ECLI:NL:RBDHA:2022:12218

RECHTBANK DEN HAAG ZITTING HOUDENDE IN HET JUSTITIEEL COMPLEX SCHIPHOL TE BADHOEVEDORP Strafrecht Meervoudige kamer Parketnummer : 09/748007-19 Datum uitspraak : 17 november 2022 Verstek (Promisvonnis) De rechtbank Den Haag heeft op de grondslag van de tenlastelegging en naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting het navolgende vonnis gewezen in de zaak van de officier van justitie tegen de verdachte: Leonid Volodymyrovych KHARCHENKO, geboren op 10 januari 1972 te [geboorteplaats], adres (zoals door de Oekraïense autoriteiten opgegeven): [adres]. Onderzoeksnaam: Primo Inhoudsopgave vonnis 1. WOORD VOORAF 5 1.1 Inleiding 5 1.2 Duiding van in het vonnis gebruikte bewijsmiddelen 5 1.3 Vermelding bewijsmiddelen en gebruik voetnoten 6 1.4 Schrijfwijze (plaats)namen en gebruik tijden 7 2. HET ONDERZOEK TER TERECHTZITTING 7 3. DE TENLASTELEGGING 8 4. VOORVRAGEN 9 4.1 Inleiding 9 4.2 Geldigheid van de dagvaarding 9 4.3 Bevoegdheid van de rechtbank Den Haag 11 4.4 Ontvankelijkheid van de officier van justitie 11 4.4.1 Vooraf 11 4.4.2 Verleent het Wetboek van Strafrecht rechtsmacht? 11 4.4.3 Is sprake van volkenrechtelijke beperking van rechtsmacht (immuniteit)? 12 4.4.4 Heeft de officier van justitie het vervolgingsrecht verspeeld? 22 4.4.5 Conclusie ontvankelijkheidsvraag officier van justitie 41 4.5 Redenen voor schorsing van de vervolging 41 5. VOORAFGAANDE ALGEMENE OVERWEGINGEN 42 5.1 Inleiding 42 5.2 Het strafrechtelijk onderzoek in JIT-verband 43 5.3 Bewijsmateriaal verkregen van of via de SBU 44 5.4 Gebruik getuigenverklaringen 45 5.5 Deskundigen en scenario’s 49 5.6 Tapgesprekken en zendmastgegevens 53 5.7 Foto- en videomateriaal 55 6. BEWIJSOVERWEGINGEN 56 6.1 Standpunt van het Openbaar Ministerie 56 6.2 Oordeel van de rechtbank 57 6.2.1 Inleiding 57 6.2.2 Was het een Buk-raket afkomstig uit Pervomaiskyi? 57 6.2.3 Specifieke verweren van de verdediging van Pulatov met betrekking tot de 76 oorzaak 76 6.2.4 Feitelijke gedragingen en de interpretatie daarvan 82 6.2.5 Juridische duiding van de gedragingen van de verdachten 96 6.2.6 Eindconclusie beoordeling van de tenlastelegging 108 7. DE BEWEZENVERKLARING 108 8. DE STRAFBAARHEID VAN HET BEWEZENVERKLAARDE 108 9. DE STRAFBAARHEID VAN DE VERDACHTE 109 10. DE OPLEGGING VAN DE STRAF 109 10.1 De vordering van het Openbaar Ministerie 109 10.2 Het oordeel van de rechtbank 110 10.2.1 Strafbedreiging 110 10.2.2 De directe gevolgen van de inzet van de Buk-TELAR 110 10.2.3 Opstelling van de verdachten 111 10.2.4 De militaire context en doel van de inzet 112 10.2.5 De weging van individuele omstandigheden 113 10.2.6 Overschrijding redelijke termijn? 114 10.2.7 Openbaarmakingen van resultaten van het opsporingsonderzoek 115 10.2.8 Conclusie 115 11. VORDERING TOT GEVANGENNEMING 115 11.1 Vordering tot bevel gevangenneming 115 11.2 Het oordeel van de rechtbank 116 12. DE VORDERINGEN BENADEELDE PARTIJ 116 12.1 Inleiding 116 12.2 Benadeelde partijen niet-ontvankelijk? 117 12.3 Verstekverlening 118 12.4 Internationale bevoegdheid, toepasselijk recht en ontvankelijkheid artikel 118 51f Sv 118 12.4.1 Internationale bevoegdheid 119 12.4.2 Het op de vorderingen toepasselijk recht 120 12.4.3 Artikel 51f Sv 122 12.5 Inhoudelijke beoordeling van de vorderingen 124 12.5.1 Recht op vergoeding van schade naar Oekraïens recht 124 12.5.2 Schade 125 12.5.3 Bespreking enkele individuele vorderingen 135 12.5.4 Betalingen van derden 137 12.5.5 Conclusie 139 13. DE TOEPASSELIJKE WETSARTIKELEN 140

Bijlage 1: Tekst tenlastelegging 144 Bijlage 2: Overzicht andere gespreksdeelnemers in voor het bewijs gebruikte 148 tapgesprekken 148 Bijlage 3: Geparafraseerde tapgesprekken en beeldmateriaal, op datum en tijdstip gerangschikt 150 Bijlage 4: Beslissingen op elke individuele vordering tot schadevergoeding 168 1WOORD VOORAF 1.1 Inleiding Op 17 juli 2014 is vlucht MH17 in Oekraïne neergestort, als gevolg waarvan alle 298 inzittenden zijn overleden. In de strafzaak MH17 worden door het Openbaar Ministerie vier verdachten vervolgd voor betrokkenheid bij het neerstorten van dit vliegtuig, te weten I.V. Girkin, S.N. Dubinskiy, O.Y. Pulatov en L.V. Kharchenko. De rechtbank wijst gelijktijdig vonnis in de zaken van deze vier verdachten, die hierna steeds met hun achternaam worden genoemd. Dit vonnis heeft betrekking op verdachte Kharchenko. De vonnissen in de vier zaken zijn vanwege de onderlinge inhoudelijke samenhang en om de lezer te informeren over het oordeel van de rechtbank in de zaken van alle vier de verdachten zoveel als mogelijk gelijkluidend. Ten aanzien van de in de vonnissen besproken verweren merkt de rechtbank het volgende op. De zaken van de verdachten Girkin, Dubinskiy en Kharchenko zijn, nu de verdachten noch een hen vertegenwoordigend advocaat ter terechtzitting zijn verschenen, op grond van artikel 280 van het Wetboek van Strafvordering (hierna ook: Sv), bij verstek behandeld. Dit betekent dat de behandeling van de zaken buiten hun aanwezigheid heeft plaatsgevonden. Van deze verdachten is dan ook niets bekend over hun standpunt ten aanzien van het tenlastegelegde, anders dan wat zij daarover via de media of anderszins hebben geuit en voor zover dat materiaal in het strafdossier is gevoegd. In die zaken is geen verweer gevoerd. In de zaak van verdachte Pulatov geldt dat hij door zijn raadslieden is vertegenwoordigd en dat die zaak, op grond van artikel 279 Sv, op tegenspraak is behandeld. Door de raadslieden zijn op verschillende onderdelen verweren gevoerd. Hoewel strikt genomen deze verweren dus niet zijn aangevoerd in de zaken van verdachten Girkin, Dubinskiy en Kharchenko zal de rechtbank de verweren wel in alle zaken bespreken. De reden hiervoor is dat de rechtbank een aantal vragen ambtshalve – dus ongeacht of verweer is gevoerd op dat punt – moet beantwoorden. Daar komt bij dat niet ondenkbaar is dat een geslaagd verweer in de zaak van Pulatov ook van invloed kan zijn op de overwegingen en beslissingen in de zaken van de overige verdachten. Ook om die reden is de bespreking van die verweren in alle vier de vonnissen opgenomen. 1.2 Duiding van in het vonnis gebruikte bewijsmiddelen Het procesdossier bevat verschillende soorten potentiële bewijsmiddelen. Zo zijn er processen-verbaal van de terechtzitting, rechterlijke bevindingen en beslissingen, processen-verbaal van Nederlandse opsporingsambtenaren, deskundigenrapporten, verklaringen afgelegd ten overstaan van de Nederlandse rechter-commissaris, bevindingen van en verklaringen afgelegd ten overstaan van buitenlandse (opsporings)functionarissen, foto’s, video- en geluidsopnames, opgenomen en uitgeluisterde telefoongesprekken (hierna: tapgesprekken of (telefoon)taps), (adressen van) internetpagina’s en vertalingen daarvan, rapporten van (internationale) organisaties en (andere) schriftelijke stukken. De rechtbank heeft van elk door haar in dit vonnis gebruikt bewijsmiddel de aard vastgesteld en geconstateerd dat dat op de wettelijk voorgeschreven wijze tot stand is gekomen en/of in het dossier is gevoegd, tenzij nadrukkelijk anders aangegeven. De rechtbank typeert en gebruikt de betreffende bewijsmiddelen op de wijze zoals door de wet voorgeschreven als rechterlijke beslissing, als op ambtseed of ambtsbelofte opgemaakt proces-verbaal, als deskundigenverslag, als eigen waarneming van hetgeen te zien of te horen is op (tijdens de zitting getoond en afgespeeld) audiovisueel materiaal, als geschrift van een openbaar college of ambtenaar, als geschrift van een medewerker in openbare dienst van een vreemde staat of van een volkenrechtelijke organisatie, dan wel als ander geschrift geldende in verband met de inhoud van andere bewijsmiddelen. Het dossier bevat geen verklaringen van de verdachten zoals in de wet bedoeld. Geen van de verdachten heeft immers een verklaring afgelegd ten overstaan van een Nederlandse rechter, dan wel tegenover Nederlandse opsporingsambtenaren op een wijze die als een verdachtenverhoor is te typeren. De in het dossier gevoegde uitlatingen van verdachten, bijvoorbeeld in de vorm van een interview, reacties via social media of per telefoon, dan wel in de vorm van door de verdediging van verdachte Pulatov ingebrachte videoboodschappen, worden daarom in het voorkomende geval door de rechtbank als ander geschrift gebruikt. Het dossier bevat ook geen verklaringen van getuigen en deskundigen zoals in de wet bedoeld; er zijn immers geen getuigen en deskundigen tijdens het onderzoek ter terechtzitting gehoord. Verklaringen van getuigen en deskundigen zijn opgenomen in processen-verbaal van de Nederlandse rechter-commissaris en/of van Nederlandse opsporingsambtenaren, alsmede in stukken van buitenlandse (opsporings)functionarissen. Verder gebruikt de rechtbank schriftelijke vastleggingen van deskundigen als bewijsmiddel, die daarmee als deskundigenverslag gelden. 1.3 Vermelding bewijsmiddelen en gebruik voetnoten Ten aanzien van het al dan niet vermelden van bewijsmiddelen in het vonnis merkt de rechtbank het volgende op. Volgens de wet (artikel 359, derde lid, Sv) dient alleen de bewezenverklaring van een aan verdachte tenlastegelegd feit in het vonnis met (de vindplaats van de) bewijsmiddelen daarvoor te worden onderbouwd. Ingevolge vaste jurisprudentie geldt dat ook voor het gebruik van bewijsmiddelen bij de bespreking van de bewijsverweren van de verdediging van verdachte Pulatov. Beslissingen van de rechtbank op andere punten, zoals de voorvragen, vragen over de betrouwbaarheid of onrechtmatigheid van bewijsmiddelen of beslagbeslissingen, moeten wel worden gemotiveerd, maar hoeven niet met bewijsmiddelen te worden onderbouwd. In lijn hiermee heeft de rechtbank in dit vonnis ‘alleen’ bewijsmiddelen opgenomen bij haar overwegingen en beslissingen omtrent de tenlastegelegde feitelijke handelingen. Dit is gebeurd in de vorm van voetnoten bij de betreffende overwegingen. Echter, ook op andere plekken in het vonnis heeft de rechtbank voetnoten opgenomen, die soms ook een als bewijsmiddel te typeren vindplaats betreffen. Het zijn echter ook verwijzingen naar openbare bronnen die niet per se als stuk in het dossier hoeven te zijn opgenomen, literatuur of jurisprudentie. Daarnaast bevatten voetnoten soms ook een nadere uitleg van hetgeen de rechtbank in de tekst uiteenzet. Dat de rechtbank op meerdere plekken in het vonnis dus toch voetnoten opneemt zonder strikte juridische verplichting daartoe, is om voor de lezer de begrijpelijkheid van haar vonnis op dat punt te vergroten. Zeker wanneer de lezer geen procespartij is die over het procesdossier beschikt maken deze voetnoten een beter begrip van de overwegingen van de rechtbank mogelijk. Omgekeerd betekent dit echter ook – en dit geldt met name voor de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de voorvragen – dat met regelmaat overwegingen zijn opgenomen die gebaseerd zijn op bewijsmiddelen uit het strafdossier, zonder dat een verwijzing naar het betreffende bewijsmiddel is opgenomen in een voetnoot. De rechtbank heeft overwogen dat het de leesbaarheid van het vonnis niet ten goede komt als al deze punten van een bewijsmiddel of vindplaats in een voetnoot zijn voorzien.

