ECLI:NL:RBDHA:2022:7781

proces-verbaal RECHTBANK DEN HAAG Team Handel Zaaknummer / rolnummer: C/09/611768 / HA ZA 21/448 Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak van 19 juli 2022 in de zaak van LYONDELL CHEMIE NEDERLAND B.V. te Rotterdam, eiseres, advocaat: mr. H.J. van der Baan te Amsterdam, TEGEN ZURICH INSURANCE PLC NIEDERLASSUNG FÜR DEUTSCHLAND te Dublin, Ierland, gedaagde, advocaat: mr. C.J. Jager te Amsterdam, met als interveniënt OSCHATZ ENERGY AND ENVIRONMENT GMBH te Essen, Duitsland, advocaat: mr. Chr.F. Kroes te Amsterdam. Partijen worden hierna Lyondell Chemie, Zurich en Oschatz genoemd. 1Het procesverloop 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het vonnis in incident van 4 augustus 2021, waarin de rechtbank Zurich heeft toegestaan Oschatz en Christof Industries Global GmbH in vrijwaring op te roepen; - de conclusie van antwoord namens Oschatz, zonder producties; - de conclusie van antwoord namens Zurich, zonder producties; - het tussenvonnis van 18 mei 2022, waarin een mondeling behandeling is bepaald; - de akte aanvullende productie namens Lyondell Chemie, met productie 34; - de akte houdende overlegging productie ten behoeve van zitting van 19 juli 2022 namens Oschatz, met productie O-1; - de mondeling behandeling van 19 juli 2022. Voor Lyondell Chemie zijn verschenen [naam 1], senior counsel operations en [naam 2], assistant general counsel LyondellBasell, bijgestaan door mrs. M.E. Bulten, J.H. Fahner en W.M. Smelt. Voor Zurich zijn verschenen de advocaat voornoemd en mrs. L.L. Bakker en B.J. Hermans. Voor Oschatz is verschenen [naam 3], managing director, bijgestaan door de advocaat voornoemd en mr. G.H.A. Luggeri-Radechi. Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden en deze aantekeningen zijn in het griffiedossier gevoegd. 1.2. Na afloop van de mondelinge behandeling heeft de rechtbank met toepassing van artikel 30p van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering ter zitting onmiddellijk mondeling uitspraak gedaan.

De rechtbank: In het incident 2.1. compenseert de proceskosten tussen partijen in die zin dat iedere partij zijn eigen kosten draagt; In de hoofdzaak 2.2. wijst de vorderingen af; 2.3. veroordeelt Lyondell Chemie in de proceskosten, aan de zijde van Zurich tot op heden begroot op € 12.198; 2.4. veroordeelt Lyondell Chemie in de proceskosten, aan de zijde van Oschatz tot op heden begroot op € 12.198, te vermeerderen met de wettelijke rente over voornoemde bedrag te rekenen vanaf 14 dagen na betekening van dit vonnis tot aan de dag van volledige betaling; 2.5. verklaart de veroordelingen onder 2.3. en 2.4. uitvoerbaar bij voorraad.

3.1. De rechtbank geeft hiervoor de volgende motivering. 3.2. Lyondell Chemie is feitelijk bestuurder en exploitant van LyondellBasell Covestro Manufacturing Maasvlakte V.O.F. (hierna LyondellBasell). Op basis van een aan haar verstrekte onherroepelijke volmacht is Lyondell Chemie bevoegd om LyondellBasell te vertegenwoordigen. 3.3. LyondellBasell opereert een chemicaliën fabriek in Maasvlakte, Rotterdam. 3.4. Oschatz is een ontwikkelings- en bouwbedrijf gevestigd in Duitsland en actief op het gebied van industriële bouw en energie- en milieutechnologie. 3.5. Op 27 februari 2018 is een EPC aannemingsovereenkomst gesloten voor de ontwikkeling en bouw van een afvalverbrander tussen LyondellBasell als “owner” en Oschatz als “contractor” voor een bedrag van € 43.500.000 (hierna de Overeenkomst). Op de eerste bladzijde van de Overeenkomst is vermeld: “services, supplies, construction contract for the incinerator package related to waste water treatment project in maasvlakte, nl”. Op pagina 14 van de Overeenkomst, de handtekeningenpagina, staat het volgende vermeld: “Signed by Lyondell Chemie Nederland B.V. in its capacity as operator of and for and on behalf of LyondellBasell Covestro Manufacturing Maasvlakte VOF” 3.6. In artikel 10.8.1. van de Overeenkomst is bepaald dat Oschatz een “unconditional, irrevocable Advance Payment Bond” dient te verstrekken aan owner, dit is LyondellBasell. In artikel 12.22 van de Overeenkomst is bepaald dat Oschatz een “Performance Guarantee” dient te verstrekken aan owner, wederom LyondellBasell. Een voorbeeld tekst van de te verstrekken bankgaranties is opgenomen in bijlagen bij de Overeenkomst. In beide bijlagen staat in de aanhef Lyondell Chemie genoemd als degene aan wie de bankgaranties moeten worden verstrekt en wordt gerefereerd aan een overeenkomst met Lyondell Chemie. 