ECLI:NL:RBDHA:2022:4055

Rechtbank den haag Zittingsplaats ’s-Gravenhage CB/c Rolnr. 9656453 RL EXPL 22-1648 29 april 2022 Vonnis van de kantonrechter in kort geding in de zaak van: 1 [eiser 1] , wonende te [woonplaats] , 2. [eiser 2]wonende te [woonplaats] , 3. [eiser 3]wonende te [woonplaats] , 4. [eiser 4]wonende te [woonplaats] , 5. [eiser 5]wonende te [woonplaats] , 6. [eiser 6]wonende te [woonplaats] , 7. [eiser 7]wonende te [woonplaats] , eisende partijen, hierna te noemen: het TSO-Team, gemachtigde: mr. M.E.J. van Gelderen (Van Gelderen arbeidsrechtadvocaten), tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon De Staat der Nederlanden (betreffende een kwestie die het Ministerie van Financiën aangaat, meer in het bijzonder de Belastingdienst FIOD), zetelende te ‘s-Gravenhage, hierna te noemen: de FIOD, verwerende partij, gemachtigde: mevr. mr. G.B. Honders 1.1 De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: - de dagvaarding van 8 februari 2022 met 18 producties (nrs. 1 tot en met 18); - de op 9 maart 2022 bij de griffie binnengekomen 19 door de FIOD overgelegde producties (nrs. 1 tot en met 19); - de brief van de gemachtigde van het TSO-Team van 9 maart 2022 met vijf aanvullende producties (nrs. 19 tot en met 23); - de e-mail van de gemachtigde van de FIOD van 9 maart 2022 met een aanvullende productie (nr. 20); - de brief van de gemachtigde van het TSO-Team van 17 maart 2022 met een vermindering van eis. 1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 11 maart 2022. Daarbij is het TSO-Team in persoon verschenen, samen met de gemachtigde van het TSO-Team, vergezeld van mevr. mr. J. Niggelie. Namens de FIOD zijn verschenen [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , alsmede de gemachtigde van de FIOD. Tijdens de mondelinge behandeling hebben de gemachtigden van partijen pleitnotities resp. pleitaantekeningen overgelegd. Van hetgeen verder tijdens de mondelinge behandeling is besproken heeft de griffier zakelijke aantekeningen gemaakt, die zich in het griffiedossier bevinden. 1.3 Na de mondelinge behandeling is vonnis bepaald op 25 maart 2022. Op verzoek van partijen is het vonnis aangehouden tot heden. De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten: 2.1 De FIOD is een dienst van de Belastingdienst, onderdeel van het Ministerie van Financiën, die belast is met de opsporing van fiscale misdrijven. 2.2 Binnen de FIOD bestaat het TSO-Team (TSO = Team Specialistische Operaties), wier taken voornamelijk bestaan uit het voorbereiden en uitvoeren van (heimelijk) plaatsen van technische apparatuur ter opsporing en bestrijding van financiële en/of drugsgerelateerde fraude. Het TSO-Team verricht haar werkzaamheden door heel Nederland op onregelmatige c.q. nachtelijke tijdstippen. 2.3 Vanaf 23 oktober 2021 staat het TSO-Team op non-actief. 3De vordering 3.1 Het TSO-Team vordert bij vonnis, één en ander voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, voor zover de wet zulks toelaat, bij wijze van onmiddellijke voorziening: (I.) de FIOD te veroordelen om het TSO-Team binnen twee werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis onmiddellijk en onvoorwaardelijk toe te laten tot het verrichten van hun eigen werkzaamheden van medewerker opsporing binnen team TSO met alle daarbij behorende taken, bevoegd- en verantwoordelijkheden; (II.) de FIOD te veroordelen om het TSO-Team uiterlijk twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis intern te rehabiliteren middels het doen (laten) uitgaan van een e-mail, te versturen aan alle medewerkers binnen de afdeling O&T, met als onderwerp “rectificatie” en alleen met de navolgende tekst: “Recentelijk is binnen O&T en/of elders melding gemaakt van het feit dat het volledige TSO team op non-actief (”on hold”) is gesteld. Bij vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter te Den Haag is de FIOD opgedragen deze melding c.q. informatie te rectificeren en bekend te maken dat het volledige TSO team met onmiddellijke ingang hun taken bevoegd- en verantwoordelijkheden mag hervatten, nu van een (gewichtige) grond voor de schorsing c.q. non-actiefstelling geen sprake was. De FIOD respecteert de beslissing van de Rechtbank en zal de samenwerking met het TSO team op een vruchtbare en respectvolle basis voortzetten. Wij bieden het volledige TSO team onze welgemeende verontschuldigingen aan voor deze onjuiste beslissing en de vervelende tijd die zij als gevolg daarvan hebben gehad.”, dan wel een tekst door de kantonrechter in goede justitie te