ECLI:NL:RBDHA:2023:1127

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummers: SGR 22/7653, 22/7655, 22/7658 uitspraak van de voorzieningenrechter van 2 februari 2023 in de zaak tussen 1. [verzoeker 1]uit [woonplaats], verzoeker 1 (gemachtigde: W. Tjepkema), verzoeker 2 2. [verzoeker 2],uit [woonplaats], verzoeker 3 3. [verzoeker 3],uit [woonplaats], gezamenlijk te noemen: verzoekers en Burgemeester en wethouders van Zoetermeer, verweerder (gemachtigde: mr. P.M.J. de Haan). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: de gemeente Zoetermeer, vergunninghouder

In het besluit van 28 januari 2022 (primair besluit) heeft verweerder een omgevingsvergunning verleend aan de gemeente Zoetermeer voor het kappen van een houtopstand van 141 bomen langs de Afrikaweg in Zoetermeer. In het besluit van 24 oktober 2022 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van verzoekers tegen het primaire besluit niet-ontvankelijk verklaard. Verzoekers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Zij hebben de voorzieningenrechter verzocht om in afwachting van de behandeling van dat beroep een voorlopige voorziening te treffen. De voorzieningenrechter heeft het verzoek op 19 januari 2023 op zitting behandeld. Verzoeker 2 en verzoeker 3 zijn verschenen. Verzoeker 1 heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mevrouw [A]. De derde-partij heeft zicht laten vertegenwoordigen door de heer [B] en de heer [C].

1. In deze uitspraak oordeelt de voorzieningenrechter over het verzoek om de omgevingsvergunning voor de kap van de houtopstand bij de Afrikaweg te schorsen. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank niet in het bodemgeding. 1.1. Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage en maakt onderdeel uit van deze uitspraak. Standpunt van verzoekers 2. Verzoekers voeren aan dat verweerder ten onrechte hun bezwaar niet-ontvankelijk heeft verklaard; zij zijn wel belanghebbenden. Verzoekers vinden namelijk dat zij nadeel ondervinden van de kap van de houtopstand. Het gaat daarbij om het zicht op het groen, het verdwijnen van wijkgroen in het algemeen, het filterend effect van fijnstof van de bomen en het geluiddempend effect van het verkeer op de Afrikaweg. 2.1. Daarnaast voeren verzoekers aan dat de kap voor de te realiseren ventwegen in strijd is met het huidige bestemmingsplan en het ontwerpbestemmingsplan. De in het ontwerpbestemmingsplan opgenomen gebiedsontwikkeling is nog niet definitief. De kap is daarom voorbarig. Verder voeren verzoekers aan dat de verlening van de vergunning niet zorgvuldig tot stand is gekomen. Daartoe voeren zij aan dat de Externe Adviescommissie Bomen van verweerder ten onrechte niet is geraadpleegd, de vergunningverlening in strijd is met het eigen bomenbeleid van verweerder, verweerder onvoldoende onderzoek heeft verricht naar de fauna in het kapgebied en verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de kritiek in het voorlopig toetsingsadvies over het milieueffectrapport bij het ontwerpbestemmingsplan. Standpunt van verweerder 3. Verweerder wil medio februari 2023 beginnen met de kap van 21 van de 141 bomen in verband met het project Terra Nova. Dit project is onderdeel van Zoetermeer Entree en behelst het transformeren van de bestaande bebouwing naar 393 woningen. Vanaf 15 augustus 2023 wil verweerder beginnen met de kap van circa 70 bomen. De exacte planning is nog niet bekend maar verweerder wil deze 70 bomen eind 2023 gekapt hebben wegens geplande bouwwerkzaamheden. De kap van de resterende 50 bomen is nog niet gepland. Verweerder stelt zich op het standpunt dat verzoekers geen belanghebbenden zijn. Voor het kappen van de bomen ontbreken voor verzoekers gevolgen van enige betekenis. 