Uitvoerige beschouwing van de aan de orde zijnde vragen over rechtsmacht, over volkenrechtelijke beperking van rechtsmacht en of het vervolgingsrecht is verspeeld leidt de rechtbank tot de conclusie dat daarin geen beletselen zijn voor de officier van justitie om tot strafvervolging over te gaan. De officier van justitie is dus ontvankelijk in zijn vervolging. Hetgeen door de verdediging van verdachte Pulatov meer of anders is aangevoerd leidt niet tot een ander oordeel. 4.5 Redenen voor schorsing van de vervolging Er zijn geen redenen voor schorsing van de vervolging. 5VOORAFGAANDE ALGEMENE OVERWEGINGEN 5.1 Inleiding Het neerstorten van vlucht MH17 in het oosten van Oekraïne heeft geleid tot onderzoek door verschillende instanties naar de oorzaak daarvan. Onderzoek dat onder moeilijke omstandigheden heeft plaatsgevonden: in het gebied waar het vliegtuig was neergestort was een gewapend conflict gaande. Omdat de 298 slachtoffers afkomstig waren uit verschillende landen hebben deze landen de handen ineen geslagen om gezamenlijk onderzoek te verrichten. Dat heeft geleid tot de oprichting van een Joint Investigation Team: een internationaal onderzoeksteam waarvan Nederland en Oekraïne, Australië, België en Maleisië, deel uitmaken. Daarnaast heeft de Nederlandse OvV zelfstandig onderzoek gedaan naar de oorzaak van de ramp. Door de OvV is in oktober 2015 een eindrapport gepresenteerd, waarin conclusies zijn getrokken over de oorzaak van het neerstorten van vlucht MH17 en aanbevelingen zijn gedaan om een vergelijkbaar ongeval in de toekomst te voorkomen. Die aanbevelingen houden verband met het vliegen over conflictgebieden. Dat is ook het doel van het onderzoek van de OvV: los van de ‘schuldvraag’ onderzoek te doen naar de oorzaak van een ramp, teneinde herhaling in de toekomst te voorkomen. Dat ligt anders in een strafzaak. Voor de rechtbank geldt dat zij de aan de verdachten tenlastegelegde feiten zelfstandig en los van de conclusies die door de OvV over de oorzaak van het neerstorten van vlucht MH17 zijn getrokken moet beoordelen op grond van hetgeen zich daarover in het strafdossier bevindt en met inachtneming van het Nederlandse straf(proces)recht. Basis voor die beoordeling is het procesdossier zoals dat door het Openbaar Ministerie aan de rechtbank is verstrekt. In het procesdossier zijn de resultaten neergelegd van het strafrechtelijk opsporingsonderzoek zoals dat in JIT-verband is uitgevoerd onder verantwoordelijkheid van het Openbaar Ministerie. In het kader van de inhoudelijke bespreking van het procesdossier ter terechtzitting heeft de rechtbank steeds benadrukt dat zij de onderzoeksresultaten en -bevindingen van het JIT heeft besproken, zonder daarover reeds een oordeel te geven. In dit vonnis is dat anders: hierin geeft de rechtbank een oordeel over die resultaten en bevindingen. Bij die beoordeling valt een onderscheid te maken tussen de door de rechtbank te beantwoorden vraag naar de toedracht van het neerstorten van vlucht MH17 enerzijds en de vraag wie daarvoor verantwoordelijk zijn, meer specifiek of één of meer van de verdachten daarvoor in strafrechtelijke zin een verwijt kan worden gemaakt, anderzijds. De verdediging van verdachte Pulatov heeft in haar voorwoord bij het pleidooi gesproken over waarheidsvinding en in dat kader – door het stellen van retorische vragen – ten minste gesuggereerd dat in de onderhavige strafzaak geen ruimte is geweest voor waarheidsvinding. Daartoe is onder meer door de verdediging van verdachte Pulatov gesteld dat waarheidsvinding langs de weg van strafrechtelijk onderzoek automatisch een ‘reductie van de werkelijkheid impliceert’ en dat dit strafproces wordt gevoerd met oogkleppen op. Gesteld is dat onderzoek – door de verdediging – naar andere scenario’s dan het zogenaamde hoofdscenario dat vlucht MH17 is neergehaald door een Buk-raket niet of nauwelijks werd toegestaan, dat de samenstelling van het procesdossier is voorbehouden aan het Openbaar Ministerie en dat het zogenaamde ‘onderzoeksdossier’ (meer) informatie zou bevatten die van belang is voor de waarheidsvinding en die informatie nu dus buiten het strafproces blijft. En er is aangegeven dat in het hoofdscenario van het Openbaar Ministerie vragen onopgehelderd zijn gebleven. De rechtbank stelt voorop dat één van de kernfuncties van het strafproces materiële waarheidsvinding is: het boven tafel krijgen van de waarheid omtrent de beschuldiging. Een tweede hoofdfunctie van het strafproces is het beoordelen in hoeverre de vastgestelde feiten een strafwaardige gedraging inhouden. Het vaststellen van de materiële waarheid gaat dan ook logischerwijs vooraf aan het beoordelen van de strafwaardigheid van eventuele gedragingen van de verdachten. Hoewel de rechter bij het vaststellen van die materiële waarheid – het vaststellen van de feiten – is gebonden aan straf(proces)rechtelijke regels, zoals de eerder benoemde gebondenheid aan de tenlastelegging, betekent dit niet dat in het strafproces niet aan waarheidsvinding wordt gedaan of dat de waarheid zoals die in een strafzaak wordt vastgesteld anders is dan de feitelijke waarheid. Het strafproces is juist zodanig ingericht dat met behulp van onder meer wetenschappelijke regels daadwerkelijk aan waarheidsvinding wordt gedaan. Anders gezegd: de materiële waarheidsvinding in een strafproces is niet wezenlijk anders dan materiële waarheidsvinding als zodanig. Daarbij moet wel de volgende kanttekening worden gemaakt. Indien aan de hand van de bewijsmiddelen niet op overtuigende wijze kan worden vastgesteld dat daadwerkelijk is gebeurd wat de verdachten in de tenlastelegging wordt verweten deze onzekerheid over het gebeurde altijd in het voordeel van de verdachte zal worden uitgelegd en kan leiden tot vrijspraak. In dat geval behoeft de rechtbank niet vast te stellen wat er dan wel is gebeurd. Anderzijds is het voor een oordeel van de rechtbank dat de beschuldiging kan worden bewezen niet noodzakelijk dat de rol en identiteit van iedereen die er iets mee te maken heeft gehad komen vast te staan, zolang maar kan worden vastgesteld dat de rol van de verdachten overeenkomt met hetgeen hun in de tenlastelegging wordt verweten. 5.2 Het strafrechtelijk onderzoek in JIT-verband Het opsporingsonderzoek dat de basis vormt voor deze strafzaak is uitgevoerd in JIT-verband. De verdediging van verdachte Pulatov heeft gesteld dat dit, in combinatie met het feit dat in het rampgebied niet veilig gewerkt kon worden doordat ter plaatse sprake was van een gewapend conflict, consequenties had voor de bewijsgaring: het Nederlandse Openbaar Ministerie heeft niet het noodzakelijke ‘vrije veld’ gehad om een betrouwbaar en sluitend opsporingsonderzoek te verrichten. Hoewel het strafrechtelijk onderzoek naar het neerstorten van vlucht MH17 meermalen als uniek is aangeduid, gelet op de aard, omvang en duur van het onderzoek, is de samenwerking in JIT-verband met buitenlandse justitiële autoriteiten bij de verdenking van misdrijven met een internationale component dat niet. Een JIT stelt landen in staat om opsporingsactiviteiten te coördineren en gezamenlijk uit te voeren en informatie en bewijs uit te wisselen. Afspraken over de instelling van een JIT, over samenwerking en over inzet van bevoegdheden worden neergelegd in een JIT-overeenkomst. Specifiek wat betreft de opsporingsbevoegdheden is in de JIT-overeenkomst met betrekking tot het MH17 onderzoek overwogen dat met erkenning van de soevereiniteit van de partijen, de JIT-leden binnen de grenzen van het toepasselijke nationale recht het recht hebben om in elkaars onderzoeksactiviteiten te participeren.

De rechtbank concludeert uit het voorgaande dat in de nacht van 16 op 17 juli 2014 door DPR-strijders een Buk-TELAR is aangevoerd vanuit de Russische Federatie. De behoefte aan dergelijk afweergeschut bestond al langere tijd en na zware gevechten op 16 juli 2014 waarbij de DPR grote verliezen leed zonder zich daar afdoende tegen te kunnen verweren was het systeem erg welkom. De in de nacht en vroege ochtend aangevoerde Buk-TELAR werd daarom direct na ontvangst in de ochtend van 17 juli 2014 doorgestuurd naar de frontlinie bij de corridor tussen Snizhne en de grens met de Russische Federatie ten zuiden daarvan, en in de middag van 17 juli 2014 in door de DPR bezet gebied nabij Pervomaiskyi ingezet in hun strijd tegen het Oekraïense leger. Als gevolg van die inzet is niet een Sushka, maar vlucht MH17 neergehaald en zijn de 298 inzittenden van die vlucht om het leven gekomen. Nadat duidelijk was geworden dat deze ramp zich had voorgedaan door de inzet van de Buk-TELAR is die snel weer afgevoerd naar de Russische Federatie, in de verwachting dat zo een internationaal schandaal was voorkomen. Uit de bewijsmiddelen is gebleken dat de feitelijke komst van de Buk-TELAR is geïnitieerd door verdachte Dubinskiy en dat het transport van de Buk-TELAR vanuit de Russische Federatie naar en van de afvuurlocatie onder zijn directe leiding is georganiseerd en aangestuurd, waarbij hij zijn ondergeschikten opdrachten gaf en door hen op de hoogte werd gehouden van het verloop van het transport en de resultaten van de inzet van de Buk-TELAR. Bij dat transport was een directe en actieve rol weggelegd voor verdachte Kharchenko, die de begeleiding van de Buk-TELAR voor een groot deel daadwerkelijk heeft verzorgd en geregeld. Zo zorgde Kharchenko ervoor dat de Buk-TELAR naar de uiteindelijke afvuurplek werd begeleid en daar werd bewaakt en beschermd. Hij deed dat samen met zijn mannen, die hij ook opdrachten gaf en die verantwoording aan hem aflegden. Van de stand van zaken hield hij verdachte Pulatov op de hoogte. Pulatov wist van de komst en de aanwezigheid van de Buk-TELAR. Hij was hierover geïnformeerd door Dubinskiy en hij heeft verdachte Kharchenko, die op 17 juli 2014 in de ochtend de Buk-TELAR begeleidde, getroffen bij de Furshet in Snizhne en moet daarbij de Buk-TELAR hebben gezien. De inzet van de Buk-TELAR vond plaats in het kader van de gevechten die op 17 juli 2014 en de daaraan voorafgaande dagen plaatsvonden ten zuiden van Snizhne in het gebied dat wordt aangeduid als de corridor. Het was verdachte Pulatov die in opdracht van verdachte Dubinskiy voor het instellen van deze corridor voorverkenningen had verricht en die een coördinerende taak had in het uitbreiden en verdedigen daarvan tot het gewenste doel: een directe doorgang vanuit DPR gebied naar de Russische Federatie. Op 17 juli 2014 was verdachte Pulatov druk doende om aan zijn verantwoordelijkheden met betrekking tot die corridor uitvoering te geven. Verdachte Girkin, tot slot, was in de maanden voorafgaand aan, op en na 17 juli 2014 als minister van Defensie de militaire bevelvoerder en leider van de DPR en daarmee verantwoordelijk voor de opbouw en de inzet van het militaire arsenaal en voor de inzet van de DPR-strijders. Hij gaf sturing en leiding aan de strijd tegen het Oekraïense leger, overlegde daartoe met zijn commandanten in het veld en gaf hun concrete strategische opdrachten, voerde besprekingen met zijn ‘collega’s’ van de LPR en met verantwoordelijken in Moskou, en riep ook de hulp in van Moskou. Uit de bewijsmiddelen blijkt evenwel niet dat verdachte Girkin voorafgaand aan het neerstorten van vlucht MH17 op de hoogte was van de komst, aanwezigheid en inzet van de Buk-TELAR. In de strijd die de DPR met het Oekraïense leger voerde was verdachte Dubinskiy aldus een bevelvoerende commandant, verdachte Kharchenko een uitvoerende commandant, verdachte Pulatov een uitvoerend en lokaal coördinerend commandant en verdachte Girkin de militair eindverantwoordelijke. 6.2.5 Juridische duiding van de gedragingen van de verdachten 6.2.5.1 Inleiding De rechtbank heeft hiervoor conclusies getrokken over de gedragingen van de verdachten bij de inzet van de Buk-TELAR en het daarmee afvuren van een Buk-raket op 17 juli 2014 vanaf een landbouwveld nabij Pervomaiskyi. Met andere woorden, wat is hun feitelijke bijdrage daaraan geweest? In de tenlastelegging wordt deze bijdrage op verschillende wijzen gekwalificeerd door meerdere tenlastegelegde pleegvarianten: primair als functioneel (mede)plegen, subsidiair als (mede)plegen, meer subsidiair als (mede)plegen van uitlokking en meest subsidiair als (mede)plegen van medeplichtigheid. De rechtbank moet op grond van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen en feitelijke vaststellingen met betrekking tot de gedragingen van de verdachten Girkin, Dubinskiy, Pulatov en Kharchenko de vraag beantwoorden of tot bewezenverklaring kan worden gekomen van enige van de in de tenlastelegging onder de feiten 1 en 2 genoemde pleegvarianten zoals hiervoor genoemd. Vanwege de samengestelde (gelede) wijze van tenlastelegging zal de rechtbank als eerste de (telkens) primaire variant beoordelen. Internationaalrechtelijke leerstukken In dat verband overweegt de rechtbank allereerst dat het Openbaar Ministerie zich op het standpunt stelt dat de verdachten met elkaar (en met anderen) deel uitmaakten van een hecht samenwerkende dadergroep die telkens vliegtuigen neerschoot en dat reeds om die reden ieder van de verdachten als lid van deze groep (functionele) strafrechtelijke verantwoordelijkheid draagt voor het neerschieten van de MH17, kennelijk los van de vraag wat hun concrete bijdrage aan het neerhalen van MH17 of hun positie in de hiërarchie was. Omdat het Openbaar Ministerie geen deelneming aan een criminele organisatie ten laste heeft gelegd, lijkt het Openbaar Ministerie bij deze invulling van het functionele daderschap aansluiting te hebben gezocht bij onderdelen van verschillende in de jurisprudentie van internationale tribunalen ontwikkelde deelnemingsvormen (joint criminal enterprise (JCE) en/of direct/indirect (co)perpetration en/of superior or command responsibility), die alle één of meerdere kenmerken vertonen van het Nederlandse leerstuk van het functioneel daderschap. De rechtbank overweegt evenwel dat – nog los van de vraag of een dergelijke ruime strafrechtelijke verantwoordelijkheid inderdaad voldoende eenduidig volgt uit de jurisprudentie van de internationale tribunalen – een dergelijke uitleg slechts gerechtvaardigd zou zijn indien deze ook aansluit bij de uitleg van de Hoge Raad van het leerstuk van functioneel daderschap, waarbij de vereisten van beschikkingsmacht en aanvaarding centraal staan. Daarvan is echter geen sprake. Daar komt bij dat de rechtbank onvoldoende bewijs ziet in het dossier voor de stelling dat de verdachten een hecht samenwerkende dadergroep vormden die onder meer gericht was op het organiseren en uitoefenen van geweld tegen Oekraïense militaire luchtvaartuigen. Weliswaar behoorden alle vier de verdachten tot de militaire tak van de DPR en werkten zij regelmatig samen in hun strijd tegen het Oekraïense leger, maar naar het oordeel van de rechtbank is die samenwerking als het gaat om het neerschieten van vliegtuigen en helikopters minder hecht dan het Openbaar Ministerie stelt. Uit het dossier volgt ten aanzien van de verschillende incidenten rondom het neerschieten van luchtvaartuigen immers niet dat de vier verdachten daar telkens of in overwegende mate bij betrokken waren. In veel gevallen is uit het dossier niet méér af te leiden dan dat het be- en neerschieten van Oekraïense luchtvaartuigen (waarschijnlijk) gebeurde door DPR- of LPR-strijders, zonder dat bekend is welke gevechtsonderdelen of personen daar specifiek bij betrokken waren.