bepalen; (III.) de FIOD te veroordelen om uiterlijk twee werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan het TSO-Team te betalen – voor zover nodig bij wijze van voorschot – (a) de tot 25 oktober 2021 reeds geschreven doch niet uitbetaalde verschuivingsuren alsmede, (b) een maandelijkse toelage werktijdverschuiving gelijk aan de gemiddelde geschreven toelage werktijdverschuiving over de maanden januari tot en met september 2021 tot het moment van volledige werkhervatting en (c) een maandelijkse toelage werktijdverschuiving vanaf het moment van werkhervatting tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen ter grootte van de daadwerkelijk geschreven verschuivingen; (IV.) de FIOD te veroordelen om uiterlijk twee dagen na betekening van het te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting – voor zover nodig bij wijze van voorschot – aan het TSO-Team te betalen de hen toekomende toelage onregelmatige dienst e.e.a. conform paragraaf 7.1 van de cao Rijk, zulks ten aanzien van de periode vanaf 25 oktober 2021 tot aan het moment van volledige werkhervatting gelijk aan de gemiddelde toelage onregelmatige dienst over de maanden januari tot en met september 2021 en ten aanzien van de periode vanaf volledige werkhervatting tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst zal eindigen gelijk aan de daadwerkelijk geschreven uren onregelmatige dienst; (V.) de FIOD te veroordelen om uiterlijk twee werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting – voor zover nodig bij wijze van voorschot – aan het TSO-Team te betalen een toelage bereikbaarheids- en beschikbaarheidsdienst e.e.a. conform paragraaf 7.6 van de cao Rijk over de periode van 1 februari 2017, dan wel vanaf het moment van indiensttreding c.q. aanstelling voor zover dat moment later ligt, tot aan het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen; (VI.) de FIOD te veroordelen om uiterlijk twee werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis tegen behoorlijk bewijs van kwijting – voor zover nodig bij wijze van voorschot – aan het TSO-Team te betalen een vergoeding voor de door hen voorafgaand aan de onderhavige procedure noodzakelijk en redelijkerwijs gemaakte juridische kosten ter grootte van EUR 12.480,-- exclusief btw; (VII.) de FIOD te veroordelen om uiterlijk twee werkdagen na betekening van het te wijzen vonnis over de onder III, IV en V genoemde bedragen aan het TSO-Team te betalen de wettelijke verhoging ad 50% alsmede de wettelijke rente vanaf het moment dat de vergoeding maandelijks betaalbaar had dienen te worden gesteld tot aan de dag der algehele voldoening, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen verhoging; (VIII.) de FIOD te veroordelen tot betaling van een dwangsom van EUR 2.500,-- voor iedere dag of elk gedeelte daarvan dat na betekening van het te wijzen vonnis geen (volledige) uitvoering wordt gegeven aam hetgeen onder I en II is opgenomen; (IX.) de FIOD te veroordelen in de kosten van de procedure, daaronder begrepen het salaris advocaat [gemachtigde], eventuele nakosten en executiekosten. 3.2 Aan hun vordering legt het TSO-Team - kort zakelijk samengevat – dat zij ten onrechte en voor een veel te lange tijd op non-actief gesteld zijn en op non-actief gehouden worden. Daarnaast vorderen zij de (vaste) toeslagen waartoe zij op grond van de cao Rijk gerechtigd zijn. 3.3 De vorderingen onder III en IV van het petitum zijn bij brief van 17 maart 2022 door het TSO-Team ingetrokken. 4Het verweer 4.1 De FIOD voert verweer tegen de vordering van het TSO-Team, welk verweer hierna besproken zal worden. Spoedeisend belang 5.1 De vordering van het TSO-Team betreft vordering tot werkhervatting na een betrekkelijk lange periode van op non-actief stelling, naast een vordering tot doorbetaling van vaste inkomsensbestanddelen. Dergelijke vorderingen zijn naar hun aard spoedeisend. Bovendien heeft de FIOD de spoedeisendheid van de vorderingen van het TSO-Team niet ter discussie gesteld. 5.2 In deze procedure moet worden beoordeeld of zozeer aannemelijk is dat ook in een bodemprocedure geoordeeld wordt dat de vorderingen van het TSO-Team toewijsbaar zijn, zodat het verantwoord is op een beslissing in een nog te voeren bodemprocedure vooruit te lopen door nu bij wijze van voorlopige voorziening de vorderingen van het TSO-Team toe te wijzen. Daarnaast speelt ook nog de bijzondere aard van de werkzaamheden van TSO-Team een rol bij de beoordeling, zoals hierna eveneens aan de orde zal komen. 