3.1. Daarnaast voert verweerder aan dat de omgevingsvergunning voor de kap is getoetst aan artikel 4:10 van de Algemene plaatselijke verordening (Apv). De kap van de houtopstand is nodig voor reconstructiewerkzaamheden voor het project Zoetermeer Entree. Daarnaast is een deel van de bomen aan het einde van de levensduur, ziek/aangetast of kampt met een afnemende kwaliteit/conditie waardoor sprake is van hoge beheerskosten. Ook bestrijdt verweerder dat de kap in strijd is met het geldende bestemmingsplan of het ontwerpbestemmingsplan. Verweerder voert tenslotte aan niet in strijd met het eigen bomenbeleid te handelen, omdat pas gebruik wordt gemaakt van de kapvergunning ten behoeve van een bouwproject als de omgevingsvergunning voor dat project onherroepelijk is geworden. Oordeel voorzieningenrechter 4. De voorzieningenrechter beoordeelt eerst het spoedeisend belang van verzoekers en geeft vervolgens een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Daarna zal hij beoordelen of de belangen van verzoekers om de kap te schorsen al dan niet zwaarder moeten wegen dan de belangen van de gemeente om de bomen te kunnen kappen. Spoedeisendheid 4.1. De voorzieningenrechter stelt vast dat sprake is van een spoedeisend belang, omdat de gemeente als vergunninghouder medio februari 2023 wil beginnen met de kap van 21 van de 141 bomen in verband met het realiseren van ruimte en een (tijdelijke) ventweg voor het project Terra Nova. Verweerder en de gemeente verschillen hierover niet van mening met verzoekers en erkennen ook dat verzoekers een spoedeisend belang hebben voor het vragen van een voorlopige voorziening wegens de kap van de 21 bomen. Een spoedeisend belang in verband met de kap van de overige 120 bomen ontbreekt thans naar het oordeel van de voorzieningenrechter. Zoals aangegeven vindt de kap van die bomen in ieder geval pas na 15 augustus 2023 plaats en is de exacte planning daarvan nog niet bekend. De voorzieningenrechter gaat er voorshands van uit dat er voor de start van die kap een uitspraak zal zijn gedaan in de bodemprocedures. Mocht dat niet zo zijn dan kunnen verzoekers zich nogmaals tot voorzieningenrechter wenden, indien de planning bekend is en gestart zal worden met de kap van die bomen. De rechtmatigheid van het besluit 4.2. De voorzieningenrechter dient zich een voorlopig oordeel te vormen over de rechtmatigheid van het bestreden besluit waarbij verzoekers niet-ontvankelijk zijn verklaard. De voorzieningenrechter overweegt over de beoordeling van de belanghebbendheid allereerst dat daarbij de gehele houtopstand van 141 bomen wordt betrokken en niet enkel de 21 bomen. De kapvergunning is namelijk verleend voor de activiteit om 141 bomen te kappen en verzoekers zijn niet-ontvankelijk verklaard in hun bezwaar tegen dat besluit. 4.2.1. Verder overweegt de voorzieningenrechter dat alleen het persoonlijk belang van verzoekers een rol speelt bij beantwoording van de vraag of zij belanghebbenden zijn. Het belang van andere bezwaarmakers, die geen partij zijn bij deze voorlopige voorziening, wordt hierbij niet betrokken. Alleen de afstand tot - en het zicht op de houtopstand van verzoekers wordt dus betrokken bij de vraag of zij belanghebbenden zijn. 4.2.2. Volgens vaste rechtspraak van de hoogste bestuursrechter geldt als uitgangspunt dat degenen, die rechtstreeks feitelijke gevolgen ondervinden van een activiteit die een besluit toestaat, in beginsel belanghebbend zijn bij dat besluit. Het criterium “gevolgen van enige betekenis” dient als correctie op dat uitgangspunt. Gevolgen van enige betekenis ontbreken indien de gevolgen wel zijn vast te stellen, maar de gevolgen van de activiteiten voor de woon-, leef- of bedrijfssituatie van betrokkenen dermate gering zijn dat een persoonlijk belang bij het besluit ontbreekt. Daarbij wordt acht geslagen op de factoren afstand tot, zicht op, planologische uitstraling van en milieugevolgen (onder andere geur, geluid, licht, trilling, emissie, risico) van de activiteit die het besluit toestaat, waarbij die factoren zo nodig in samenhang worden bezien. Ook kunnen daarbij de aard en intensiteit van de feitelijke gevolgen van belang zijn. Deze rechtspraak geldt ook voor zaken over kapvergunningen. 4.2.3. De voorzieningenrechter betrekt de volgende relevante factoren in zijn voorlopige beoordeling van de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Verzoeker 1 woont het dichtste bij de houtopstand. De afstand van zijn woning tot de houtopstand is 200 meter. De afstand tussen de woning van verzoeker 2 en de houtopstand is 250 meter. Bij verzoeker 3 is die afstand 230 meter. Verzoeker 2 heeft vanuit de woning geen enkel zicht op de houtopstand. Verzoeker 1 en 3 kunnen vanuit hun woning wel een deel van de kronen van de houtopstand zien. Bij verzoeker 1 en 3 bevindt zich tussen de houtopstand en hun woningen een weg, struiken en andere bomen. Deze factoren pleiten tegen het aannemen van gevolgen van enige betekenis. Daarentegen spreekt voor het aannemen van gevolgen van enige betekenis dat blijkens de foto’s in ieder geval verzoeker 3 in de herfst en winter de afzonderlijke stammen van een niet onaanzienlijk deel van de houtopstand goed kan zien.