Hiervoor heeft de rechtbank de feiten en omstandigheden vastgesteld betreffende de aanvoer en de inzet van de Buk-TELAR op 17 juli 2014. In de dagen daaraan voorafgaand was de strijd tussen de DPR en de Oekraïense strijdkrachten hevig. Zoals aangegeven gaat de rechtbank ervan uit dat de Buk-TELAR was bedoeld om in die strijd ten behoeve van de DPR te worden ingezet. Wat hebben de verdachten daaraan bijgedragen en welke conclusies verbindt de rechtbank hier aan? De bemanningsleden van de Buk-TELAR kunnen, als de feitelijke uitvoerders, ieder voor zich worden aangemerkt als de (mede)pleger(s) van het afvuren van de Buk-raket. Zij hebben in een bewuste en nauwe samenwerking de tenlastegelegde feiten daadwerkelijk gepleegd. De vraag die de rechtbank heeft te beantwoorden is of hetgeen in deze zaak ten laste is gelegd ten aanzien van de vier verdachten bewezen kan worden verklaard. Indien de verdachten aan het uiteindelijke afvuren van de Buk-raket een wezenlijke directe bijdrage hebben geleverd dan komt een strafrechtelijke aansprakelijkheid voor dat handelen en de daardoor veroorzaakte gevolgen in beeld. Dat is ook het geval als zij meer op afstand, en daarmee veeleer indirect, verantwoordelijkheid dragen voor het afvuren van de Buk-raket. Het is een gegeven dat het afvuren van een Buk-raket alleen maar mogelijk is als de daarvoor benodigde Buk-TELAR ook beschikbaar is. Die Buk-TELAR moet bovendien op een voor afvuren geschikte plek geplaatst worden. Een Buk-TELAR kan meerdere raketten afvuren en op verschillende momenten en locaties worden ingezet, dus gedurende een wat langere tijdsperiode. Juist vanwege de (strategische) waarde van een Buk-TELAR is het van belang dat die Buk-TELAR op zijn tocht naar en van de daarvoor geschikte afvuurplek wordt begeleid langs checkpoints en op die afvuurplek zelf wordt bewaakt en wordt beveiligd tegen vijandelijke aanvallen. De begeleiding en bewaking van de Buk-TELAR tijdens het vervoer naar en op de geschikte plek is dan ook een cruciale taak en dat maakt dat de verantwoordelijke hiervoor naar het oordeel van de rechtbank een wezenlijke bijdrage levert aan de gehele inzet van de Buk-TELAR als zodanig. Ook is voor het afvuren van een Buk-TELAR een daartoe getrainde bemanning nodig die dus beschikbaar moet zijn op de geplande afvuurplek. Het regelen daarvan is dus eveneens cruciaal voor de inzet van de Buk-TELAR. De rechtbank bestempelt al deze factoren als wezenlijke bijdragen voor het realiseren van het uiteindelijke doel: het afvuren van een Buk-raket op een aangewezen of uitgekozen doel. Degene die er aan bijdraagt dat deze factoren worden vervuld levert daarmee naar het oordeel van de rechtbank een zodanig wezenlijke en materiële bijdrage aan het uiteindelijke afvuren van een raket vanaf die Buk-TELAR dat die persoon daarvoor dan ook als medepleger kan worden gezien. Daar draagt aan bij dat uit de bewijsmiddelen blijkt dat deze specifieke Buk-TELAR is ingezet in de strijd die de DPR voerde tegen de Oekraïense militaire autoriteiten; met deze Buk-TELAR is immers een raket afgevuurd vanaf een terrein dat in handen was van de separatisten in gevechten om een corridor te bewerkstelligen die van groot belang was voor (de strijd van) die separatisten. De corridor verbond namelijk het deel van de Donbas dat de separatisten al in handen hadden met de Russische Federatie, waardoor een directe en korte aanvoerroute voor materieel naar het bezette Donbas gebied bestond. In het licht van de doelstelling van de DPR, het desnoods met gewapende hand realiseren van een grotere onafhankelijkheid van Oekraïne waarbij de controle en autoriteit in (een deel van) de Donbas werden overgenomen, en gegeven het militaire luchtoverwicht dat Oekraïne in die strijd had op de dagen rond 17 juli 2014 specifiek in het gebied rondom Snizhne, was de Buk-TELAR een essentieel wapen om dat doel van de DPR te bereiken. Alle handelingen die verband hielden met het verkrijgen en het inzetten van die Buk-TELAR droegen dus bij aan het bereiken van het doel van de DPR. Daardoor kan gesteld worden dat de Buk-TELAR, ongeacht wie concreet het gezag en bevel voerde over de inzet daarvan en ongeacht de concrete opdracht die is gegeven aan de bemanning van die Buk-TELAR, ten behoeve en ten gunste was van de DPR. Kort gesteld: de Buk-TELAR werd ingezet ten behoeve van de strijd van de DPR en diende in elk geval dat doel. De rechtbank heeft de vraag te beantwoorden of de bewezenverklaarde gedragingen van de verdachten zodanig zijn geweest dat sprake is van het klassieke medeplegen, dan wel – zoals het Openbaar Ministerie primair ten laste heeft gelegd – dat hoewel een verdachte de delictsgedraging niet persoonlijk in fysieke zin heeft verricht hij daarvoor – gezamenlijk met anderen of ieder voor zich – wel verantwoordelijk kan worden gehouden. Het antwoord op die vraag is niet in het algemeen te geven, maar vergt een beoordeling van de concrete handelingen van de verdachten ieder voor zich én in onderling verband bezien. Kharchenko had van zijn hiërarchisch meerdere Dubinskiy de opdracht gekregen om de Buk-TELAR te vervoeren, begeleiden en bewaken tot aan de uiteindelijke afvuurlocatie bij Pervomaiskyi. Kharchenko heeft die opdracht uitgevoerd, waarbij hij onder meer bevelen en instructies heeft gegeven aan zijn onderschikten bij de uitvoering van die taken. Ook heeft hij Dubinskiy achteraf geïnformeerd over de succesvolle inzet van de Buk-TELAR en het veiligstellen daarvan. Daarnaast heeft hij, wederom in opdracht van Dubinskiy, de afvoer van de TELAR geregeld. De rechtbank ziet Kharchenko als meewerkend voorman bij essentiële handelingen die hebben bijgedragen aan het daadwerkelijk afvuren van de Buk-raket. Zijn inzet en betrokkenheid vooraf, maar ook bij de afvoer van de Buk-TELAR naar de Russische Federatie vormden wezenlijke bijdragen aan de uiteindelijke inzet van de Buk-TELAR op de afvuurlocatie. Voor zover Kharchenko zelf meewerkte aan die uitvoering deed hij dat in nauwe en bewuste samenwerking met andere betrokkenen bij de inzet, waaronder de bemanning. Kharchenko kan dan ook als medepleger worden beschouwd van de onder 1 en 2 ten laste gelegde feiten. In feitelijke en juridische zin is hij echter ook strafrechtelijk verantwoordelijk voor de bijdrage van zijn ondergeschikten aan de inzet van de Buk-TELAR. Hij was immers niet alleen op de hoogte van de plannen met betrekking tot de inzet van de Buk-TELAR, maar heeft zijn ondergeschikten opgedragen hieraan een wezenlijke bijdrage te leveren, met name bestaande uit het begeleiden van de Buk-TELAR, het bewaken van de Buk-TELAR bij het veld en nadien het afvoeren van de Buk-TELAR. Aldus was (ook) sprake van het voor functioneel plegen vereiste beschikken en aanvaarden. De rechtbank komt evenwel niet toe aan de juridische conclusie of Kharchenko ook als functioneel pleger moet worden aangemerkt, zoals het Openbaar Ministerie uitdrukkelijk onderbouwd heeft aangevoerd. Onder verwijzing naar de eerdere opmerkingen over de geldigheid van de dagvaarding herhaalt de rechtbank dat het functioneel plegen van een strafbaar feit naar zijn aard als een subsidiaire variant moet worden aangemerkt. De kern van het verwijt dat Kharchenko wordt gemaakt is immers dat hij zelf met het begeleiden van de Buk-TELAR naar en bewaken van de Buk-TELAR op de afvuurplek en het regelen van de afvoer van de Buk-TELAR een wezenlijke bijdrage heeft geleverd aan de inzet van de Buk-TELAR, met alle gevolgen van dien. De rechtbank zal aldus het primair onder 1 en 2 tenlastegelegde medeplegen ten aanzien van Kharchenko bewezen verklaren.

10.2.1 Strafbedreiging De rechtbank heeft de twee tenlastegelegde feiten bewezen verklaard. Voor beide strafbare feiten bepaalt het Wetboek van Strafrecht dat een tijdelijke gevangenisstraf voor de duur van dertig jaren kan worden opgelegd, dan wel een levenslange gevangenisstraf. Nu echter sprake is van eendaadse samenloop tussen de beide bewezenverklaarde feiten bedraagt de maximaal op te leggen straf in deze zaak een tijdelijke gevangenisstraf van dertig jaren, dan wel een levenslange gevangenisstraf. Bij het bepalen van de strafmaat zal de rechtbank naast de ernst van de feiten die blijkt uit de hierboven genoemde daarop gestelde maximumstraffen, kijken naar de ernst van de gevolgen die die feiten hebben veroorzaakt. Deze twee factoren bepalen in zeer belangrijke mate of als passende straf kan worden volstaan met een tijdelijke gevangenisstraf, of dat een levenslange gevangenisstraf het uitgangspunt moet zijn. Vervolgens zal de rechtbank beoordelen of er aspecten zijn die in strafverhogende of juist in strafverminderende zin aan de hoogte van de op te leggen straf bijdragen. Dat gaat om zaken als de bedoeling, de intentie van de verdachte, zijn persoonlijke omstandigheden en zijn concrete rol en (hiërarchische) positie ten tijde van het plegen van de feiten. De rechtbank sluit af met opmerkingen over de redelijke termijn en over de consequenties van het geconstateerde vormgebrek vanwege de door het Openbaar Ministerie gelanceerde applicatie. 10.2.2 De directe gevolgen van de inzet van de Buk-TELAR De rechtbank stelt voorop dat het inzetten en gebruiken van een Buk-wapensysteem door de separatisten kan worden verweten aan meer personen dan alleen de verdachten in deze strafzaak. Het wapen moest immers beschikbaar worden gesteld om te worden ingezet, het wapen moest worden getransporteerd, beveiligd en bewaakt en de daadwerkelijke inzet moest worden gepland en uitgevoerd. Een ieder die daarbij betrokken is geweest draagt naar het oordeel van de rechtbank ten minste zonder meer een morele verantwoordelijkheid voor de gevolgen van het inzetten van een dergelijk wapen, dat naar zijn aard alleen maar de bij de schouw waargenomen allesvernietigende uitwerking kan hebben. En voor zovelen heeft het ook daadwerkelijk alles vernietigd. Dat geldt in de eerste plaats natuurlijk voor de 298 mensen, mannen, vrouwen en kinderen die zijn omgekomen. Van het ene op het andere moment en zonder waarschuwing werd hun leven en dat van hun geliefden die vlak naast hen zaten op gruwelijke wijze beëindigd. Niemand weet hoe die laatste momenten zijn geweest, maar het is onvermijdelijk dat hierbij vreselijke beelden opkomen. Deze mensen zijn in dat ene moment hun leven en hun toekomst verloren. Uit de verhalen van de nabestaanden blijkt zo duidelijk hoe zeer de slachtoffers nog midden in het leven stonden. Hun leven was nog niet af of was zelfs nog maar net begonnen en het had hun nog van alles te bieden. Die toekomst is hun op wrede wijze ontnomen. Die vernietiging heeft ook de levens van de nabestaanden hard geraakt. De vele – op schrift gestelde of ter terechtzitting afgelegde – verklaringen van nabestaanden hebben indringend duidelijk gemaakt hoezeer de slachtoffers nog altijd worden gemist in de levens van hen die zijn achtergebleven. Op indrukwekkende manier is aan de rechtbank duidelijk gemaakt hoe het leven van nabestaanden sinds de ramp met MH17 compleet is veranderd: er is een leven ná en een leven vóór de ramp, zoals verschillende nabestaanden dat hebben genoemd. Het gaat naar het oordeel van de rechtbank ieders voorstellingsvermogen te buiten hoe het voor de nabestaanden moet zijn geweest om het bericht te moeten krijgen dat je geliefde(n) om het leven is (zijn) gekomen als gevolg van het neerhalen van de MH17 en daarmee vervolgens verder te moeten. De gevolgen zijn voor veel nabestaanden onvoorstelbaar groot gebleken. Zij verloren soms meerdere kinderen, kleinkinderen, ouders, grootouders, broers, zussen en andere familieleden. In één klap veranderde hun leven op een verschrikkelijke manier; een situatie die nog steeds voortduurt en zal blijven voortduren. Een aantal nabestaanden ervaart fysieke en blijvende psychische gevolgen en soms ook als gevolg daarvan veranderingen in werk, opleiding of carrière. Daarnaast is sprake van soms grote financiële gevolgen. Deze aspecten zijn naar voren gekomen bij de uitoefening van het spreekrecht en de behandeling van de vorderingen tot schadevergoeding. Bij de bespreking van de vorderingen tot schadevergoeding komt de rechtbank nog tot een bredere bespreking daarvan, maar deze aspecten spelen een belangrijke rol bij het bepalen van de op te leggen straf. De rechtbank wil daarnaast niet onvermeld laten welke impact de ramp heeft gehad op de lokale bevolking in Oost-Oekraïne. Ook zij werden op 17 juli 2014 plotseling en onvermijdelijk geconfronteerd met de gevolgen van het neerhalen van de MH17. Er vielen wrakstukken en mensen uit de lucht, in een enkel geval letterlijk door het dak van hun huizen heen. Het duurde dagen en soms weken voordat de repatriëring en berging van slachtoffers en wrakstukken op gang kwam. Dit alles moet ook voor hen afschuwelijk zijn geweest. Tot op de dag van dit vonnis heeft zich niemand gemeld om duidelijk te maken wie verantwoordelijk is of zijn voor deze tragedie. De resultaten van al het onderzoek dat is uitgevoerd naar de oorzaak van het neerstorten van de MH17, noch het opsporingsonderzoek of het uitvoerige onderzoek ter terechtzitting van de rechtbank dat wereldwijd veel belangstelling heeft gehad en via een livestream gevolgd kon worden, heeft iemand aanleiding gegeven om uitleg te geven en de verantwoordelijkheid te nemen. De onzekerheid over de aanleiding tot en de beweegreden die hebben geleid tot deze catastrofe blijft dus bestaan. Voor nabestaanden is dat een frustrerende omstandigheid, die blijkens de verklaring van sommigen hen ook daadwerkelijk belemmert in het verwerkingsproces. De rechtbank zal deze feiten en omstandigheden dan ook zeer zwaar meewegen bij het bepalen van een passende straf. 10.2.3 Opstelling van de verdachten Toen eenmaal duidelijk werd wat er op 17 juli 2014 was gebeurd en de verdachten ervan doordrongen raakten dat een burgervliegtuig was neergehaald met honderden doden tot gevolg, onder wie tientallen kinderen, hebben zij zich alle drie actief bezig gehouden met het afvoeren van de Buk-TELAR naar de plaats waar die Buk-TELAR eerder die dag vandaan was gekomen, namelijk het grondgebied van de Russische Federatie. Dit gebeurde om te verhullen wat was gebeurd en dat de DPR separatisten daarbij betrokken waren met steun van de Russische Federatie. Dat internationale schandaal moest tot elke prijs voorkomen worden. Dat gedrag van de verdachten na het neerhalen van de MH17 kleurt het handelen van de verdachten in negatieve zin verder in en draagt in strafverzwarende zin bij aan de hoogte van de op te leggen straf. Daarnaast betrekt de rechtbank bij haar oordeel dat geen van de verdachten zich bij het JIT heeft gemeld om een verklaring af te leggen in deze zaak, waarin opheldering zou kunnen worden gegeven over wat precies is gebeurd. Buiten de zitting om hebben zij zich wel uitgelaten over deze strafzaak en het feit dat zij worden beschuldigd, maar zij hebben iedere betrokkenheid ontkend. Girkin heeft herhaaldelijk en nogal suggestief beweerd dat de strijders van de DPR niet hebben bijgedragen aan het neerhalen van vlucht MH17. Bij iedere vraag over een verdere toelichting hierop hult hij zich echter in stilzwijgen.

