ECLI:NL:RBDHA:2022:2010

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/624881 / KG ZA 22/127 Vonnis in kort geding van 11 maart 2022 in de zaak van Stichting Islamitisch Onderwijs Nederland te Amsterdam, die het Cornelius Haga Lyceum te Amsterdam in stand houdt, eiseres, advocaat mr. W.E. Pors te Den Haag, tegen: de Staat der Nederlanden (Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap; Inspectie van het Onderwijs) te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. J. Bootsma te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘SIO’ en ‘de Inspectie’. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 10 februari 2022 met producties 1 tot en met 8; - de door de Inspectie overgelegde conclusie van antwoord met producties 1 tot en met 12; - de door SIO overgelegde producties 9 tot en met 12; - de op 3 maart 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. SIO is het bevoegd gezag van het Cornelius Haga Lyceum, een bijzondere school voor voortgezet onderwijs op Islamitische grondslag in Amsterdam, hierna ‘de school’. De school is op grond van de Wet op het Onderwijstoezicht (WOT) onderworpen aan geregeld toezicht door de Inspectie. De Inspectie heeft daarbij de taak erop toe te zien dat de voorschriften van (in dit geval) de Wet op het voortgezet onderwijs (WVO) worden nageleefd en om de ontwikkeling van (de kwaliteit van) het onderwijs te bevorderen. In dat verband doet de Inspectie ten minste eens in de vier jaar onderzoek naar de kwaliteit van het onderwijs van een onderwijsinstelling. 2.2. De Inspectie legt de bevindingen van haar onderzoek vast in een rapport. De procedure voor de totstandkoming van dit rapport, neergelegd in de WOT, houdt in dat de Inspectie eerst een conceptrapport opstelt, waarna het bestuur van de school in de gelegenheid wordt gesteld om een reactie te geven. Als er geen overeenstemming wordt bereikt over de inhoud van het definitieve rapport kan de zienswijze van het bestuur van de school desgewenst in een bijlage bij dat rapport worden opgenomen. De WOT schrijft vervolgens voor dat de Inspectie het rapport in de vijfde week na de vaststelling daarvan openbaar maakt. 2.3. In 2018 en 2019 heeft de Inspectie onderzoek gedaan naar SIO. Op 29 mei 2019 heeft de Inspectie naar aanleiding daarvan een rapport ‘Onderzoek bestuur en scholen’ opgesteld waarin diverse tekortkomingen in de naleving van de wet zijn geconstateerd en waarbij aan SIO een aantal herstelopdrachten is gegeven. 2.4. De Inspectie is in maart 2020 begonnen met het herstelonderzoek met betrekking tot SIO. In een tussenrapport van 1 september 2020 heeft de Inspectie geconcludeerd dat SIO nog niet (volledig) aan de gegeven herstelopdrachten heeft voldaan. Daarom is aan de Inspectie opdracht gegeven om uiterlijk op 1 februari 2021 volledig aan de herstelopdrachten te voldoen. In februari 2021 is het herstelonderzoek door de Inspectie vervolgd en op 10 mei 2021 heeft de Inspectie opnieuw een rapport opgesteld waarin zij tot de conclusie komt dat SIO inmiddels aan een aantal herstelopdrachten heeft voldaan, maar dat er ook nog vier herstelopdrachten zijn waaraan SIO niet heeft voldaan, waarbij is opgenomen dat SIO uiterlijk op 1 september 2021 aan die resterende herstelopdrachten moet hebben voldaan. In het rapport van 10 mei 2021 is – voor zover hier van belang – opgenomen: “Voldaan. Na het herstelonderzoek van 2020 concludeerden we dat formeel voldaan was aan het papieren deel van de herstelopdracht: op basis van de gewijzigde documenten is effectief tegenspraak meer dan voorheen mogelijk. Tegelijkertijd konden we gezien de omstandigheden (bestuurlijke crisis) nog niet beoordelen of de intern toezichthouders hun wettelijke taken ook al afdoende in de praktijk uitvoerden. Nu in februari 2021 kunnen we dat wel. Op grond van documenten en gesprekken concluderen we dat het algemeen bestuur haar toezichthoudende taken ook in de praktijk voldoende waarmaakt. Daarnaast is er een code voor goed bestuur geadopteerd en is het interne toezicht uitgebreid met twee personen.” 