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. A.S. Perniciaro, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr.A.C.P. Witsiers, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 2 februari 2023. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep of verzet open. Relevante wet- en regelgeving Algemene wet bestuursrecht Artikel 1:2 Onder belanghebbende wordt verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken. Ten aanzien van bestuursorganen worden de hun toevertrouwde belangen als hun belangen beschouwd. Ten aanzien van rechtspersonen worden als hun belangen mede beschouwd de algemene en collectieve belangen die zij krachtens hun doelstellingen en blijkens hun feitelijke werkzaamheden in het bijzonder behartigen. Artikel 8:81 Indien tegen een besluit bij de bestuursrechter beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de bestuursrechter die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. Indien bij de bestuursrechter beroep is ingesteld, kan een verzoek om voorlopige voorziening worden gedaan door een partij in de hoofdzaak. Indien voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de bestuursrechter bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, kan een verzoek om voorlopige voorziening worden gedaan door de indiener van het bezwaarschrift, onderscheidenlijk door de indiener van het beroepschrift of door de belanghebbende die geen recht heeft tot het instellen van administratief beroep. De artikelen 6:4, derde lid, 6:5, 6:6, 6:14, 6:15, 6:17, 6:19 en 6:21 zijn van overeenkomstige toepassing. De indiener van het verzoekschrift die bezwaar heeft gemaakt dan wel beroep heeft ingesteld, legt daarbij een afschrift van het bezwaar- of beroepschrift over. Indien een verzoek om voorlopige voorziening is gedaan nadat bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld en op dit bezwaar of beroep wordt beslist voordat de zitting heeft plaatsgevonden, wordt de verzoeker in de gelegenheid gesteld beroep bij de bestuursrechter in te stellen. Het verzoek om voorlopige voorziening wordt gelijkgesteld met een verzoek dat wordt gedaan hangende het beroep bij de bestuursrechter. Wet algemene bepalingen omgevingsrecht Artikel 2.2 1. Voor zover ingevolge een bepaling in een provinciale of gemeentelijke verordening een vergunning of ontheffing is vereist om: [Red: vervallen,] een monument als bedoeld in een zodanige verordening: 1°. te slopen, te verstoren, te verplaatsen of in enig opzicht te wijzigen of 2°. te herstellen, te gebruiken of te laten gebruiken op een wijze waardoor het wordt ontsierd of in gevaar gebracht, een bouwwerk te slopen in een krachtens een zodanige verordening aangewezen stads- of dorpsgezicht, een weg aan te leggen of verandering te brengen in de wijze van aanleg van een weg, voor zover daarvoor tevens een verbod geldt als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder b, een uitweg te maken, te hebben of te veranderen of het gebruik daarvan te veranderen, in, op of aan een onroerende zaak een alarminstallatie te hebben die een voor de omgeving opvallend geluid of lichtsignaal kan produceren, houtopstand te vellen of te doen vellen, (…) geldt een zodanige bepaling als een verbod om een project voor zover dat geheel of gedeeltelijk uit die activiteiten bestaat, uit te voeren zonder omgevingsvergunning. (…) Algemene plaatselijke verordening Zoetermeer Artikel 4.10 1. Het is verboden zonder vergunning van het bevoegd gezag houtopstanden te vellen of te doen vellen die vermeld staan op het door het college vastgestelde overzicht monumentale en herdenkingsbomen Zoetermeer, en/of staan in door het college aangewezen beschermde gebieden, alsmede houtopstanden die eigendom zijn van de gemeente. 2. (.,.) 3. De vergunning kan worden geweigerd op grond van: a. de strijdigheid met de Wet natuurbescherming of andere regelgeving inzake natuurbescherming, b. het onvoldoende aannemelijk maken van een verwijderingsbelang. 