De tekst zou dan simpelweg te lang worden en door het veelvuldige gebruik van voetnoten onleesbaar zijn. De vindplaats van het betreffende bewijsmiddel in het dossier is telkens zo kort als mogelijk vermeld in een voetnoot. Voor zover de rechtbank daarin verwijst naar specifieke passages in een processtuk, gebruikt de rechtbank het Primo-nummer waaronder dat stuk (als bijlage daarbij) in het dossier is opgenomen en het paginanummer van het dossier, dan wel bij het ontbreken daarvan het paginanummer van het betreffende processtuk. In geval van een verwijzing die geen specifieke passage betreft, verwijst de rechtbank uitsluitend naar het Primo-nummer. Bij een verwijzing naar een processtuk dat geen Primo-nummer heeft, gebruikt de rechtbank de benaming van het betreffende processtuk. Bij tapgesprekken betreft het de dag- en tijdsaanduiding van het gesprek. Bewijsmiddelen zijn daarmee traceerbaar en voldoende individualiseerbaar. 1.4 Schrijfwijze (plaats)namen en gebruik tijden De rechtbank merkt op dat zij in dit vonnis bij de vermelding van (plaats)namen de Latijnse schrijfwijze zal hanteren die zo dicht mogelijk bij de Oekraïense benaming ligt. Deze keuze vloeit voort uit het feit dat de ramp met vlucht MH17 gebeurde boven Oekraïens grondgebied. Specifiek met betrekking tot de plaatsnamen Pervomaiske en Pervomaiskyi merkt de rechtbank op dat deze in het dossier geregeld door elkaar (lijken te) worden gebruikt. Aangezien die plaatsen zeer dicht bijeen liggen, niet alleen wat betreft de uitspraak maar vooral wat betreft de ligging min of meer aaneengesloten direct ten zuiden van Snizhne, en aangezien de tenlastelegging spreekt van een plek nabij Pervomaiskyi, merkt de rechtbank dit door elkaar gebruiken als niet relevant aan, tenzij anders aangegeven. Wat het gebruik van tijden betreft merkt de rechtbank op dat zij daarmee telkens de ter plaatse geldende lokale tijd bedoelt, tenzij nadrukkelijk anders is aangegeven. In die gevallen zal de tijd veelal worden aangeven met de afwijking van de bedoelde tijd ten opzichte van de Coordinated Universal Time (UTC). 2HET ONDERZOEK TER TERECHTZITTING Het onderzoek is gehouden op de navolgende terechtzittingen: 9 en 10 maart 2020 (inleidend) en 23 maart 2020 (beslissingen rechtbank); 8, 9, 10, 22, 23 en 26 juni 2020 (regie) en 3 juli 2020 (beslissingen rechtbank); 31 augustus 2020 (regie vorderingen benadeelde partijen en spreekrecht nabestaanden, beslissingen rechtbank); 28 september 2020 (regie); 3, 4, 5, 12 en 13 november 2020 (regie); 25 november 2020 (beslissing in de zaak Pulatov); 1 februari 2021 (regie) en 8 februari 2021 (beslissingen rechtbank); 15 en 16 april 2021 (regie, vordering schouw, regie vorderingen benadeelde partijen, beslissingen rechtbank) en 22 april 2021 (beslissingen rechtbank); 21 mei 2021 (regie: voorbereiding schouw) en 26 mei 2021 (schouw reconstructie MH17); 7, 8, 9, 10, 17 en 24 juni 2021 en 8 juli 2021 (inhoudelijke behandeling); 6, 7, 9, 10, 13, 14, 16, 21, 23 en 24 september 2021 (spreekrecht nabestaanden); 1 november 2021 (regie), 2 november 2021 (beslissingen rechtbank, regie) en 8 november 2021 (spreekrecht nabestaanden); 8 december 2021 (vorderingen benadeelde partijen) en 20, 21 en 22 december 2021 (requisitoir Openbaar Ministerie); 7, 9, 11, 14, 16, 18, 21, 23, 24, 25, 28 en 30 maart 2022 (pleidooi verdediging van verdachte Pulatov); 16, 17 en 18 mei 2022 (repliek Rechtsbijstandsteam MH17, repliek Openbaar Ministerie); 8, 9 en 10 juni 2022 (dupliek verdediging van verdachte Pulatov, laatste woord verdachte Pulatov); 22 september 2022 (hervatting en onmiddellijke schorsing van het onderzoek ter terechtzitting); 17 november 2022 (sluiting onderzoek en uitspraak). De rechtbank heeft kennisgenomen van de vordering van de officieren van justitie mrs. T. Berger, W. Ferdinandusse, M. Ridderbeks en B. van Roessel (hierna gezamenlijk: het Openbaar Ministerie of de officier van justitie). Verder heeft de rechtbank kennisgenomen van wat door het Rechtsbijstandsteam MH17 naar voren is gebracht in het kader van de vorderingen van de benadeelde partijen. 3DE TENLASTELEGGING De tekst van de dagvaarding is als bijlage 1 aan dit vonnis gehecht. De verdenking onder feit 1 komt er op neer dat de verdachte, al dan niet samen met (een) ander(en), opzettelijk vlucht MH17 heeft doen verongelukken, waardoor de inzittenden van dat vliegtuig zijn gedood. Die verdenking is in de tenlastelegging onder primair en (meer) subsidiair in verschillende pleegvarianten ten laste gelegd. De verdenking onder feit 2 komt er op neer dat de verdachte, al dan niet samen met (een) ander(en), opzettelijk en al dan niet met voorbedachte raad de inzittenden van vlucht MH17 van het leven heeft beroofd door een Buk-raket op dat vliegtuig af te vuren, waardoor dat vliegtuig is neergestort en de inzittenden zijn overleden. Ook dit feit is in de tenlastelegging onder primair en (meer) subsidiair in verschillende pleegvarianten ten laste gelegd. 4VOORVRAGEN 4.1 Inleiding Zoals de wettelijke volgorde voorschrijft zal de rechtbank eerst ingaan op de beantwoording van de zogenaamde formele vragen van artikel 348 Sv. Dit betreft achtereenvolgens de geldigheid van de dagvaarding, de bevoegdheid van de rechtbank, de ontvankelijkheid van de officier van justitie en de vraag of er redenen zijn tot schorsing van de vervolging. Deze vragen moet de rechtbank ambtshalve, dus altijd, beantwoorden, ook als daarover geen verweer is gevoerd. Omdat een formeel gebrek (in elk geval voor de eerste drie vragen) van invloed zou kunnen zijn in alle zaken, betrekt de rechtbank bij haar beantwoording van deze vragen de verweren die door de verdediging van verdachte Pulatov zijn gevoerd ook in de zaken van de andere drie verdachten. 4.2 Geldigheid van de dagvaarding De dagvaarding bevat op grond van artikel 261, eerste lid, Sv een opgave van het feit dat ten laste wordt gelegd, met vermelding omstreeks welke tijd en waar ter plaatse het begaan zou zijn. Het tweede lid voegt daaraan toe dat de dagvaarding tevens de omstandigheden vermeldt waaronder het feit zou zijn begaan. Het verwijt dat de verdachte wordt gemaakt moet wat betreft feit, tijd en plaats duidelijk en begrijpelijk zijn, niet innerlijk tegenstrijdig en voldoende feitelijk. Het belang van deze bepaling is dat de verdachte op basis van de tenlastelegging weet waartegen hij zich moet verdedigen. Ook voor de rechter moet de tenlastelegging begrijpelijk zijn. Hoewel de geldigheid van de dagvaarding een procedurele vraag betreft die beantwoord moet worden op basis van de tekst (de grondslag) van de tenlastelegging, kan de rechter bij de toetsing van de geldigheid van die tenlastelegging de inhoud van het dossier betrekken. Daarvoor is thans temeer ruimte, nu de rechtbank deze vraag in het vonnis bespreekt en niet ter gelegenheid van een preliminair verweer. De officier van justitie heeft twee feiten – cumulatief – tenlastegelegd. Beide feiten zijn tenlastegelegd in een gelede vorm, namelijk in een primaire, subsidiaire, meer subsidiaire en meest subsidiaire variant. De tenlasteleggingen zijn voor de vier verdachten waarvoor de rechtbank vonnis wijst volkomen identiek.

Dat, zoals de verdediging van verdachte Pulatov heeft gesteld, binnen het JIT “dus niet is geregeld dat Nederlandse opsporingsambtenaren geheel zelfstandig en onafhankelijk van bijvoorbeeld de SBU op het grondgebied van Oekraïne opsporingshandelingen hebben kunnen verrichten” is niet verwonderlijk nu ook in Nederland ingevolge artikel 5.2.2 Sv – dat ziet op de uitoefening van opsporingsbevoegdheden in Nederland ten behoeve van een JIT – aan buitenlandse ambtenaren geen opsporingsbevoegdheid toekomt, tenzij voorzien bij of krachtens wet. Buitenlandse opsporingsambtenaren hebben in Nederland geen zelfstandige opsporingsbevoegdheden en mogen op eigen titel geen ambtshandelingen verrichten. Niet valt in zien waarom dit voor Nederlandse opsporingsambtenaren in het kader van het onderhavige onderzoek in Oekraïne anders zou moeten zijn. Door de inrichting en werkwijze van het JIT zijn de onderzoeksmogelijkheden niet beperkt, maar juist vergemakkelijkt en daarmee feitelijk verruimd. Het feit dat in het rampgebied sprake was van een gewapend conflict heeft wél beperkend gewerkt op het opsporingsonderzoek, zo heeft ook het Openbaar Ministerie bij herhaling benoemd. Daardoor kon een aantal zaken niet of niet op het gewenste moment worden onderzocht. De consequentie daarvan is echter vooral dat eventueel te vergaren bewijs mogelijk niet of niet volledig verzameld kon worden. Met betrekking tot het betoog van de verdediging van verdachte Pulatov dat dit nadelige consequenties heeft gehad voor diens verdediging omdat er mogelijk ontlastend bewijs als gevolg van deze belemmeringen niet verzameld kon worden overweegt de rechtbank dat het onmogelijk is om een oordeel te geven over de belastende óf ontlastende aard van niet verzameld bewijs. De taak van de rechtbank is om te beoordelen of het bewijs dat wél is verzameld het tenlastegelegde scenario al dan niet wettig en overtuigend aantoont. De rechtbank kan daartoe alleen oordelen als het verzamelde bewijs zodanig sluitend is dat andere scenario’s – en daarmee het bestaan van ontlastend bewijs – redelijkerwijs kunnen/kan worden uitgesloten. Zij zal dit in dit vonnis beoordelen. 5.3 Bewijsmateriaal verkregen van of via de SBU Omdat het strafrechtelijk opsporingsonderzoek voor een belangrijk deel op Oekraïens grondgebied plaatsvond is de betrokkenheid daarbij van de SBU, de Oekraïense opsporingsautoriteit, een gegeven. In dat kader heeft de verdediging van verdachte Pulatov aangevoerd dat het Openbaar Ministerie bij het uitvoeren van dat onderzoek voor de bewijsgaring voor een groot deel afhankelijk is geweest van de SBU, terwijl deze instantie het landsbelang van Oekraïne dient en een bedenkelijke reputatie heeft. Ook de handelwijze van de SBU kort na de ramp, waarbij de SBU driemaal met elkaar strijdige afvuurlocaties heeft gepresenteerd van waaruit een Buk-raket zou zijn gelanceerd en na twee dagen tapgesprekken openbaar heeft gemaakt op internet en op de eigen website, geeft de verdediging van verdachte Pulatov te denken. Kort en goed stelt de verdediging van verdachte Pulatov dat de samenwerking met en de afhankelijkheid van de SBU de kwaliteit en betrouwbaarheid van het opsporingsonderzoek in gevaar hebben gebracht; dat mag bij de beoordeling van het bewijs niet buiten beeld blijven. Er kan niet zonder meer op worden vertrouwd dat de bewijsbronnen verkregen van of door tussenkomst van de SBU waarheidsgetrouw en volledig zijn, aldus de verdediging. Het Openbaar Ministerie stelt zich op het standpunt dat de door de verdediging van verdachte Pulatov geschetste beperkingen ten aanzien van het opsporingsonderzoek en de betrokkenheid van de SBU daarbij door het Openbaar Ministerie zijn onderkend en benoemd. Het Openbaar Ministerie heeft aangevoerd dat het bewijs in deze zaak nog ‘strenger’ is getoetst dan in andere strafrechtelijke onderzoeken, omdat de verschillende partijen in het conflict belangen (kunnen) hebben bij de uitkomst van het onderzoek. Er is in dit onderzoek behoedzamer omgegaan met bewijs uit Oekraïne dan gebruikelijk bij internationale strafrechtelijke samenwerking, in die zin dat dit bewijs telkens is gevalideerd, aldus het Openbaar Ministerie. Ten aanzien van uit het buitenland verkregen materiaal dat voor het bewijs zou kunnen worden gebruikt, zo ook materiaal dat van of door tussenkomst van de SBU is verkregen, overweegt de rechtbank dat het zogenaamde vertrouwensbeginsel geldt. Dat houdt in dat de wijze waarop dat materiaal is verzameld en tot stand is gekomen in overeenstemming geacht wordt te zijn met de daarvoor in het betreffende land geldende regels en voorschriften en daarom, behoudens serieuze indicaties van het tegendeel, als betrouwbaar kan worden aangemerkt. De rechtbank dient te waarborgen dat de wijze waarop gebruik wordt gemaakt van uit het buitenland verkregen bewijsmateriaal, geen inbreuk maakt op het recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM. Deze uitgangspunten hanterend ziet de rechtbank geen grond om materiaal dat van of via de SBU is verkregen reeds om die reden en op voorhand van het bewijs uit te sluiten, maar zij zal wél per soort bewijsmiddel zo nodig uitleggen welke mogelijke contra-indicaties tot extra aandacht voor de bruikbaarheid van het betreffende bewijsmiddel hebben geleid. Het bewijsmateriaal in het procesdossier bestaat uit processen-verbaal van opsporingsonderzoek, resultaten van forensisch onderzoek, beeldmateriaal zoals foto’s en video’s, radargegevens en satellietbeelden, opgenomen tapgesprekken en de daarbij behorende metadata, gegevens over de locaties van aangestraalde zendmasten, verklaringen van getuigen, alsmede verslagen en verklaringen van deskundigen. Een aanzienlijk deel van dit bewijsmateriaal is (in eerste instantie) van de SBU verkregen of via de SBU aan het JIT overhandigd/tot het JIT gekomen. De rechtbank zal bij het gebruik van dit materiaal voor het bewijs de betrouwbaarheid, authenticiteit, volledigheid en waarheidsgetrouwheid van die bewijsmiddelen moeten vaststellen. De rechtbank zal dit doen door eerst een aantal algemene overwegingen te wijden aan verschillende soorten bewijsmiddelen. Bij slechts een aantal concrete bewijsoverwegingen heeft de rechtbank het nodig geacht om – in aanvulling op de algemene overwegingen – nader in te gaan op het concrete bewijsmiddel. 5.4 Gebruik getuigenverklaringen Verklaringen van getuigen die op schrift zijn gesteld en die tijdens het vooronderzoek – dus niet tijdens het onderzoek ter terechtzitting in aanwezigheid van de verdediging – zijn afgelegd, kunnen voor het bewijs worden gebruikt op voorwaarde dat de rechten van de verdediging (van de verdachte) zijn gerespecteerd. Deze verdedigingsrechten zijn neergelegd in het Wetboek van Strafvordering en vloeien voort uit onder andere artikel 6 EVRM. Een verdachte heeft recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn strafzaak. Daarvan maakt het recht om getuigen (à charge en à décharge) te mogen ondervragen in het bijzonder deel uit. Daarbij staat echter voorop dat de verdediging tijdig en voldoende gemotiveerd het verzoek moet doen tot oproeping van de getuige. Laat de verdediging dat na, dan is in principe geen sprake van schending van artikel 6 EVRM als de eerdere (buiten aanwezigheid van de verdediging afgelegde) getuigenverklaring voor het bewijs wordt gebruikt. In lijn met de rechtspraak van het EHRM neemt de Hoge Raad sinds de uitspraak in de zaak Keskin hierbij als uitgangspunt dat het belang bij het oproepen van een getuige à charge (prosecution witness of belastende getuige) moet worden voorondersteld, zodat van de verdediging door de rechter geen nadere onderbouwing van dit belang mag worden verlangd. De verdediging moet de wens tot het horen van een getuige evenwel wel naar voren brengen.