3.7. Zurich heeft aan Lyondell Chemie een Advance Payment Bond (hierna de Advance Payment Bond) en een Performance Guarantee (hierna de Performance Guarantee) verstrekt (de Advance Payment Bond en de Performance Guarantee hierna tezamen ook te noemen de bankgaranties). In de bankgaranties is opgenomen dat op 27 februari 2018 een overeenkomst tot stand is gekomen tussen Lyondell Chemie en Oschatz “for the Project: Incinerator Package related to Waste Water Treatment Project in Maasvlakte, NL”. In de Advance Payment Bond is opgenomen dat “a Contract has been concluded between” Oschatz en Lyondell Chemie en in de Performance Guarantee is opgenomen dat “they [= Oschatz] have concluded with you [= Lyondell Chemie] a contract”. 3.8. Op 27 september 2020 heeft Lyondell Chemie de Advance Payment Bond ingeroepen en Zurich verzocht een bedrag van € 1.719.120 aan haar te betalen. Zij heeft in de brief onder meer geschreven dat LyondellBasell de overeenkomst als bedoeld in de Advance Payment Bond heeft beëindigd. Tevens heeft Lyondell Chemie op 27 september 2020 de Performance Guarantee ingeroepen en Zurich verzocht een bedrag van € 4.350.000 aan haar te betalen. Zurich heeft betaling geweigerd. 3.9. Op basis van de tekst van de bankgaranties is Nederlands recht hierop van toepassing. 3.10. Tussen partijen is niet in geschil dat de door Zurich verstrekte bankgaranties een abstract karakter hebben. Op grond van vaste rechtspraak komt bij de uitleg van dergelijke bankgaranties een groot gewicht toe aan de strikt te lezen bewoordingen van de garantie; het beginsel van strikte conformiteit. Het abstracte karakter houdt in dat een bank betaling niet mag weigeren op grond van verweren ontleend aan de onderliggende rechtsverhouding. Verweren ontleend aan de onderliggende rechtsverhouding staan dus niet aan de betalingsplicht van de bank in de weg, indien aan de in de bankgarantie gestelde voorwaarden is voldaan (HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:600). Zoals Lyondell Chemie zelf stelt in de dagvaarding: De bank hoeft zich er enkel van te vergewissen dat aan de voorwaarden van de bankgarantie is voldaan. Indien een letterlijke interpretatie van de bankgarantie geen uitkomst biedt, moet bij verdere uitleg de Haviltex-norm worden toegepast (AG Wesseling-Van Gent bij HR 14 december 2018, ECLI:NL:PHR:2018:1188). 3.11. Voorwaarde voor de uitkering onder de Advance Payment Bond en de Performance Guarantee is dat Oschatz moet zijn tekort geschoten in de overeenkomst waarvoor de bankgaranties zijn gesteld. In beide bankgaranties wordt in dat kader verwezen naar de omstandigheid dat Oschatz “has not fulfilled his contractual (…) obligations.” In beide bankgaranties is opgenomen dat Lyondell Chemie Zurich in een schriftelijke verklaring moet berichten dat van deze situatie sprake is. 3.12. De overeenkomst waarnaar in de bankgaranties wordt verwezen bestaat echter niet. Lyondell Chemie en Oschatz hebben geen overeenkomst gesloten. Er is wel sprake van een overeenkomst tussen LyondellBasell en Oschatz, dat is de Overeenkomst, maar Lyondell Chemie is daarbij geen partij. De omstandigheid dat zij als operator van LyondellBasell namens LyondellBasell de Overeenkomst heeft getekend, maakt dit niet anders. Dit betekent dat de rechtsverhouding waarvoor de bankgaranties zijn gesteld, ontbreekt. Dit is niet een evident onbeduidend gebrek, maar een gebrek dat de bankgaranties de facto waardeloos maakt. Want als de overeenkomst waarvoor de bankgarantie is gesteld, niet bestaat, kan de bankgarantie niet geldig worden ingeroepen (zie ook R.I.V.F. Bertrams in zijn noot onder het vonnis van de Rechtbank Oost-Brabant van 25 november 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:6746, JOR 2016/51). 