4. Het bevoegd gezag kan een herplantplicht en/of een andere vorm van groencompensatie opleggen onder nader te stellen voorschriften. Bomenbeleid, versie: 6.0 5/ 30 Gemeente Zoetermeer 7.2.2 Zwaarwegend (maatschappelijk) belang De categorie ‘zwaarwegend (maatschappelijk) belang kan verder onderverdeeld worden in: a. Ontwikkeling, reconstructies en/of herinrichting; b. Overlast. a. Ontwikkelingen, reconstructies en/of herinrichting Bij ontwikkelingen, reconstructies en/of herinrichtingen dient zorgvuldig omgegaan te worden met de aanwezige bomen. Voor monumentale- en herdenkingsbomen wordt geen vergunning verleend. Onder ontwikkelingen worden bouwplannen, zoals een inbreidingslocatie, verstaan. Bij reconstructies gaat het om werkzaamheden als de verbreding van een weg, de aanleg van een rotonde etc. Een herinrichting komt voor bij groot onderhoud, waarbij de inrichting van het betreffende gebied wordt aangepast. Ook (beheer)problemen met bomen kunnen aanleiding zijn voor een reconstructie en/of herinrichting. Ten alle tijden zal de “aanbrenger” van een ontwikkeling, reconstructie en/of herinrichting het zwaarwegend maatschappelijk belang van een voorgestelde kap gedegen en onderbouwd moeten aanleveren. Hier dient een zorgvuldige belangenafweging gevonden te worden tussen de belangen van de ontwikkeling, reconstructies en/of herinrichting, waarde/belang van de boom en behoud van het groene beeld. Er wordt dan ook gekeken naar verplantmogelijkheden, ruimtelijke alternatieven en andere manieren om te vergroenen (groengevels, groene daken. e.d.) om het groen te compenseren. Met behulp van een boomeffectanalyse (BEA) kunnen bijvoorbeeld de mogelijke effecten van de bouw of aanleg op het duurzaam voorbestaan van de boom in beeld worden gebracht en hoe nadelige effecten op de boom tot een minimum kunnen worden beperkt. Als een kapvergunning nodig is voor het realiseren van een bouwproject, dan zal, bij gemeentelijke bomen, geen gebruik worden gemaakt van de omgevingsvergunning (kapvergunning) totdat de verleende omgevingsvergunning die de ontwikkeling of reconstructie toestaat, onherroepelijk is. Bij het maken van de afweging om een omgevingsvergunning voor de kap te verlenen van bomen, die eigendom zijn van de gemeente, hanteert verweerder de regels uit het Bomenbeleid Zoetermeer. Onder 7.2.2 van het Bomenbeleid is bepaald dat als een kapvergunning nodig is voor het realiseren van een bouwproject, dan zal bij gemeentelijke bomen geen gebruik worden gemaakt van de omgevingsvergunning (kapvergunning) totdat de verleende omgevingsvergunning die de ontwikkeling of reconstructie toestaat, onherroepelijk is. Artikel 1:2, eerste lid van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). ABRvS 29 juni 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1832. Bijvoorbeeld: ABRvS 11 januari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV0559, r.o. 2.2.3 en ABRvS 29 juni 2022, ECLI:NL:RVS:2022:1832, r.o.

Gelet hierop bestaat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter op zijn minst gerede twijfel of niet in ieder geval verzoeker 3 gevolgen van enige betekenis ondervindt. 4.2.4. Daar komt bij dat verzoekers reeds in bezwaar ten overstaan van de bezwarencommissie hebben gesteld dat zij als gevolg van de kap negatieve gevolgen zullen ondervinden door de toename van het verkeerslawaai van de Afrikaweg en toename van fijnstof. Zij verwijzen daarbij naar het toetsingsrapport van de milieueffectrapportage, waarin staat dat het na de kap lang duurt voordat er weer eenzelfde ecologisch functionerende bomenrij zal zijn. Verweerder heeft in navolging van de bezwarencommissie het standpunt ingenomen dat niet aannemelijk is dat de kap gevolgen van enige betekenis zal hebben op de concentratie fijnstof in de lucht en het geluid in de omgeving van de woningen van verzoekers. Verweerder onderbouwt dit standpunt niet en voert aan dat het aan verzoekers is om dit aan te tonen. Verzoekers verzetten zich daartegen en wijzen er nog op dat met het oog op de gevolgen voor de luchtkwaliteit de Meetgroep Luchtkwaliteit Zoetermeer metingen in de nabijheid heeft verricht. Uit deze metingen zou volgens verzoekers blijken dat nu al grenswaardes voor fijnstof worden overschreden. Verweerder ziet hierin echter geen reden om tot een ander standpunt te komen. 