5.3 Uitgangspunt bij de inhoudelijke beoordeling van de vorderingen van het TSO-Team is dat een werknemer in beginsel recht heeft op werk en dat een schorsing of op non-actief stelling slechts aanvaardbaar is in geval van zwaarwegende omstandigheden en dan alleen nog voor een beperkte periode. In ieder geval is een periode van op non-actief stelling vanaf 23 oktober 2021 tot heden onaanvaardbaar lang. Zonder de buitengewone positie en de buitengewone werkzaamheden van het TSO-Team, waarop de kantonrechter hierna zal terugkomen, zou de vordering van het TSO-Team tot wedertewerkstelling, zeker nu het spoedeisend belang van het TSO-Team een gegeven is, waarschijnlijk worden toegewezen. 5.4 In rechtsoverweging 5.2 is besproken dat een vordering in kort geding toewijsbaar is indien het verantwoord is op een beslissing in een nog te voeren bodemprocedure vooruit te lopen. Daarmee wordt normaal gesproken bedoeld dat de rechter in kort geding een inschatting maakt van de proceskansen in de bodemprocedure en op grond daarvan beoordeelt of een vordering voor een voorlopige voorziening toegewezen kan worden. 5.5 In dit specifieke geval heeft de kantonrechter echter ook nog een andere afweging te maken of het verantwoord is de vordering van het TSO-Team toe te wijzen en dat heeft betrekking op de bijzondere positie en de bijzondere werkzaamheden van het TSO-Team. Tijdens de mondelinge behandeling is uitvoerig besproken dat de werkzaamheden van het TSO-Team plaatsvinden in het ‘heimelijk domein’. Daarmee wordt bedoeld dat de werkzaamheden van het TSO-Team voornamelijk betreffen het voorbereiden en uitvoeren van het (heimelijk) plaatsen van technische apparatuur ter opsporing van financiële en/of druggerelateerde fraude. Deze werkzaamheden worden op onregelmatige en vaak nachtelijke tijdstippen verricht en vinden vaak plaats op locaties, waar de verdachte handelingen plaatsvinden. 5.6 Deze werkzaamheden van het TSO-Team zijn daardoor niet van gevaren ontbloot en het is ook om die reden dat alle leden van het TSO-Team een specialistische opleiding hebben gevolgd aan de Politieacademie en vaak ervaring hebben opgedaan in krijgsmachtonderdelen en ervaring hebben opgedaan in risicovolle operaties in binnen- en buitenland. 5.7 Juist vanwege de risicovolle werkzaamheden van het TSO-Team is het een vereiste dat de leden van het team onbegrensd moeten kunnen vertrouwen op elkaar, maar ook onbegrensd kunnen vertrouwen op hun leidinggevenden. Uit de overgelegde stukken en uit hetgeen tijdens de mondelinge behandeling is besproken komt naar voren dat er geen sprake is van een onbegrensd vertrouwen van de leden van het TSO-Team in de leidinggevenden. Naar het oordeel van de kantonrechter staat dat aan een toewijzing van de vordering tot tewerkstelling in de weg. De werkzaamheden van het TSO-Team zijn zo risicovol en kunnen voor de leden van het TSO-Team zulke dramatische consequenties hebben dat er geen sprake mag en kan zijn van enige ruis tussen de leden van het TSO-Team onderling en ook geen enkele ruis tussen het TSO-Team en de leidinggevenden. Omdat er wel sprake is van ruis tussen het TSO-Team en de leidinggevenden is de kantonrechter van oordeel dat het niet verantwoord is, juist in het belang van de veiligheid van het TSO-Team zelf, om de vordering tot wedertewerkstelling toe te wijzen. 5.8 Het voorgaande neemt niet weg dat er gedurende een lange aanloopperiode met verschillende wisselingen van leidinggevenden een onaanvaardbare situatie is ontstaan, nu er sprake is van een impasse tussen leidinggevenden en het TSO-Team en deze impasse reeds sinds 23 oktober 2021 voortduurt. Deze impasse dient doorbroken te worden en het ligt daarbij op de weg van de leidinggevenden bij de FIOD op welk niveau dan ook om het ertoe te leiden dat op de kortst mogelijke termijn duidelijkheid ontstaat voor het TSO-Team of, op welke wijze, in welke (leidinggevende) structuur en onder leiding van welke leidinggevenden zij hun werkzaamheden kunnen hervatten. Net als in elke organisatie valt ook in het voorliggende geval niet uit te sluiten dat, om welke reden dan ook, aan de werkzaamheden van het TSO-Team een einde komt, of sprake zal moeten zijn van een reorganisatie, maar een besluit daartoe dient de normale besluitvormings- en inspraakprocedures te doorlopen. Zolang niet tot opheffing van het TSO-Team is besloten, of daartoe een onderbouwde besluitvormingsprocedure in gang is gezet, is het aan FIOD om er alles aan de doen het TSO-Team op een verantwoorde en vooral veilige wijze de werkzaamheden te laten hervatten. 