2.5. In september 2021 heeft de Inspectie opnieuw herstelonderzoek gedaan. Zij heeft haar bevindingen vastgelegd in het conceptrapport ‘Herstelonderzoek bestuur’, dat op 12 november 2021 aan SIO is toegestuurd. SIO heeft vervolgens op 10 december 2021 een zienswijze op het conceptrapport gegeven, waarna de Inspectie het ‘Herstelonderzoek bestuur’ op 3 januari 2022 definitief heeft vastgesteld. 2.6. In het definitieve rapport van 3 januari 2022, hierna ‘rapport Herstelonderzoek bestuur’, heeft de Inspectie voor zover hier van belang het volgende opgenomen: “(…) De conclusie is dat aan geen van de herstelopdrachten volledig is voldaan. Tevens stellen we vast dat het bestuur beperkt aandacht heeft besteed aan de herstelopdrachten, en als dat gebeurd is, veelal in een laat stadium. We stellen de volgende tekortkomingen vast:  Uit de vastgestelde statuten blijkt niet dat de onafhankelijke positie van de interne toezichthouder is geborgd. De nieuwe statuten van 2021, waaruit dit wel blijkt, zijn niet vastgesteld.  Het jaarverslag is niet ingediend. Het concept vermeldt slechts de intentie tot een code goed bestuur, en geen afwijkingen daarvan. De Inspectie ziet echter wel afwijkingen, waaronder onvoldoende expertise, ervaring en diversiteit in de eigen geleding.  Er zijn onvoldoende gevulde bekwaamheidsdossiers van de personeelsleden aanwezig. Niet elk personeelslid beschikt over een VOG.  Niet alle docenten beschikken over de juiste bevoegdheid. (…) 2.1 Oordelen herstelopdrachten (…) Herstelopdracht 1: Het bestuur moet zorgen dat het beschikt over vastgestelde statuten en reglementen waaruit blijkt dat de onafhankelijke positie van de interne toezichthouder geborgd is. Resultaat: Deels voldaan. Het huishoudelijk reglement is vastgesteld. De nieuwe statuten van 2021, die inhoudelijk voldoen aan de eis van borging van de onafhankelijke positie van de interne toezichthouder, zijn niet vastgesteld. Deze zijn niet bij notariële akte tot stand gekomen en op het kantoor van het handelsregister neergelegd. (…) Herstelopdracht 2: Het bestuur moet de vermelde afwijkingen corrigeren dan wel de afwijkingen vermelden in het jaarverslag. Resultaat: Niet voldaan. De inspectie heeft geen jaarverslag 2020 ontvangen. De afwijkingen van de code voor goed bestuur zijn nog grotendeels aanwezig. Toelichting: (…) Een klein deel van de afwijkingen is opgeheven. in de week van het herstelonderzoek van september 2021 heeft het bestuur twee documenten op de website geplaatst.(…) Op de website ontbreken echter nog steeds de statuten, het rooster van aftreden en een geactualiseerde klachtenregeling. Van het laatste document toont het bestuur, ondanks onze vragen hierover, niet aan dat dit er is.(…) De overige afwijkingen bestaan nog steeds. Ook het concept-jaarverslag 2020 bevat geen verslag van een evaluatie van het functioneren van het dagelijks bestuur door het intern toezicht. Ook de afwijking betreffende de aanwezigheid van voldoende expertise, ervaring en diversiteit in de eigen geleding duurt voort. De samenstelling van het algemeen bestuur is sinds mei 2021 ongewijzigd. Wel zegt het bestuur bestuurlijke scholing te volgen en mag aangenomen worden dat daardoor de expertise toeneemt. Ook heeft het bestuur inmiddels weer een half jaar ervaring opgedaan. Of de scholing en ervaring ook resultaat hebben opgeleverd is echter niet aantoonbaar gemaakt. Aan de diversiteit binnen het bestuur is niets veranderd. Het algemeen bestuur heeft verklaard daartoe ook geen voornemens meer te hebben. Tijdens het vorige herstelonderzoek erkende het bestuur nog dat de organisatie gebaat is bij meer diversiteit in het bestuur. (…) Het concept-jaarverslag 2020 bevat geen afwijkingen. Wel staat er in het verslag de volgende passage die maakt dat het opnieuw onduidelijk is of het bestuur nu daadwerkelijk een code voor goed onderwijs hanteert, zoals wettelijk verplicht (art. 103, eerste lid, WVO): ‘SIO heeft de intentie zich te conformeren aan de Code Goed Onderwijsbestuur VO van de VO-Raad. 3.1. SIO vordert – zakelijk weergegeven – (1) de Inspectie te bevelen om binnen drie dagen na (de betekening van) dit vonnis het rapport Herstelonderzoek bestuur in te trekken; (2) de Inspectie te verbieden het rapport Herstelonderzoek bestuur opnieuw