Daarnaast zijn die incidenten in tijd teveel gespreid en onvoldoende aan concreet handelen van de vier verdachten te koppelen dat daaruit de conclusie getrokken kan worden dat juist deze vier verdachten, anders dan vanwege hun betrokkenheid bij de DPR, zodanig nauw betrokken waren bij het stelselmatig neerschieten van luchtvaartuigen dat daaruit geconcludeerd kan worden dat zij met dat doel met zijn vieren samenwerkten of deel uitmaakten van een dergelijke hecht samenwerkende dadergroep. 6.2.5.2 Toetsingskaders Ter beantwoording van de vraag of het onder 1 en 2 telkens primair tenlastegelegde kan worden bewezen zal de rechtbank eerst kort stilstaan bij enkele algemene toetsingskaders die bij de daarin tenlastegelegde juridische varianten een rol spelen, te weten die van het functioneel plegen (functioneel daderschap), het medeplegen en het functioneel deelnemen. Functioneel plegen De kern van het functioneel daderschap is dat iemand die niet in fysieke zin een strafbaar feit pleegt, maar dat door middel van (een) ander(en) doet, toch strafbaar is als pleger omdat omstandigheden zijn gebleken die hem voor die gedraging verantwoordelijk maken. De gedraging van de feitelijke pleger wordt dan aan die ander toegerekend, omdat het naar maatschappelijke normen redelijk is die ander daarvoor strafrechtelijk aansprakelijk te houden. Voor de toepassing van deze juridische pleegvariant, waarbij dus de ene natuurlijke persoon verantwoordelijk wordt gehouden voor het handelen van de andere natuurlijke persoon, geldt dat de ten laste gelegde feiten ook functioneel gepleegd moeten kunnen worden. De rechtbank stelt vast dat de strafbare feiten van het doen verongelukken van een vliegtuig waarvan levensgevaar te duchten is en van het doden van personen functioneel kunnen worden gepleegd. Vervolgens dient nagegaan te worden of die feitelijke handelingen van het doen verongelukken en het doden ook aan de verdachten kunnen worden toegerekend. Voor die toerekening is volgens de Hoge Raad in beginsel vereist dat de verdachte “erover vermocht te beschikken of de gedraging al dan niet zou plaatsvinden” (oftewel: had de verdachte zeggenschap over de door de fysieke dader(s) gepleegde handeling(en) en kon hij hierop ingrijpen?) en dat zodanig of vergelijkbaar gedrag “blijkens de feitelijke gang van zaken door de verdachte werd aanvaard of placht te worden aanvaard” (oftewel: of verdachte dit gedrag goedkeurde of gewoonlijk goedkeurde). Onder dat (placht te) aanvaarden is mede begrepen het (gewoonlijk) laten gebeuren, of niet betrachten van de zorg die in redelijkheid van de verdachte kon worden gevergd met het oog op de voorkoming van de gedraging. Kort gezegd moet voor toerekening dus sprake zijn van beschikkingsmacht en aanvaarding. Medeplegen Voor een bewezenverklaring van medeplegen moet sprake zijn van een voldoende nauwe en bewuste samenwerking met (een) ander(en), waarbij het accent ligt op de samenwerking en minder op de vraag wie welke feitelijke handelingen heeft verricht. De rechter moet daarbij vaststellen dat de intellectuele en/of materiële bijdrage van de verdachte van voldoende gewicht is geweest. Bij het beoordelen of sprake is van medeplegen kan de rechter rekening houden met (onder meer) de intensiteit van de samenwerking, de onderlinge taakverdeling, de rol in de voorbereiding, de uitvoering of de afhandeling van het delict en het belang van de rol van de verdachte, diens aanwezigheid op belangrijke momenten en het zich niet terugtrekken op een zich daartoe geëigend tijdstip. Wanneer de bijdrage van de verdachte niet is geleverd tijdens het begaan van het strafbare feit in de vorm van een gezamenlijke uitvoering, maar in de vorm van verscheidene gedragingen voor en/of tijdens en/of na het strafbare feit, moet uit de bewijsvoering blijken waarom de bijdrage van voldoende gewicht is geweest. In het geval de bijdrage van de verdachte in de kern niet bestaat uit een gezamenlijke uitvoering, maar uit gedragingen die met medeplichtigheid in verband plegen te worden gebracht, behoeft het aannemen van medeplegen een nadere motivering. Functioneel deelnemen Van functioneel deelnemen kan worden gesproken indien zowel aan de eisen van functioneel daderschap is voldaan als aan de eisen van de concrete deelnemingsvorm (bijvoorbeeld medeplegen). Bijvoorbeeld een directeur die met zijn instemming of in zijn opdracht een ondergeschikte een feit laat medeplegen of uitlokken. 6.2.5.3 Beoordeling van de gedragingen van de vier verdachten De toepassing van deze toetsingskaders op de eerder vastgestelde gedragingen van de verdachten leidt tot de hierna volgende overwegingen met betrekking tot de vraag of die gedragingen kunnen leiden tot bewezenverklaring van enige in de tenlastelegging onder de feiten 1 en 2 opgenomen pleegvariant. Waarom is de MH17 neergehaald: opzet, wederrechtelijkheid en voorbedachte raad De rechtbank merkt – met het Openbaar Ministerie en de verdediging van verdachte Pulatov – op dat op grond van het strafdossier niet kan worden vastgesteld hoe de bemanning van de Buk-TELAR heeft gehandeld bij het afvuren van een Buk-raket op de MH17. Evenmin blijkt uit het dossier wie de opdracht heeft gegeven om een raket af te vuren en waarom dat is gebeurd. De rechtbank heeft vastgesteld dat de Buk-raket is afgevuurd vanaf een landbouwveld nabij Pervomaiskyi en dat dit gebied op dat moment onder controle stond van de DPR. De Buk-TELAR is ingezet in de strijd van de DPR tegen de Oekraïense strijdkrachten om Oekraïense militaire vliegtuigen neer te halen. De DPR strijdkrachten hadden immers veel last van luchtaanvallen door Oekraïense militaire vliegtuigen. In het zogenoemde doelbepalingsproces dat voorafgaat aan het afvuren van een wapen zoals een Buk-TELAR wordt een doel bepaald met het oog op een te bereiken effect. Vervolgens vindt controle van het doel plaats en wordt de beslissing genomen al dan niet een raket af te vuren. Deze stappen en beslissingen hangen niet alleen samen met de technische werking van een wapensysteem zoals een Buk-TELAR, maar zijn ook voorgeschreven bij het uitvoeren van gevechtshandelingen volgens het internationale humanitaire recht (het oorlogsrecht). Daarbij komt ook aan de orde of de inzet van het wapen leidt of kan leiden tot schade aan objecten of tot slachtoffers die niet wordt beoogd. Dat kan aanleiding zijn van de inzet van het wapen af te zien of deze af te breken, bijvoorbeeld als wordt ingezien dat het doel een burgervliegtuig blijkt te zijn. Het strafdossier bevat geen informatie over hetgeen zich in de Buk-TELAR heeft afgespeeld vlak voordat de Buk-raket werd afgevuurd. De rechtbank kan dan ook niet vaststellen of doelbewust op een burgervliegtuig is geschoten of dat de raket is afgevuurd in de veronderstelling dat de MH17 een militair vliegtuig was. Wel kan het volgende worden vastgesteld. Een Buk-wapensysteem is primair bedoeld om te worden ingezet om (vijandelijke) luchtvaartuigen neer te schieten. De dood van de vijandelijke inzittenden kan eveneens een beoogd doel zijn van het neerschieten van het vliegtuig, maar dit hoeft niet. Door de enorme vernietigende kracht van het wapen en de gevolgen daarvan, welke gevolgen de rechtbank ook zelf bij de schouw heeft waargenomen, en het grote hoogtebereik is de kans dat inzittenden van het vliegtuig de aanval overleven evenwel nihil en een ieder die een specialistisch, kostbaar wapen als een Buk-TELAR inzet is zich hiervan bewust. Het gebruik van een Buk-TELAR vergt een goed opgeleide bemanning. Verder kan het wapen niet zomaar worden ingezet.