3.13. Lyondell Chemie heeft nog aangevoerd dat Lyondell Chemie en Oschatz bedoeld hebben om in de Advance Payment Bond en in de Performance Guarantee te verwijzen naar de Overeenkomst. Maar als bedoeld is te verwijzen naar de Overeenkomst, dan hadden beide bankgaranties aan LyondellBasell verstrekt moeten worden, zoals in de Overeenkomst ook als voorwaarde is opgenomen. Op grond van de Overeenkomst heeft Oschatz immers geen verplichtingen jegens Lyondell Chemie die zij niet na kan komen en waarvoor bankgaranties moeten worden afgegeven. 3.14. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Lyondell Chemie nog betoogd dat het wel degelijk de bedoeling was dat de bankgaranties op basis van de Overeenkomst werden verstrekt aan Lyondell Chemie als begunstigde. Daartoe verwijst zij onder meer naar de tekst van de bankgaranties in de bijlagen bij de Overeenkomst. Oschatz heeft dit weersproken. Zij voert aan dat sprake is van een fout in de beide bankgaranties en zij heeft ter ondersteuning van dit betoog een eerdere gemarkeerde concept versie van de Overeenkomst overgelegd waaruit blijkt dat Lyondell Chemie in een eerdere versie als wederpartij van Oschatz was opgenomen. Bij de daarop volgende wijziging van de contractspartij van Lyondell Chemie naar LyondellBasell is vergeten de tekst van de bankgaranties in de bijlagen aan te passen, aldus Oschatz. Deze versie van Oschatz van hetgeen is gebeurd lijkt aannemelijk. Als het daadwerkelijk de bedoeling was geweest dat Lyondell Chemie als derde begunstigde in de bankgaranties had moeten worden opgenomen, dan hadden partijen dit in de bankgaranties zo moeten verwoorden. De huidige tekst van de bankgaranties laat geen ruimte voor een uitleg in lijn met de stellingen van Lyondell Chemie. Daarin wordt immers alleen verwezen naar een overeenkomst tussen Lyondell Chemie en Oschatz en wordt LyondellBasell helemaal niet genoemd. Ook heeft Lyondell Chemie niet gesteld op basis van welke contractuele afspraak zij dan als derde begunstigde recht had op uitbetaling van de bedragen onder de bankgaranties.

De stelling dat zij als operator van LyondellBasell namens LyondellBasell optrad betekent niet dat zij ook gerechtigd was op eigen naam betalingen te ontvangen die bestemd waren voor LyondellBasell. De versie van Oschatz wordt ook nog ondersteund door de door Oschatz gestelde en door Lyondell Chemie niet weersproken omstandigheid dat de bankgaranties, nadat Zurich die had afgegeven, naar LyondellBasell zijn gestuurd en niet naar Lyondell Chemie. Tot slot heeft Lyondell Chemie tijdens de mondelinge behandeling weliswaar betoogd dat de bankgaranties ten gunste van haar moesten worden afgegeven, maar zij heeft tegelijkertijd gesteld dat ze eigenlijk niet weet of er een fout is gemaakt. 3.15. Lyondell Chemie beschuldigt Oschatz nog van willekeur. De rechtbank komt op basis van de tekst van de (abstracte) bankgaranties en de Overeenkomst tot haar oordeel dat Zurich niet gehouden is onder de bankgaranties uit te keren. Deze tekst laat geen ruimte voor de door Lyondell Chemie voorgestane uitleg. Oschatz beroept zich slechts jegens Zurich op de tekst van de bankgaranties. Hierin ziet de rechtbank geen willekeur. 