vast te stellen zolang de onrechtmatig geoordeelde passages niet zijn verwijderd of aangepast; (3) de Inspectie te verbieden om het rapport Herstelonderzoek bestuur openbaar te maken, dan wel (4) een andere gepaste voorziening te treffen, een en ander met veroordeling van de Inspectie in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.2. Daartoe stelt SIO – samengevat – het volgende. SIO is het niet eens met de inhoud van het rapport Herstelonderzoek bestuur. Haar bezwaren richten zich tegen de conclusies van de Inspectie dat uit de vastgestelde statuten niet blijkt dat de onafhankelijke positie van de interne toezichthouder is geborgd en dat de nieuwe statuten van 2021, waaruit dit wel blijkt, niet zijn vastgesteld (tekortkoming 1) en dat de Inspectie geen definitief jaarverslag heeft ontvangen met een bestuursverslag waarin de gehanteerde code goed bestuur wordt vermeld en waarin de afwijkingen van de code goed bestuur zijn verantwoord (tekortkoming 2). Volgens SIO zijn deze conclusies, in ieder geval voor wat betreft het intern toezicht, het jaarverslag, de diversiteit en de Code Goed Onderwijsbestuur VO, hierna de ‘code goed bestuur’, evident onjuist en daarmee onrechtmatig en weegt haar belang om te voorkomen dat zij door de publicatie van het rapport Herstelonderzoek bestuur onevenredig wordt benadeeld zwaarder dan het belang van de Inspectie om een rapport dat onmiskenbaar onjuistheden bevat openbaar te maken. 3.3. De Inspectie voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. Ontvankelijkheid 4.1. De Inspectie heeft allereerst betwist dat SIO (een spoedeisend) belang heeft bij toewijzing van haar vorderingen. Volgens de Inspectie heeft de vaststelling van het rapport Herstelonderzoek bestuur al plaatsgevonden en is het daarom niet mogelijk om dit rapport in te trekken, dan wel opnieuw vast te stellen. Daarnaast heeft de Inspectie aangevoerd dat al op de website van de Inspectie bekend is gemaakt dat SIO herstelopdrachten heeft gekregen, zodat SIO ook om die reden geen belang heeft bij haar vorderingen. Met betrekking tot het gevorderde verbod om het rapport Herstelonderzoek bestuur openbaar te maken heeft de Inspectie zich ten slotte op het standpunt gesteld dat de bestuursrechter exclusief bevoegd is om zich over die kwestie te buigen. 4.2. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de Inspectie terecht naar voren heeft gebracht dat de burgerlijke voorzieningenrechter niet bevoegd is om kennis te nemen van een vordering met betrekking tot de openbaarmaking van een inspectierapport zoals het rapport Herstelonderzoek bestuur. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter laat dit echter onverlet dat de burgerlijke voorzieningenrechter bevoegd is om een voorlopig oordeel te geven over de mogelijke civielrechtelijke onrechtmatigheid van het gewraakte rapport, zodat het SIO vrij staat daarover in kort geding een voorlopig oordeel te vragen. Voor zover de Inspectie heeft betoogd dat SIO geen belang meer heeft bij haar vorderingen, omdat het rapport Herstelonderzoek bestuur al is vastgesteld en omdat al bekend is gemaakt dat SIO herstelopdrachten heeft gekregen, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Dat laat immers onverlet dat in dit kort geding een voorlopig oordeel kan worden gegeven over de vraag of het rapport Herstelonderzoek bestuur (op onderdelen) onrechtmatig is. Dat zou er in voorkomend geval, zoals de Inspectie ook heeft erkend, toe kunnen leiden dat de Inspectie besluit het reeds vastgestelde rapport Herstelonderzoek bestuur aan te passen of aan te vullen. Ook valt niet uit te sluiten dat een (voor SIO gunstig) oordeel in dit kort geding, zelfs indien er van wordt uitgegaan dat de openbaarmaking slechts in een bestuursrechtelijke procedure kan worden aangetast en de Inspectie niet tot een aanpassing wil overgaan, door SIO kan worden gebruikt om ouders en leerlingen nader te informeren over de wijze waarop zij haar bestuur heeft ingericht en in hoeverre dit aan de wettelijke vereisten voldoet. 4.3. Gelet op het voorgaande acht de voorzieningenrechter het spoedeisend belang van SIO gegeven. In het navolgende zal daarom inhoudelijk worden beoordeeld of de vorderingen van SIO (op onderdelen) kunnen slagen. 