4.2.5. De voorzieningsrechter overweegt dat uit de rechtspraak volgt dat het filterend effect van fijnstof tot belanghebbendheid kan leiden. Als een partij gemotiveerd stelt dat als gevolg van de kap de luchtkwaliteit in de omgeving van zijn woning zal verslechteren, dan mag van een bestuursorgaan, zoals verweerder, worden verwacht dat het andersluidend standpunt, dat de kap niet leidt tot verslechtering van de luchtkwaliteit van enige betekenis, berust op een toereikend onderzoek en een adequate motivering. Vervolgens is het aan de partij, die volgens het bestuursorgaan geen belanghebbende is, om te onderbouwen dat in het specifieke geval de kap tot een slechtere luchtkwaliteit leidt zodat sprake is van gevolgen van enige betekenis. Hetzelfde geldt voor het lawaaidempend effect van de bomen. In dit geval hebben verzoekers in bezwaar gemotiveerd gesteld dat zij gevolgen van enige betekenis ondervinden door een toename van fijnstof en verkeerslawaai. Verweerder heeft zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ten onrechte op het standpunt gesteld dat verzoekers moeten aantonen dat sprake is van gevolgen van enige betekenis. Verweerder had daar zelf onderzoek naar moeten doen en het ingenomen standpunt, dat gevolgen van enige betekenis niet aannemelijk zijn, op basis daarvan beter moeten motiveren. 4.2.6. Het voorgaande betekent dat, gelet op de factoren afstand, zicht en de niet onderzochte milieugevolgen in onderling samenhang bezien, waarbij ook aard en intensiteit van de kap van de houtopstand van belang zijn, gerede twijfel bestaat over het ontbreken van gevolgen van enige betekenis, in ieder geval voor verzoeker 3. De voorzieningenrechter wijst er daarbij op dat als twijfel mogelijk is of de gevolgen van enige betekenis zijn, het voordeel van de twijfel moet worden gegeven. Daarnaast heeft verweerder onvoldoende onderzocht en gemotiveerd waarom verzoekers geen gevolgen van enige betekenis ondervinden door een toename van fijnstof en verkeerslawaai. De voorzieningenrechter komt daarom tot het voorlopige oordeel dat niet vast staat dat het bestreden besluit rechtmatig is. De voorzieningenrechter ziet hierin alleen onvoldoende aanleiding om het verzoek ook toe te wijzen en zal hieronder uitleggen waarom. Betrokken belangen 4.3. De voorzieningenrechter betrekt in zijn afweging het belang van verzoekers bij de schorsing van de kap van de 21 bomen tegenover het belang van de verweerder en de gemeente om de 21 bomen op korte termijn te kunnen kappen. Bij die afweging heeft een groot gewicht dat verzoekers belang hebben bij het afwachten van de uitkomst van hun beroep, omdat naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter twijfel bestaat over de rechtmatigheid van het bestreden besluit. Ter zitting hebben verzoekers echter verklaard geen zicht op de 21 bomen te hebben. De 21 bomen bevinden zich namelijk achter een aanzienlijke bebouwing. Nadelige milieueffecten, vanwege het verdwijnen van die bomen, verwachten verzoekers zelf ook niet te ondervinden vanwege de locatie van de bomen achter de bebouwing. Daar tegenover staat dat de gemeente op de plek van de 21 bomen een tijdelijke werkweg, dan wel ventweg heeft beoogd voor de werkzaamheden van het project Terra Nova. De voorzieningenrechter betrekt ook in zijn afweging dat op 20 september 2022 de omgevingsvergunning voor het project is Terra Nova verleend. Deze omgevingsvergunning is inmiddels onherroepelijk waardoor de gemeente met het kappen van de 21 bomen ook niet handelt in strijd met het eigen bomenbeleid. Uitkomst belangenafweging 4.4. Gelet op het vorenoverwogene is het belang van verzoekers naar het oordeel van de voorzieningenrechter uiteindelijk niet zwaarwegender dan het belang van verweerder bij de kap van de 21 bomen, omdat verzoekers geen nadelige gevolgen ondervinden door de kap van deze 21 bomen . De voorzieningenrechter concludeert daarom dat de belangen, die gemoeid zijn met de uitvoering van de kap van de 21 bomen, zwaarder wegen dan het belang bij het behoud van de 21 bomen. De voorzieningenrechter wijst het verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening af. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.