3.16. Een beroep op de redelijkheid en billijkheid baat Lyondell Chemie niet. Het gaat hier om de vraag of Zurich verplicht kan worden de bedragen onder de Advance Payment Bond en de Performance Guarantee uit te betalen. Vast staat dat Lyondell Chemie geen vordering heeft op Oschatz. In dat kader bezien is het niet in strijd met de redelijkheid of billijkheid dat Zurich de bedragen niet aan Lyondell Chemie hoeft uit te betalen. Dit betekent achteraf bezien dat Oschatz nooit aan haar verplichtingen uit de Overeenkomst voor wat betreft de Advance Payment Bond en in de Performance Guarantee heeft voldaan omdat zij deze garanties niet aan de owner heeft verstrekt. Maar dat is iets waarvan Lyondell Chemie zich, gelet op de verplichtingen van Oschatz in de Overeenkomst, van meet af aan bewust had kunnen zijn. Lyondell Chemie had als operator van LyondellBasell ook erop kunnen toezien dat bankgaranties werden afgegeven die aan de Overeenkomst voldeden. 3.17. Ook het beroep van Lyondell Chemie op rechtsverwerking slaagt niet. Zurich heeft met het afgeven van de Advance Payment Bond en de Performance Guarantee niet het gerechtvaardigde vertrouwen bij Lyondell Chemie gewekt dat het ging om deugdelijke bankgaranties. De verantwoordelijkheid dat juiste bankgaranties werden verstrekt, ligt primair bij de beide partijen die de bankgarantie willen, niet bij Zurich. Zie in dit verband ook overweging 5.15. in het advies van AG R.H. de Bock van 23 april 2021 (ECLI:NL:PHR:2021:430) waarin de AG – weliswaar in ander verband – overweegt dat het in beginsel op de weg van de begunstigde ligt om de bankgarantie te weigeren of aan te dringen op wijziging van de betalingsvoorwaarden, indien de bankgarantie niet overeenstemt met wat de begunstigde en de opdrachtgever zijn overeengekomen. In overweging 5.16 overweegt de AG vervolgens: “Het is echter niet uitgesloten dat onder bepaalde omstandigheden moet worden geoordeeld dat de bank wél een zorgplicht heeft ten opzichte van de begunstigde op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. In navolging van Bertrams en Russcher denk ik dat een dergelijke zorgplicht slechts in bijzondere gevallen bestaat, namelijk indien voor de bank direct kenbaar is dat de bankgarantie niet aansluit bij de onderliggende omstandigheden, bijvoorbeeld omdat het inroepen daarvan – gelet op de voorwaarden in de bankgarantie – praktisch onmogelijk is of anderszins uiterst nadelig is voor de begunstigde.” Hoe Zurich in de onderhavige casus direct had kunnen en moeten zien dat verwezen werd naar een niet bestaande overeenkomst, heeft Lyondell Chemie niet gesteld, noch is dit anderszins vast komen te staan. De stelling dat Zurich zelf de bankgaranties heeft afgegeven met de verwijzing naar een overeenkomst tussen Lyondell Chemie en Oschatz is hiervoor onvoldoende. Zurich heeft immers gebruikt gemaakt van de door partijen aangeleverde tekst voor de bankgaranties. Van Zurich kon niet worden verwacht dat zij voordat zij de bankgaranties afgaf onderzoek deed naar de vraag of de onderliggende rechtsverhouding waarnaar in de door Lyondell Chemie en/of Oschatz aangeleverde tekst werd verwezen, wel bestond. Ook op het moment dat tussen Oschatz en Zurich werd gesproken over een verlaging van de Advance Payment Bond kon en mocht Lyondell Chemie niet van Zurich verwachten dat zij op dat moment onderzoek deed naar de onderliggende overeenkomst. 3.18. Een en ander betekent dat Lyondell Chemie, als de in het ongelijk gestelde partij, wordt veroordeeld in de proceskosten. Deze proceskosten worden tot op heden zowel aan de zijde van Zurich als aan de zijde van Oschatz begroot op een bedrag van € 4.200 voor griffierecht en € 8.561 voor salaris advocaat (2 punten à € 3.999, tarief VIII), totaal een bedrag van € 12.198. Voor wat betreft Oschatz te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente. 3.19. In de procedure in het incident tot vrijwaring worden de kosten gecompenseerd, omdat Lyondell Chemie zich in het incident aan het oordeel van de rechtbank had gerefereerd. Deze mondelinge uitspraak is gedaan door mr. A.C. Bordes, en in het openbaar uitgesproken in de aanwezigheid van de griffier, waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal dat is verzonden op 22 juli 2022. WAARVAN PROCES-VERBAAL