4.4. De voorzieningenrechter neemt tot uitgangspunt dat bij de beantwoording van de vraag of er aanleiding bestaat het rapport Herstelonderzoek bestuur (op onderdelen) onrechtmatig te achten marginaal moet worden getoetst of de Inspectie in redelijkheid tot haar oordelen/bevindingen heeft kunnen komen. Daarbij kan een oordeel van de Inspectie slechts als onrechtmatig worden aangemerkt als de door de Inspectie gevolgde procedure evident onzorgvuldig is geweest, de feiten evident onjuist zijn vastgesteld of de conclusies evident niet concludent zijn. 4.5. Anders dan SIO acht de voorzieningenrechter het oordeel van de Inspectie met betrekking tot tekortkoming 1 en tekortkoming 2 niet evident onjuist, noch anderszins onrechtmatig. SIO heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende argumenten naar voren gebracht die tot de slotsom moeten leiden dat de Inspectie in redelijkheid niet tot haar oordelen heeft kunnen. Dit betekent dat de vorderingen van SIO niet voor toewijzing vatbaar zijn. Daartoe is het volgende redengevend. Tekortkoming 1 4.6. In het rapport Herstelonderzoek bestuur heeft de Inspectie geconcludeerd dat uit de geldende statuten niet blijkt dat de onafhankelijke positie van de interne toezichthouder voldoende is geborgd en dat de in 2021 opgestelde statuten, die op dat punt zijn aangepast, (nog) niet zijn vastgesteld. Dat de aangepaste Statuten in concept klaar zijn maar ten tijde van het opstellen van het rapport Herstelonderzoek bestuur (en ook thans) nog niet notarieel zijn vastgelegd, is tussen partijen niet in geschil. Daarmee staat vast dat de in het rapport Herstelonderzoek bestuur opgenomen vermelding, die ziet op het nog niet van kracht zijn van de aangepaste statuten, in zoverre juist is. 4.7. SIO heeft zich echter op het standpunt gesteld dat ook de geldende statuten reeds voldoende waarborgen bieden voor adequaat intern toezicht. De interne toezichthouder van de school is volgens haar wel degelijk onafhankelijk en het intern toezicht wordt effectief uitgeoefend. SIO beroept zich daarbij op een arrest van 2 maart 2021 van het Gerechtshof Amsterdam (ECLI:NL:GHAMS:2021:583), hierna ‘het arrest van het hof’, waarin met betrekking tot het ontslag van de toenmalige directeur-bestuurder van SIO is overwogen dat de statuten zo moeten worden begrepen dat daarin met ‘bestuur’ alleen het algemeen bestuur wordt bedoeld en dat de directeur-bestuurder daarbij geen stemrecht heeft. Het hof heeft daarom voorshands geoordeeld dat het ontslagbesluit rechtsgeldig genomen is. Gelet op deze uitleg van de huidige statuten door de bevoegde rechter is het daaraan tegengestelde oordeel van de Inspectie evident onjuist, aldus SIO. Het oordeel van de Inspectie is volgens SIO bovendien in strijd met een eerder gegeven oordeel in een conceptrapport van november 2018, terwijl de statuten van SIO sindsdien niet gewijzigd zijn. SIO heeft daarom gesteld dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat haar statuten aan de WVO voldoen. Ten slotte heeft SIO gesteld dat het rapport Herstelonderzoek bestuur niet ziet op het daadwerkelijk functioneren van het intern toezicht, maar slechts op het ontbreken van vastgestelde statuten en reglementen die aan dat functioneren ten grondslag liggen. 4.8. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Inspectie voldoende heeft onderbouwd dat in de geldende statuten van SIO onvoldoende is gewaarborgd dat de functies van bestuur en intern toezicht op het bestuur gescheiden zijn en dat deugdelijk en onafhankelijk intern toezicht wordt uitgeoefend. Voor zover SIO zich heeft beroepen op het arrest van het hof, waaruit volgens haar blijkt dat ook de huidige statuten op het punt van toezicht voldoen, volgt de voorzieningenrechter haar daarin niet. Terecht heeft de Inspectie naar voren gebracht dat het hof slechts in het voorliggende concrete geval heeft geoordeeld dat het algemeen bestuur kon overgaan tot ontslag van de directeur-bestuurder, maar dat daarmee niet is geoordeeld dat het intern toezicht in de statuten goed is geregeld. Dat het hof bepalingen uit