Dubinskiy heeft als hoge leidinggevende binnen de DPR in de avond en nacht van 16 juli 2014 bij de aanvoer van de Buk-TELAR vanuit de Russische Federatie een initiërende en organiserende rol vervuld en op 17 juli 2014 een sturende rol als opdrachtgever voor het vervoer en de bewaking van die Buk-TELAR naar de plaats van afvuren. De feitelijke uitvoering daarvan liet hij over aan ondergeschikten die hij daartoe de nodige bevelen gaf en tot wie hij dus in een gezagsverhouding stond als hun meerdere. De rechtbank acht deze gedragingen van zodanig wezenlijk en materieel belang voor de uitvoering van het delict dat deze gedragingen als medepleeghandelingen worden aangemerkt. Dubinskiy heeft daarbij nauw en bewust samengewerkt met Kharchenko en de bemanning. Een en ander vindt bovendien bevestiging in het handelen van Dubinskiy bij het afvoeren van de Buk-TELAR na gebruik. Ten aanzien van Dubinskiy kunnen daarom de onder 1 en 2 telkens primair ten laste gelegde feiten als medepleger wettig en overtuigend bewezen worden verklaard. Girkin was op operationeel niveau de hoogste militaire leider van de DPR en daarmee (eind)verantwoordelijk voor de inzet van de militaire middelen in en voor de DPR. Uit de tapgesprekken blijkt dat Girkin zeer regelmatige contacten onderhield met Moskou over materieel en over het krijgen van concrete militaire steun, waaronder op 8 juni 2014 luchtafweer met getrainde specialisten om Oost-Oekraïne te kunnen behouden. Dit kan geen ander doel hebben gehad dan die systemen ook daadwerkelijk in te zetten in de strijd die de DPR voerde. Dat dat ook gebeurde blijkt genoegzaam uit het dossier. Onder gezag van Girkin als hoogste militaire leider vonden vele gevechten plaats, waarbij doden en gewonden vielen en materiële schade werd aangericht. Onderdeel daarvan was ook het schieten op vliegtuigen en helikopters, hetgeen meermalen tot het neerstorten daarvan heeft geleid. Hoewel het vanwege zijn positie zeer aannemelijk is, blijkt uit de bewijsmiddelen niet dat Girkin afwist van de beschikbaarheid van een Buk-TELAR op 17 juli 2014 vóórdat deze werd afgevuurd. Wel was en werd Girkin op de hoogte gehouden van de stand van zaken van de gevechten rondom de corridor en gaf hij bevelen in dat verband. Zo gaf hij opdrachten over aanvoer en plaatsing van tanks en bepaalde hij wie het bevel voerde. Girkin sprak via de telefoon echter niet over een Buk of de inzet daarvan. Als hoogste militaire bevelvoerder had Girkin wel de mogelijkheid om te beslissen om al dan niet een Buk-TELAR in te zetten. Die zeggenschap vloeide voort uit zijn positie van minister van Defensie, de hiërarchisch meerdere van Dubinskiy en Kharchenko, en blijkt ook uit de door Girkin gevoerde telefoongesprekken als duidelijk is dat het mis is gegaan met de inzet van de Buk-TELAR. Girkin bemoeit zich dan actief met de afvoer van de Buk-TELAR naar de Russische Federatie, geeft de nodige bevelen en onderhoudt daarover telefonisch contact om geïnformeerd te zijn of dat ook daadwerkelijk is gebeurd. Daarnaast was het voeren van de gewapende strijd een belangrijk middel, en juist hét middel dat onder gezag van Girkin als hoogste militaire leider plaatsvond, om het doel van de DPR na te streven. Daarom stelt de rechtbank vast dat Girkin beschikkingsmacht had over de inzet van de Buk-TELAR op 17 juli 2014. In de gewapende strijd, die al enige tijd onder het operationele bevel van Girkin aan de gang was, werden alle mogelijk militaire middelen ingezet om de vijand te verslaan. Onderdeel daarvan was mede het neerhalen van luchtvaartuigen met die beschikbare middelen. Dat door inzet van militaire middelen doden vielen is een gegeven waarvan Girkin uiteraard ook op de hoogte was. Dat is zeker ook het geval bij inzet van luchtafweer om luchtvaartuigen neer te halen; iets waarvan vóór 17 juli 2014 al meermalen sprake was geweest. Omdat het dossier geen bewijs bevat dat Girkin op 17 juli 2014 op de hoogte was van de beschikbaarheid van een Buk-TELAR kan niet gesteld worden dat Girkin de daadwerkelijke inzet daarvan ook heeft aanvaard. Gelet echter op zijn eerdere verzoek om deugdelijke luchtafweer, het gegeven dat Girkin op de hoogte was van de inzet van militaire middelen waarmee al diverse luchtvaartuigen waren neergeschoten met ook doden als gevolg en daartegen nooit is opgetreden – integendeel – en het feit dat Girkin zich op en rond 17 juli 2014 actief bemoeide met de militaire operatie rondom de corridor, kan zonder meer gesteld worden dat Girkin een inzet als die van de Buk-TELAR op 17 juli 2014 met doden tot gevolg zeker placht te aanvaarden. Dat blijkt temeer uit zijn optreden achteraf: in plaats van deze inzet te veroordelen, zet hij zich actief in om het bewijsmateriaal zo snel mogelijk te laten verdwijnen en zo een (kennelijk verwacht) schandaal te voorkomen. Onder die omstandigheden acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat Girkin over de inzet en het gebruik van de Buk-TELAR kon beschikken en dat hij die pleegt te aanvaarden, inclusief alle gevolgen van die inzet. Girkin is daarom – anders dan Dubinskiy en Kharchenko – aan te merken als functioneel pleger van deze medegepleegde feiten. Dit leidt ten aanzien van hem echter tot dezelfde conclusie namelijk dat de onder 1 en 2 telkens primair ten laste gelegde feiten als medepleger wettig en overtuigend bewezen worden verklaard. Pulatov was in de tenlastegelegde periode gebiedscommandant in de wijde omgeving van Snizhne. Hij voerde daar het bevel over manschappen en had als taak het bewerkstelligen en in stand houden van de eerder genoemde corridor. De rechtbank stelt vast dat die corridor een belangrijke functie had voor het handhaven en versterken van de positie van de DPR in het Donbas gebied. In dat licht bezien had Pulatov als coördinator dus een belangrijke positie en rol in dat deel van de Donbas. Uit het samenstel van de informatie uit de hierboven genoemde tapgesprekken blijkt dat op 17 juli 2014 de ruimere taak van het beheren van de corridor in elk geval bestond uit het ontvangen en strategisch plaatsen van een aantal tanks die door het Vostok bataljon werden aangevoerd, en het ontvangen en plaatsen van de Buk-TELAR. In de ochtend van 17 juli 2014 heeft Dubinskiy Pulatov immers laten weten dat Kharchenko een Buk-TELAR naar Pulatov zou brengen en heeft Dubinskiy Pulatov verteld waar deze opgesteld moest worden en heeft Dubinskiy Pulatov opgedragen dit alles te coördineren. Kort daarvoor had Dubinskiy Kharchenko een vergelijkbare opdracht gegeven toen hij hem zei met de Buk-TELAR naar Pervomaiske te gaan en dat zijn taak was het begeleiden en bewaken van de Buk-TELAR. Uit het dossier blijkt dat Kharchenko, nadat hij deze opdracht van Dubinskiy heeft gekregen daadwerkelijk met de Buk-TELAR onderweg is gegaan naar Snizhne, alwaar hij bij de Furshet heeft afgesproken met Pulatov. Uit de tapgesprekken blijkt dat in de vroege middag van 17 juli 2014 daadwerkelijk een ontmoeting heeft plaatsgevonden tussen Kharchenko en Pulatov bij de Furshet in Snizhne op het moment dat Kharchenko daar met het konvooi met daarin de Buk-TELAR arriveerde. Uit het dossier blijkt evenwel niet wat daar bij de Furshet is gebeurd of gezegd. Vast staat wel dat Kharchenko na deze ontmoeting gewoon is doorgegaan met het uitvoeren van de opdracht die hij al van Dubinskiy al had gekregen. De rechtbank kan dan ook niet vaststellen dat Kharchenko zijn weg richting Pervomaiskyi in opdracht van Pulatov heeft voortgezet. Deze opdracht was immers al bij hem belegd door Dubinskiy, de meerdere van zowel Kharchenko als Pulatov. Wel staat vast dat Pulatov Kharchenko niet heeft weerhouden zijn opdracht verder uit te voeren. Kort na die ontmoeting bij de Furshet belt Pulatov met en wordt hij gebeld door een telefoonnummer dat aan de bemanning van de Buk-TELAR kan worden toegeschreven. Contact komt echter niet tot stand.

Bij zowel feit 1 als feit 2 is de tekst van het primair en het subsidiair tenlastegelegde feit nagenoeg gelijk, met dien verstande dat in de primair tenlastegelegde variant expliciet is vermeld dat met het primair tenlastegelegde feit een bewezenverklaring van het functioneel (mede)plegen van dat feit is beoogd. Blijkens de toelichting van het Openbaar Ministerie is dat gebeurd om de rechtbank er toe te brengen dat zij zich bij haar oordeel of de tenlastegelegde feiten bewezen kunnen worden verklaard allereerst uitlaat over de vraag of daarbij sprake is van functioneel (mede)plegen. De rechtbank merkt op dat functioneel plegen kort gezegd inhoudt dat het feit weliswaar door anderen fysiek is gepleegd, maar dat de functionele pleger daarvoor verantwoordelijkheid draagt en om die reden een strafrechtelijk verwijt kan worden gemaakt. De officier van justitie heeft – terecht – opgemerkt dat het functioneel plegen van een strafbaar feit niet een aparte deelnemingsvorm betreft. Indien van functioneel plegen sprake is, dan valt dat (dus) onder het begrip plegen in de zin van artikel 47, eerste lid, onder 1, van het Wetboek van Strafrecht (hierna ook: Sr). Het behoeft dan ook niet expliciet tenlastegelegd te worden. In navolging hiervan overweegt de rechtbank dat de primair en subsidiair tenlastegelegde feiten – indien bewezen – exact dezelfde kwalificatie zouden opleveren, zowel wat betreft de delictsomschrijving als wat betreft de deelnemingsvorm. Om die reden verschilt deze constructie van die waarbij bijvoorbeeld primair moord en subsidiair doodslag wordt tenlastegelegd, of primair medeplegen en subsidiair plegen. Naar het oordeel van de rechtbank was het daarom juister en duidelijker geweest om er mee te volstaan de primaire variant ten laste te leggen, waarbij het functionele daderschapsdeel zou kunnen worden weggestreept indien het niet zou zijn bewezen. Met de nadere uitleg daarbij is wel voldoende duidelijk wat de officier van justitie ten laste heeft willen leggen en waarom voor deze wijze van ten laste leggen is gekozen. De rechtbank komt dan ook niet tot het oordeel dat om bovenvermelde redenen de tenlastelegging partieel nietig is. Een louter juridisch oordeel over de wijze van ten laste leggen door een deel van de tenlastelegging nietig te verklaren, voegt niets toe. Dat geldt in de zaken van alle verdachten. Wel zal de rechtbank bij haar oordeel over de bewezenverklaring als uitgangspunt hanteren dat hetgeen primair is tenlastegelegd zowel het functionele als het gewone (mede)plegen omvat, waarbij de rechtbank overweegt dat het functioneel plegen van een strafbaar feit naar zijn aard als een subsidiaire variant moet worden aangemerkt. Indien immers de eigen (fysieke) bijdrage van een verdachte wezenlijk is geweest voor de uitvoering van een delict dan is deze eigen bijdrage het zwaartepunt van het verwijt, hetgeen dient te worden gereflecteerd in de kwalificatie. De kern van functioneel plegen daarentegen is dat iemand die niet persoonlijk in fysieke zin heeft bijgedragen aan het delict, daarvoor onder omstandigheden toch verantwoordelijk kan worden gehouden. Anders gezegd, pas als geen sprake is van het plegen kan sprake zijn van functioneel plegen. Er is dus sprake van een geldige dagvaarding. 4.3 Bevoegdheid van de rechtbank Den Haag De rechtbank is bevoegd kennis te nemen van de strafzaak MH17. Deze bevoegdheid van de rechtbank Den Haag vloeit voort uit het bepaalde in artikel 2 van de Wet vervolging en berechting in Nederland van strafbare feiten in verband met neerhalen van Malaysia Airlines vlucht MH17. De behandeling van de strafzaak heeft niet plaatsgevonden in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen zittingsplaats in het Paleis van Justitie in Den Haag, maar in het Justitieel Complex Schiphol in Badhoevedorp. Deze buiten het rechtsgebied van de rechtbank Den Haag gelegen zittingsplaats is op grond van het bepaalde in artikel 21b, derde lid, van de Wet op de Rechterlijke Organisatie door de minister van Justitie en Veiligheid aangewezen. 4.4 Ontvankelijkheid van de officier van justitie 4.4.1 Vooraf De vraag of de (Nederlandse) officier van justitie het recht heeft tot strafvervolging over te gaan (“ontvankelijk is in zijn vervolging”) valt uiteen in een drietal onderdelen. In de eerste plaats betreft dat de vraag naar het bestaan van zogenaamde rechtsmacht. Dat is in dit geval de vraag of het Nederlandse Wetboek van Strafrecht de bevoegdheid verleent om de feiten die de verdachten worden verweten in Nederland te vervolgen en te berechten. Is dat niet het geval, dan is de Nederlandse officier van justitie niet bevoegd om tot strafvervolging over te gaan. Verder betreft het recht tot strafvervolging over te gaan de vraag of in het internationale recht redenen zijn te vinden die de werking van het Nederlandse strafrecht desondanks beperken, zoals immuniteiten, en tot slot de vraag of de officier van justitie zijn recht om te vervolgen heeft verspeeld door procedurele gebreken in de manier waarop het onderzoek en de vervolging hebben plaatsgevonden, zoals door de verdediging van verdachte Pulatov is aangevoerd. De rechtbank bespreekt hierna deze drie vragen. 4.4.2 Verleent het Wetboek van Strafrecht rechtsmacht? Deze vraag moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen aan de verdachten concreet is tenlastegelegd. Die verdenking is dat vlucht MH17 is neergestort als gevolg van het afvuren van een Buk-raket vanaf een plaats nabij Pervomaiskyi in Oekraïne. Dat betreft één feitencomplex dat de levens heeft gekost van 298 mensen van zeventien verschillende nationaliteiten, onder wie een groot aantal Nederlanders. In de tenlastelegging is dit feitencomplex juridisch in twee verweten gedragingen gesplitst. Onder 1 is dat – zoals hierboven aangegeven – het opzettelijk doen verongelukken van een luchtvaartuig met als gevolg de dood van de 298 inzittenden (strafbaar gesteld in artikel 168 Sr) en onder 2 is dat de moord dan wel doodslag op 298 personen (strafbaar gesteld in de artikelen 289 en 287 Sr). Die verweten feiten zijn in Oekraïne gepleegd, hetgeen in elk geval Oekraïne op grond van het territorialiteitsbeginsel de bevoegdheid geeft deze feiten te vervolgen. Toch heeft ook Nederland dat recht. Met het Openbaar Ministerie stelt de rechtbank namelijk vast dat het juridische verwijt in artikel 168 Sr één gedraging betreft, namelijk het doen verongelukken van een vliegtuig. Omdat artikel 5 Sr bepaalt dat de Nederlandse strafwet toepasselijk is op een ieder die zich buiten Nederland schuldig maakt aan een misdrijf tegen een Nederlander, en er onder de slachtoffers van de verweten gedraging van het doen verongelukken van de MH17 ook Nederlanders waren, is de rechtbank van oordeel dat de officier van justitie op grond van artikel 5 Sr tot vervolging van dat feit in Nederland mocht overgaan. De rechtbank stelt daarbij vast dat aan de eveneens gestelde vereisten van dubbele strafbaarheid en de Nederlandse minimumstraf van ten minste acht jaar is voldaan. Voor het verwijt van overtreding van artikel 168 Sr heeft Nederland dan ook zogenaamde originaire rechtsmacht. Dat ligt deels anders voor de moord of doodslag op 298 personen van uiteenlopende nationaliteiten. Dat verwijt betreft 298 keer het verwijt van het opzettelijk doden van een persoon. Het doden van die ene persoon is de kern van de verweten gedraging. Voor zover het slachtoffer van Nederlandse nationaliteit is, geldt eveneens dat de Nederlandse officier van justitie op grond van artikel 5 Sr tot vervolging mocht overgaan en Nederland dus originaire rechtsmacht heeft.

