gedaagde] . [gedaagde] is gehouden om [eiseres] daarvoor een vergoeding te betalen. [gedaagde] heeft dat, tot nu toe, ook gedaan en hij heeft toegezegd dat hij de tot op heden gebruikelijke vergoeding ook blijft voldoen zolang [eiseres] haar werkzaamheden blijft verrichten. Dat die vergoeding niet volstaat voor de (na ontbinding van de VOF) door [eiseres] verrichte werkzaamheden en dat dit een bedrag zou moeten zijn van 50% van de winst die de onderneming genereert, kan niet worden vastgesteld in dit kort geding. Overigens is de voorzieningenrechter ook niet gebleken van een spoedeisend belang van [eiseres] bij betaling van een hoger bedrag dan het bedrag dat zij de afgelopen periode heeft ontvangen. 4.10. De vordering sub 4 zal worden afgewezen. Als uitgangspunt heeft te gelden dat verrichtingen voorafgaand aan dit geding worden gezien als voorbereiding van de gedingstukken en instructie van de zaak, waarvoor in de proceskostenveroordeling een vergoeding wordt toegekend.

De voorzieningenrechter: 5.1. beveelt [gedaagde] om binnen een week na dagtekening van dit vonnis een deskundige aan te wijzen en er daarna op eerste verzoek aan mee te werken dat zijn deskundige en de door [eiseres] aangewezen deskundige samen een derde deskundige aanwijzen en dat deze drie deskundigen samen de waarde van de onderneming per 31 december 2022 bepalen, een en ander op de wijze zoals beschreven in artikel 14 lid 4 van de vennootschapsovereenkomst, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag tot een maximum van € 50.000,- bij niet nakoming van een van deze verplichtingen; 5.2. veroordeelt [gedaagde] om binnen veertien dagen na de betekening van dit vonnis de kosten van dit geding aan [eiseres] te betalen, tot dusverre aan de zijde van [eiseres] begroot op € 1.522,14, waarvan € 1.079,-- aan salaris advocaat, € 314,-- aan griffierecht en € 129,14 aan dagvaardingskosten, te vermeerderen met nakosten zoals vermeld in 4.11, en bepaalt dat [gedaagde] bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten verschuldigd is, op de wijze zoals onder 4.11 vermeld; 5.3. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 31 juli 2023. ts