de statuten van SIO, uit de WVO én uit de code goed bestuur nodig had om, middels uitleg en mede in aanmerking genomen het doel van het toezicht, uiteindelijk tot de slotsom te kunnen komen dat het ontslag rechtsgeldig was, maakt veeleer manifest dat de statuten niet voldoende helder zijn op dat punt. Bovendien loopt er nog een cassatie tegen het oordeel van het hof. Onder die omstandigheden valt, anders dan SIO heeft gesteld, naar voorlopig oordeel niet in te zien waarom het arrest van het hof er toe zou moeten leiden dat het oordeel van de Inspectie met betrekking tot tekortkoming 1 als evident onjuist moet worden aangemerkt. Dat de Inspectie in een eerder rapport van november 2018 had opgenomen dat de statuten van SIO voldoen aan de wettelijke vereisten maakt het oordeel niet anders. De Inspectie heeft immers voldoende aannemelijk gemaakt dat het rapport van 2018 alleen in concept is opgemaakt en nooit definitief is vastgesteld. Bovendien is onweersproken gebleven dat (mede door een ontstane bestuurscrisis) nadien door de Inspectie nader onderzoek naar SIO is gedaan, waarbij bleek dat de toezichthoudende positie van het algemeen bestuur onvoldoende in de statuten gewaarborgd was. Overigens heeft ook SIO kennelijk wel ingezien dat de huidige statuten niet (geheel) voldoen, nu zij immers al nieuwe concept-statuten heeft opgesteld en ter zitting te kennen heeft gegeven een afspraak te hebben gemaakt bij de notaris voor het passeren van de betreffende akte. Aan het betoog van SIO dat het rapport Herstelonderzoek bestuur niet ziet op het daadwerkelijk functioneren van het intern toezicht gaat de voorzieningenrechter voorbij. Ook indien er van moet worden uitgegaan dat momenteel feitelijk wel voldoende toezicht wordt gehouden laat dat onverlet dat een en ander, ook voor de toekomst, in ieder geval ook statutair goed moet worden geregeld. 4.9. Tegen die achtergrond acht de voorzieningenrechter, anders dan SIO, de conclusie van de Inspectie met betrekking tot tekortkoming 1 niet evident onjuist. Tekortkoming 2 4.10. In het rapport Herstelonderzoek bestuur heeft de Inspectie in het kader van deze tekortkoming allereerst geconstateerd dat SIO het definitieve jaarverslag niet tijdig, dat wil zeggen vóór 1 juli 2021, bij de Inspectie heeft ingediend en vervolgens ook de nader gegeven termijn van 31 oktober 2021 ongebruikt heeft laten verstrijken. SIO heeft daartegen naar voren gebracht dat het jaarverslag niet tijdig kon worden ingediend omdat het nog moest worden goedgekeurd door de externe accountant, maar dat het jaarverslag op 3 januari 2022, op de dag van de vaststelling van het rapport Herstelonderzoek bestuur, in concept en eind februari 2022 in definitieve vorm aan de Inspectie is toegezonden. Hieruit volgt reeds dat SIO niet heeft voldaan aan het vereiste dat het definitieve jaarverslag tijdig wordt ingediend. Het rapport Herstelonderzoek bestuur is dus op dit punt feitelijk juist, zodat niet valt in te zien op grond waarvan de Inspectie op dit punt in redelijkheid niet tot haar oordeel heeft kunnen komen dat het definitieve jaarverslag niet is aangeleverd. 4.11. Verder heeft de Inspectie geoordeeld dat in het concept jaarverslag van SIO slechts wordt vermeld dat SIO de intentie heeft om zich te conformeren aan de code goed bestuur en dat SIO ten onrechte niet vermeldt dat daarvan op onderdelen wordt afgeweken, hetgeen wel vereist is. De Inspectie heeft zulke afwijkingen van de code goed bestuur ook feitelijk geconstateerd. Zo ontbreken de statuten, het rooster van aftreden en een geactualiseerde klachtenregeling op de website van SIO. De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt SIO om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan de Inspectie te betalen, tot dusver aan de zijde van de Inspectie begroot op € 1.692,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 676,-- aan griffierecht, in voorkomende gevallen te vermeerderen met btw; 5.3. bepaalt dat SIO bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is; 5.4. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. S.J. Hoekstra-van Vliet en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2022. mvt