In die gevallen zal indringender dan voorheen de vraag onder ogen worden gezien of een ondervragingsrecht kan en moet worden gerealiseerd. Daarnaast onderstreept de uitspraak van het EHRM in de zaak Keskin het belang dat de rechter, alvorens de bewezenverklaring wordt aangenomen mede op grond van de verklaring van een niet-ondervraagde getuige, nagaat of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces. Uit de uitspraak van het EHRM volgt echter niet dat het ondervragingsrecht met zich brengt dat een verzoek van de verdediging tot het horen van een getuige die een verklaring met een belastende strekking heeft afgelegd, steeds voor toewijzing in aanmerking komt. Daarbij kan mede in aanmerking worden genomen of een getuige binnen een afzienbare termijn ter terechtzitting zal verschijnen, of dat het gegronde vermoeden bestaat dat de gezondheid of het welzijn van de getuige door het afleggen van een verklaring ter terechtzitting in gevaar wordt gebracht en het voorkomen van dit gevaar zwaarder weegt dan het belang de getuige ter terechtzitting te kunnen horen. Verder verzet artikel 6 EVRM zich er niet tegen dat de rechter het verzoek afwijst als het oproepen van een getuige onmiskenbaar irrelevant of overbodig (“manifestly irrelevant or redundant”) is, omdat het (opnieuw) horen van de getuige voor de bewijsvoering van geen enkel belang zal zijn of geen toegevoegde waarde zal hebben. Bijvoorbeeld wanneer de feiten en omstandigheden die door het getuigenverhoor nader zouden moeten worden onderzocht door andere resultaten van het strafrechtelijk onderzoek al buiten redelijke twijfel zijn komen vast te staan. Wat betreft deskundigen en opsporingsambtenaren die technisch onderzoek deden stelt de Hoge Raad striktere eisen. Omdat hun rol onderscheidend is van die van een (oog)getuige moet een verzoek om hen te horen over een verklaring of een verslag van hun hand met een voor de verdachte belastende strekking wel door de verdediging worden gemotiveerd, met name op de onderdelen die door de verdediging worden betwist en op het punt waarom juist een verhoor en niet een andere wijze van toetsing daarvoor nodig is. In het bijzonder met betrekking tot het gebruik van verklaringen van getuigen geldt het volgende. Indien de verdachte een in het vooronderzoek afgelegde verklaring niet betwist en afstand heeft gedaan van zijn recht de getuige te ondervragen, kan die verklaring worden gebruikt als bewijsmiddel. Verder is het gebruik van die verklaring niet in strijd met de rechten van de verdediging indien de verdediging op enig moment in de gelegenheid is geweest om de getuige te ondervragen, bijvoorbeeld door de ondervraging van de getuige door de rechter-commissaris in het bijzijn van de verdediging of door een ondervraging ter terechtzitting. Het kan voorkomen – en deze situatie is ook aan de orde in deze strafzaak – dat er geen, of geen reële mogelijkheid tot ondervraging is geweest, terwijl dat niet is te wijten aan een tekortschieten van de justitiële autoriteiten. Daarbij valt te denken aan het geval waarin een getuige is overleden voordat deze kon worden ondervraagd. Of als de getuige zich tijdens een ondervraging op zijn verschoningsrecht beroept en weigert antwoorden te geven. Dat betekent echter niet zonder meer dat een dergelijke getuigenverklaring niet (meer) bruikbaar is als bewijsmiddel. Ondanks deze handicap voor de verdediging kan het proces ‘as a whole’ toch eerlijk zijn als de betreffende getuigenverklaring wel voor het bewijs wordt gebruikt. Het EHRM heeft in de vorm van een stappenschema aangegeven onder welke omstandigheden daarvan sprake kan zijn. Daarvoor is allereerst van belang of er een goede reden was voor het niet kunnen ondervragen van de getuige. Als van een goede reden sprake was, dan dient te worden nagegaan of de veroordeling uitsluitend of in beslissende mate (‘solely or to a decisive extent’) berust op de verklaring van de desbetreffende getuige. Het komt er daarbij op aan of de getuigenverklaring zo belangrijk is dat zij waarschijnlijk bepalend is geweest voor de uitkomst van de zaak. Of dat het geval is, hangt vervolgens in belangrijke mate af van de sterkte van het ondersteunend of ander bewijsmateriaal. Daarbij komt het vooral aan op de vraag of dat bewijsmateriaal de verklaring van de niet-ondervraagde getuige ondersteunt op het punt dat de verdachte heeft betwist. Indien de verklaring van de niet-ondervraagde getuige beslissend (in voornoemde zin van ‘solely or to a decisive extent’) is voor de veroordeling, is daarnaast van belang of voldoende compensatie is geboden aan de verdediging voor het ontbreken van een behoorlijke en effectieve gelegenheid tot ondervraging. De wijze waarop die compensatie vorm moet krijgen, hangt af van de omstandigheden van het geval. Dit stappenschema is ook relevant in het geval dat sprake is van een niet-ondervraagde anonieme getuige, waarmee volgens het EHRM vanuit het perspectief van de verdediging een geanonimiseerde (bedreigde of afgeschermde) getuige gelijk kan worden gesteld. Het stappenschema wordt dan voorafgegaan door de vraag of sprake was van een goede reden om de identiteit van de getuige te verbergen. Als een getuigenverklaring uiteindelijk voor het bewijs wordt gebruikt met inachtneming van het voorgaande, dan geldt als algemene eis ook dat die verklaring betrouwbaar moet zijn. Naast die algemene eis geldt volgens het Wetboek van Strafvordering nog dat de rechtbank, als zij een verklaring die een afgeschermde of bedreigde getuige heeft afgelegd bij de rechter-commissaris wil gebruiken voor het bewijs, in het vonnis extra moet motiveren waarom zij een dergelijke verklaring betrouwbaar vindt. Daarnaast mag een verklaring van een afgeschermde en een bedreigde getuige alleen voor het bewijs worden gebruikt als die persoon door de rechter-commissaris is gehoord als afgeschermde of bedreigde getuige én het uiteindelijk bewezenverklaarde feit waarvoor deze verklaring als bewijs wordt gebruikt een misdrijf is waarvoor voorlopige hechtenis kan worden toegepast en dat een ernstige inbreuk op de rechtsorde oplevert. De rechtbank merkt over deze extra vereisten op dat zij in het voorkomende geval slechts voor het bewijs de verklaringen gebruikt van getuigen die door de rechter-commissaris als afgeschermde of bedreigde getuige zijn gehoord. Voorts stelt de rechtbank vast dat de feiten die aan elk van de verdachten worden verweten en over de bewezenverklaring waarvan de rechtbank in dit vonnis oordeelt (het opzettelijk doen verongelukken van een luchtvaartuig en moord dan wel doodslag) misdrijven zijn waarvoor, mede gelet op de tenlastegelegde omstandigheden, (levens)lange gevangenisstraffen kunnen worden opgelegd. De vereiste ernstige inbreuk op de rechtsorde blijkt naar het oordeel van de rechtbank alleen al uit hun aard en uit de omvang van de gevolgen voor de samenleving als geheel. Daar waar in het vonnis de verklaring van een afgeschermde of een bedreigde getuige als bewijs wordt aangehaald zal de rechtbank specifiek ingaan op de betrouwbaarheid daarvan. Aan de eveneens door de wet c.q. het EHRM gestelde (derde) eis dat een bewezenverklaring niet uitsluitend of in beslissende mate mag zijn gebaseerd op (als) anoniem (te beschouwen) bewijsmateriaal wordt naar het oordeel van de rechtbank in dit vonnis voldaan, enerzijds omdat de in dit vonnis voor het bewijs gebruikte getuigenverklaringen afkomstig zijn van individualiseerbare (bedreigde of afgeschermde) getuigen die door verdachte Pulatov en diens verdediging als getuige bevraagd konden en zijn geworden, anderzijds omdat de rechtbank in haar bewijsoverwegingen nergens zal volstaan met het benoemen van slechts één bewijsmiddel, dus ook niet met de verklaring van slechts één (geanonimiseerde) getuige.

Die inzet vraagt de nodige voorbereiding, waaronder het bepalen van en vervoer naar een locatie waar het wapen gebruikt kan worden. Het aldaar in gereedheid brengen van het systeem en het daadwerkelijk afvuren van een raket verloopt via een bepaalde al eerder omschreven procedure. Het is juist die uitgebreide, uit vele stappen bestaande voorbereiding die tot de conclusie leidt dat de gelegenheid heeft bestaan om na te denken over de voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven. Dat die gelegenheid daadwerkelijk is gebruikt, acht de rechtbank aannemelijk. Dat betekent dat het afvuren van een Buk-raket niet per ongeluk gebeurt en ook niet in een opwelling, maar zeer bewust en doordacht volgens een (door technische vereisten) voorgeschreven werkwijze. Naar het oordeel van de rechtbank kan dan ook worden gezegd dat sprake is van opzet en een zeker beraad over het afvuren van de raket op het betreffende doel en dat de aard van het wapen en het doel van het gebruik ervan met zich brengen dat duidelijk is wat de gevolgen van het voorgenomen afvuren zullen zijn, namelijk het vernielen en doen verongelukken van het vliegtuig en het met een aan zekerheid grenzende waarschijnlijkheid om het leven brengen van de inzittenden ervan. Het op deze wijze neerhalen van dit vliegtuig dat op tien kilometer hoogte vloog, leidt naar het oordeel van de rechtbank zonder meer tot de dood van alle inzittenden. Dat betekent in juridische zin dat het opzet van de bemanning van de Buk-TELAR erop gericht is geweest de inzittenden van dit vliegtuig van het leven te beroven en dat zulks is gebeurd met voorbedachte raad. Uit niets blijkt van enige contra-indicatie daarvoor waaraan een zwaarder gewicht moet worden toegekend. Tevens is het opzet van de bemanning erop gericht geweest dit vliegtuig te doen verongelukken door het afvuren van een Buk-raket, waarbij levensgevaar te duchten was voor de inzittenden van dat vliegtuig, terwijl als gevolg daarvan 298 personen om het leven zijn gekomen. Op geen enkele wijze was de bemanning gerechtigd om luchtvaartuigen neer te schieten, waarmee de wederrechtelijkheid daarvan is gegeven. Nu de inzet van een Buk-TELAR in deze context gericht is geweest op het daadwerkelijk neerhalen van een of meerdere vliegtuigen met alle gevolgen van dien, moet ervan worden uitgegaan dat voornoemd opzet en voorbedachte raad niet alleen aanwezig waren bij degenen die de raket hebben afgevuurd, maar bij een ieder die heeft bijgedragen aan het mogelijk maken van de inzet van dit wapen. Zoals al eerder is overwogen is er geen enkele aanwijzing dat degenen die een rol hebben gespeeld bij het mogelijk maken van de inzet van dit wapen ervan uit zijn gegaan dat het wapen niet daadwerkelijk zou worden ingezet. Dat zij hebben bijgedragen aan de inzet met de bedoeling dat er een militair vliegtuig mee zou worden neergehaald en niet een burgervliegtuig doet hieraan niet af, zoals hierna uiteen zal worden gezet. Vergisscenario Voordat de rechtbank zal ingaan op de vraag of deze feiten ten laste van de verdachten kunnen worden bewezen, gaat de rechtbank nader in op de vraag of de mogelijkheid of zelfs waarschijnlijkheid dat werd gedacht dat het vliegtuig dat werd neergeschoten een militair toestel was, en dat het niet de bedoeling was dat een burgervliegtuig werd getroffen (error in objecto/persona), van enige betekenis is bij de beoordeling van het opzet in deze strafzaak. De rechtbank stelt voorop dat het volstrekt onaannemelijk is dat moedwillig een burgervliegtuig is neergehaald. Niet alleen omdat niet valt in te zien welk doel daarmee gediend zou zijn, maar ook omdat het strafdossier noch het onderzoek ter terechtzitting hiertoe enig aanknopingspunt biedt. Integendeel, uit de verklaring van M58 die op het veld aanwezig was en uit de telefonische reacties die volgen op het neerschieten van de MH17 blijkt eerder dat zij die erbij betrokken waren aanvankelijk dachten dat het was gelukt om een Oekraïens militair vliegtuig neer te schieten. Het maken van een vergissing acht de rechtbank echter wel aannemelijk, zeker in een situatie waarin slechts gebruik wordt gemaakt van een zelfstandig opererende Buk-TELAR en er geen andere vliegtuigen in de buurt vliegen waarmee het doelwit kan worden vergeleken. De rechtbank zal dan ook uitgaan van de situatie dat werd verondersteld dat een militair vliegtuig werd neergehaald. In de jurisprudentie van onder andere de Hoge Raad wordt in een situatie waarin bij de uitvoering van een misdrijf abusievelijk een verkeerd doelwit wordt getroffen de fysieke pleger van het misdrijf onverminderd verantwoordelijk gehouden voor het misdrijf. De redenering hierbij is dat bij het delict moord het opzet is gericht op het met voorbedachte raad doden van een ander, waarbij indien achteraf blijkt dat niet de bedoelde persoon, maar een ander is gedood, nog steeds aan de delictsomschrijving is voldaan namelijk dat opzettelijk een ander is gedood. Dat geldt naar het oordeel van de rechtbank ook voor het opzettelijk en wederrechtelijk doen verongelukken van een vliegtuig. Als achteraf blijkt dat een ander soort vliegtuig is neergeschoten dan het bedoelde soort vliegtuig dan is nog steeds aan de delictsomschrijving voldaan. Hierbij is vooropgesteld dat het bij het ontbreken van een combattantenprivilege natuurlijk even strafbaar is om een militair te doden als om een burger te doden en dat het even strafbaar is om een militair vliegtuig neer te schieten als om een burgervliegtuig neer te schieten. En als het de bedoeling was een vliegtuig neer te schieten dat niet neergeschoten mocht worden en er is een vliegtuig neergeschoten dat niet neergeschoten mocht worden, dan is minst genomen de aanmerkelijke kans aanvaard dat daarbij mensen worden gedood die evenmin gedood mochten worden. Juridisch gezien is er geen verschil tussen beide vliegtuigen, noch tussen de status van de inzittenden. De vergissing doet dan ook niet af aan het opzet, noch aan de voorbedachte raad. Indien sprake is van een situatie als de onderhavige waarin de verdachte niet degene is die het misdrijf zelf fysiek heeft gepleegd, omdat hij niet zelf op de knop heeft gedrukt – en dus niet zelf de vergissing heeft begaan – lijkt de redenering iets genuanceerder te liggen. In lagere rechtspraak wordt ook deze deelnemer op afstand, bijvoorbeeld een opdrachtgever, verantwoordelijk gehouden voor de vergissing, indien hij willens en wetens de aanmerkelijke kans heeft aanvaard dat de vergissing door de fysieke pleger kon worden gemaakt. Hier lijkt dus voorwaardelijk opzet te worden vereist. Bij nadere bestudering van deze jurisprudentie constateert de rechtbank dat in deze zaken telkens dit voorwaardelijk opzet is aangenomen en tot een veroordeling is gekomen. Bij de onderbouwing van het voorwaardelijk opzet is in die zaken echter verwezen naar omstandigheden die in feite een veel lagere lat dan voorwaardelijk opzet impliceren. Het lijkt er veeleer op dat de strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor de deelnemer op afstand overeind blijft, indien kan worden geconcludeerd dat hij er niet alles aan heeft gedaan om de vergissing te voorkomen. In alle de rechtbank bekende zaken in de lagere jurisprudentie over dit onderwerp zijn omstandigheden benoemd die normaal gesproken hooguit kunnen worden gezien als lichte verwijten die enigszins risico verhogend zouden hebben kunnen werken. Desondanks zijn deze omstandigheden als dragende overwegingen genoemd voor het aannemen van voorwaardelijk opzet op de vergissing en is daarmee de strafrechtelijke verantwoordelijkheid van de deelnemer op afstand overeind gehouden. Geen van die zaken is door de Hoge Raad gecasseerd.