5.9 In het licht van het voorgaande wil de kantonrechter niet onvermeld laten dat tijdens de mondelinge behandeling de aanwezige leidinggevende van de FIOD weinig blijk gaf een uitweg uit de bestaande impasse te zien. Zoals hiervoor reeds is overwogen ligt het toch echt op de weg van de FIOD, en vooralsnog enkel op de weg van de FIOD als de werkgever van het TSO-Team, om ofwel het TSO-Team op korte termijn in staat te stellen de werkzaamheden het hervatten of, indien een hervatting van de werkzaamheden in de huidige structuur of met de huidige bezetting niet mogelijk of opportuun is, een reorganisatie in gang te zetten en zodoende op die wijze duidelijkheid te verschaffen aan het TSO-Team ten aanzien van de toekomst. 5.10 Uit het voorgaande vloeit voort dat de vordering tot wedertewerkstelling zal worden afgewezen. Ook de met die vordering samenhangende vorderingen tot het doen uitgaan van een rectificatie-e-mail en het verbinden van een dwangsom aan de wedertewerkstelling zullen worden afgewezen. De kantonrechter zal nu de overgebleven vorderingen van het TSO-Team bespreken. 5.11 De vordering van het TSO-Team tot betaling van de toelage bereikbaarheids- en beschikbaarheidsdiensten (petitum onder V.) zal worden afgewezen op de grond dat de FIOD in deze procedure voldoende onderbouwd heeft bestreden dat het TSO-Team, anders dan bij uitzondering, geen recht heeft gehad en thans ook niet heeft op uitbetaling van deze toelage. Omdat in deze kort geding procedure geen ruimte is voor verder debat en/of verdere bewijsvoering kan deze vordering thans niet worden toegewezen. 5.12 Ook de vordering van het TSO-Team tot vergoeding van de volledige proceskosten (petitum onder VI.) zal worden afgewezen. Niet alleen zal de vordering van het TSO-Team in deze procedure althans voor een groot deel worden afgewezen, ook is vooralsnog niet in voldoende mate komen vast te staan dat de FIOD rechtens tot meer gehouden zou zijn dan tot vergoeding aan het TSO-Team van de forfaitaire proceskosten. Dit neemt overigens niet weg dat in een nog te voeren bodemprocedure anders geoordeeld zal worden, maar deze kort geding procedure leent zich niet tot een toewijzing van een zo verstrekkende vordering. 5.13 De vordering tot het betalen van de wettelijke verhoging van artikel 7:625 BW zal worden toegewezen, met dien verstande dat de kantonrechter het percentage van de verhoging zal matigen tot 25 %. In rechtsoverweging 5.3 is reeds overwogen dat de op non-actief stelling onaanvaardbaar lang duurt en in de rechtsoverwegingen daarna is besproken dat de vordering tot wedertewerkstelling alleen daarom niet toegewezen kan worden omdat de veiligheid van het TSO-Team in het geding is. Dat betekent dat de leden van het TSO-Team ook recht hebben op doorbetaling van hun vaste inkomenselementen en daarvan is gebleken dat de FIOD die pas zeer kort voor de mondelinge behandeling heeft betaald. Vanwege de late betaling van de verschuivingsuren, waarvan niet althans niet voldoende is betwist dat deze vaste inkomensbestanddelen betreffen, heeft het TSO-Team recht op betaling van de wettelijke verhoging. De kantonrechter zal het percentage van de wettelijke verhoging niettemin matigen tot 25%, omdat niet uit te sluiten valt dat de FIOD vanuit haar optiek de betaling van de verschuivingsuren op goede gronden had opgeschort. De kantonrechter, bij wijze van voorlopige voorziening: 1. veroordeelt de FIOD tot betaling van de wettelijke verhoging over de te late betalingen van de verschuivingsuren, waarbij de kantonrechter het percentage van de wettelijke verhoging matigt tot 25%, alsmede in de wettelijke rente over de te laat betaalde verschuivingsuren en de wettelijke verhoging vanaf het moment dat de vergoeding maandelijks betaalbaar had dienen te worden gesteld tot aan de dag der algehele voldoening; 2. veroordeelt de FIOD in de proceskosten aan de zijde van het TSO-Team, begroot op een bedrag van € 958,02, waarvan € 747,00 als het aan de gemachtigde van het TSO-Team toekomende salaris; 3. veroordeelt de FIOD tot betaling van € 124,00 aan nasalaris, voor zover het TSO-Team daadwerkelijk nakosten zal maken, en voorts, indien betekening van het vonnis heeft plaatsgevonden, te vermeerderen met de explootkosten van betekening van het vonnis; 4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5. wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit vonnis is gewezen door mr. C.W.D. Bom, kantonrechter, en is uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 april 2022, in tegenwoordigheid van de griffier.