Opmerkelijk daarbij is tevens, zoals het Openbaar Ministerie (pas) bij repliek heeft aangevoerd, dat dit telefoonnummer kort na die mislukte contacten met Pulatov rondom het tijdstip waarop de Buk-TELAR aankomt op het landbouwveld nabij Pervomaiskyi contact legt met 14th, iemand van de militaire inlichtingenafdeling van de DPR. Deze 14th hoort een half uurtje later van een vliegtuigspotter dat er geen gasten worden verwacht, terwijl ze daar wel op zitten te wachten. Anders dan het Openbaar Ministerie ziet de rechtbank hierin niet het bewijs voor een actieve of zelfs cruciale bemoeienis van Pulatov met de uitvoering van de door Dubinskiy verstrekte opdracht. Die telefoongesprekken tussen Pulatov en de bemanning zijn immers niet tot stand gekomen en (desondanks) is de uitvoering van de opdracht verder gegaan. Van bepalende invloed op de opdracht kunnen die (mislukte) contacten dan ook niet zijn geweest, of in elk geval kan dat niet worden vastgesteld. De relatie die het Openbaar Ministerie met verwijzing naar (onder meer) deze telefooncontacten legt tussen Pulatov en vliegtuigspotters is naar het oordeel van de rechtbank zeer speculatief en rechtvaardigt geenszins de conclusie van het Openbaar Ministerie dat hieruit blijkt dat Pulatov de spil is tussen enerzijds de inlichtingentak van de DPR en anderzijds de bemanning van de Buk-TELAR. Nog los van het feit dat de gesprekken tussen Pulatov en de bemanning niet tot stand zijn gekomen, zijn er geen tapgesprekken in het dossier waaruit blijkt dat rondom het tijdstip van de ramp de bemanning van de Buk-TELAR zou zijn gewaarschuwd door (een van) de spotters van deze inlichtingentak, noch waaruit enige coördinatie door Pulatov van de plaatsing, bewaking of inzet van de Buk-TELAR is af te leiden. De bodem onder deze redenering acht de rechtbank dan ook zodanig dun dat zij niet vindt dat deze telefoontjes om die reden schreeuwen om een uitleg van Pulatov. Verder staat genoegzaam vast dat Pulatov niet in de buurt is geweest van de afvuurlocatie op en rond het moment waarop de Buk-TELAR daadwerkelijk zijn raket afvuurde. De rechtbank acht dan ook niet wettig en overtuigend bewezen dat verdachte Pulatov enige (fysieke) bijdrage heeft geleverd aan de inzet van de Buk-TELAR. Dan resteert de vraag of verdachte Pulatov, net als verdachte Girkin, in functionele zin als medepleger moet worden gezien. In dat kader overweegt de rechtbank dat is vastgesteld dat verdachte Pulatov wist van de inzet van de Buk-TELAR in de operatie waarvoor hij als coördinator was aangewezen. Daar komt bij dat nergens uit blijkt dat Pulatov zich heeft verzet tegen de komst en de inzet van de Buk-TELAR vanaf het moment dat hij wist dat die Buk-TELAR beschikbaar was voor de separatisten en in de operatie rondom de corridor zou worden ingezet. Daarom kan naar het oordeel van de rechtbank worden gesteld dat Pulatov de inzet van die Buk-TELAR aanvaardde. Wat het bestaan betreft van beschikkingsmacht over de inzet van die Buk-TELAR stelt de rechtbank vast dat Pulatov de specifieke opdracht van Dubinskiy had gekregen om in de omgeving van Pervomaiske te blijven om de Buk-TELAR die onderweg was naar hem te bewaken en dat alles te organiseren. Echter, zoals gezegd was de opdracht om de Buk-TELAR naar Pervomaiske te begeleiden en deze te bewaken kort daarvoor ook al door Dubinskiy aan Kharchenko gegeven. Kharchenko heeft deze opdracht daadwerkelijk uitgevoerd; hij heeft het vervoer van Donetsk via Snizhne naar Pervomaiskyi begeleid en de bewaking aldaar geregeld. Er is dan ook niet alleen geen enkele aanwijzing dat de tussenkomst van Pulatov iets heeft bijgedragen aan de uitvoering van de opdracht zoals die door Dubinskiy aan Kharchenko was gegeven, maar evenmin dat hij daar iets aan had kúnnen veranderen. Ongeacht wat nu de precieze hiërarchische relatie was tussen Pulatov en Kharchenko op 17 juli 2014 en of Pulatov Kharchenko in zijn algemeenheid bevelen kon geven, is er niets wat erop wijst dat Pulatov de bevoegdheid had om het in dit geval rechtstreeks door Dubinskiy gegeven bevel aan Kharchenko te veranderen of in te trekken. Zijn coördinerende rol in de militaire operatie rondom de corridor plaatst hem niet boven Dubinskiy. De rechtbank concludeert dan ook dat de voor functioneel daderschap vereiste beschikkingsmacht bij verdachte Pulatov heeft ontbroken. Kortom, naar het oordeel van de rechtbank is er geen bewijs dat Pulatov daadwerkelijk enige bijdrage heeft geleverd aan de inzet van de Buk-TELAR, en draagt Pulatov geen strafrechtelijke verantwoordelijkheid voor de bijdrage van anderen aan deze inzet. Dit betekent dat niet alleen geen sprake is van het primair tenlastegelegde (functioneel) plegen of medeplegen, maar evenmin voor één van de andere tenlastegelegde pleegvarianten. De conclusie is dan ook dat Pulatov van elk van de tenlastegelegde varianten van beide feiten dient te worden vrijgesproken. 6.2.6 Eindconclusie beoordeling van de tenlastelegging Gelet op het voorgaande acht de rechtbank bewezen dat de verdachten Girkin, Dubinskiy en Kharchenko de onder 1 en 2 telkens primair tenlastegelegde feiten opzettelijk (en wederrechtelijk) (functioneel) mede hebben gepleegd en bij het onder 2 primair tenlastegelegde feit eveneens hebben gehandeld met de voor moord vereiste voorbedachte raad. Aan dat oordeel doet niet af dat de verdachten wellicht geen burgervliegtuig wilden neerhalen en ook niet wilden dat daardoor 298 onschuldige burgers werden gedood. 7DE BEWEZENVERKLARING De rechtbank acht ten aanzien van verdachte Kharchenko wettig en overtuigend bewezen dat: 1. Primair hij op 17 juli 2014 in Oekraïne (in de oblast Donetsk) tezamen en in vereniging met anderen een vliegtuig (te weten vlucht MH17) opzettelijk en wederrechtelijk heeft doen verongelukken door het afvuren van een Buk-raket met een Buk-TELAR (nabij Pervomaiskyi) terwijl daarvan levensgevaar te duchten was voor de inzittenden van dat vliegtuig (van wie de 298 namen zijn opgenomen in de bijlage bij de tenlastelegging) en die inzittenden hierdoor zijn gedood; 2. Primair hij op 17 juli 2014 in Oekraïne (in de oblast Donetsk) tezamen en in vereniging met anderen opzettelijk en met voorbedachten rade de inzittenden van een vliegtuig (te weten vlucht MH17) van het leven heeft beroofd (van welke 298 inzittenden de namen zijn opgenomen in de bijlage bij de tenlastelegging) door met een Buk-TELAR een Buk-raket op dat vliegtuig af te vuren (nabij Pervomaiskyi) waardoor dat vliegtuig is neergestort en die inzittenden zijn overleden. 8DE STRAFBAARHEID VAN HET BEWEZENVERKLAARDE Het bewezen verklaarde is volgens de wet strafbaar, omdat geen feiten of omstandigheden aannemelijk zijn geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten. Ten aanzien van de samenloopbepalingen merkt de rechtbank het volgende op. De strekking van de bewezenverklaarde feiten 1 en 2 loopt niet wezenlijk uiteen, omdat de bescherming van het leven van personen tegen aanslagen op luchtvaartuigen in de kern niet verschilt van de bescherming van het menselijk leven als zodanig. De bewezenverklaarde gedragingen betreffen daarom naar het oordeel van de rechtbank een samenhangend, zich op dezelfde tijd en plaats afspelend feitencomplex, zodat de verdachten daarvan in wezen één verwijt kan worden gemaakt. Dat betekent dat in zoverre sprake is van eendaadse samenloop van deze twee bewezenverklaarde feiten. In deze concrete zaak geldt voor beide bewezenverklaarde feiten dezelfde strafbepaling, te weten een levenslange gevangenisstraf of een tijdelijke gevangenisstraf van maximaal dertig jaar. Het tweede bewezenverklaarde feit betreft een gevolgdelict dat heeft geleid tot de dood van 298 personen. Dat levert een meermalen, namelijk evenzovele malen gepleegd strafbaar feit op.

Wat betreft de slachtoffers met een andere dan de Nederlandse nationaliteit is de rechtbank, anders dan het Openbaar Ministerie, van oordeel dat de grondslag voor de rechtsmacht niet in artikel 5 Sr kan worden gevonden, alleen omdat de oorzaak van de dood van alle slachtoffers is gelegen in één handeling. Het gaat hier om 298 verwijten van moord/doodslag die weliswaar dezelfde oorzaak hebben, maar zelfstandige feiten betreffen. De grondslag voor het vervolgingsrecht van de Nederlandse officier van justitie kan voor dat deel van het onder 2 ten laste gelegde verwijt naar het oordeel van de rechtbank wel gevonden worden in de zogenoemde afgeleide rechtsmacht van artikel 8b, eerste lid, Sr. Daarin is bepaald dat de Nederlandse strafwet van toepassing is op een ieder tegen wie de strafvervolging door Nederland van een vreemde staat is overgenomen op grond van een verdrag waaruit de bevoegdheid tot strafvervolging voor Nederland volgt. Een dergelijk verdrag is gesloten tussen Nederland en Oekraïne: het zogenaamde Verdrag van Tallinn. Nederland heeft in overeenstemming met de daarin opgenomen bepalingen de strafvervolging met betrekking tot vlucht MH17 overgenomen van Oekraïne. Naar het oordeel van de rechtbank is daarom (afgeleide) rechtsmacht gevestigd op grond van artikel 5 en/of 8b, eerste lid, Sr over alle ten laste gelegde feiten, waaronder dus ook de onder 2 tenlastegelegde moord of doodslag op de inzittenden van het vliegtuig die niet de Nederlandse nationaliteit hebben. De rechtbank concludeert aldus dat volgens het Nederlandse Wetboek van Strafrecht de officier van justitie tot vervolging over kon gaan. 4.4.3 Is sprake van volkenrechtelijke beperking van rechtsmacht (immuniteit)? 4.4.3.1 Combattantenimmuniteit De rechtbank heeft hiervoor reeds overwogen dat Nederland op grond van de artikelen 5 en 8b, eerste lid, Sr rechtsmacht heeft over de tenlastegelegde feiten. Ingevolge artikel 8d Sr kan de rechtsmacht desondanks worden beperkt door uitzonderingen die in het volkenrecht zijn erkend. Omdat het dossier aanwijzingen bevat dat het tenlastegelegde feitencomplex zich heeft afgespeeld in de context van een conflict rijst in deze zaak de vraag of er mogelijk sprake is van zogenaamde combattantenimmuniteit. Daar is door de verdachten, en door verdachte Pulatov zelfs nadrukkelijk, geen beroep op gedaan. Maar indien die combattantenimmuniteit aanwezig is, zou dat tot de conclusie leiden dat de officier van justitie niet-ontvankelijk is in zijn vervolging. Dat zou dan in de zaken van alle verdachten het geval kunnen zijn. Om die reden gaat de rechtbank nader op dit onderwerp in. De zogenaamde combattantenimmuniteit is een immuniteit die samenhangt met de mogelijke status van de verdachte als combattant in een gewapend conflict. Of een persoon de status van combattant heeft, wordt geregeld door het internationaal humanitair recht, ook wel oorlogsrecht genoemd. Onder het internationaal humanitair recht zijn personen die een combattantenstatus hebben geautoriseerd om deel te nemen aan vijandelijkheden en dus om gevechtshandelingen te verrichten (het combattantenprivilege). Indien deze handelingen worden verricht in overeenstemming met het internationaal humanitair recht kunnen zij voor deze handelingen, die in vredestijd als een misdrijf kunnen worden gezien, niet strafrechtelijk worden vervolgd (combattantenimmuniteit). Zoals aangegeven is het combattantenprivilege onderdeel van het internationaal humanitair recht. Van combattantenprivilege – en de daarmee samenhangende combattantenimmuniteit – kan dan ook enkel sprake zijn indien het internationaal humanitair recht van toepassing is. Het internationale humanitaire recht is van toepassing als sprake is van een gewapend conflict. In het internationaal humanitair recht wordt onderscheid gemaakt tussen internationale gewapende conflicten (van oudsher conflicten tussen landen) en niet-internationale (ook wel interne) gewapende conflicten. De bepalingen die het combattantenprivilege regelen hebben enkel betrekking op internationale gewapende conflicten en niet op niet-internationale gewapende conflicten. De rechtbank zal dan ook eerst moeten vaststellen of ten tijde van het neerstorten van vlucht MH17 sprake was van een gewapend conflict en tevens of dit internationaal of niet-internationaal van aard was. Indien de rechtbank vaststelt dat het conflict niet-internationaal van aard was, dan komt de verdachten reeds om die reden geen beroep toe op deze immuniteit. De rechtbank merkt hierbij op dat een op het eerste gezicht niet-internationaal gewapend conflict toch als internationaal gewapend conflict moet worden gezien als er sprake blijkt te zijn van zodanig sterke betrokkenheid van een ander land bij de groepering waarmee het ene land in gevecht is dat moet worden geoordeeld dat dat andere land feitelijk overall control heeft over die groepering. Indien de rechtbank vaststelt dat sprake was van een internationaal gewapend conflict, dan zal zij vervolgens moeten toetsen of de verdachten vallen in de categorie personen aan wie het combattantenprivilege toekomt en, zo ja, of zij ook overigens aan de voorwaarden daarvoor voldoen. Onder dat laatste valt de toets of de handelingen in overeenstemming met het internationaal humanitair recht zijn verricht. Nadrukkelijk brengt de rechtbank in herinnering dat de vraag naar eventuele combattantenimmuniteit moet worden beantwoord naar de feiten en omstandigheden rondom de tenlastegelegde periode. Hetgeen hierna wordt overwogen ziet dan ook op die periode in 2014, tenzij nadrukkelijk anders aangegeven. Om die feiten en omstandigheden te kunnen duiden zal de rechtbank eerst kort de situatie uit die periode schetsen in het gebied waarin de tenlastegelegde feiten zich volgens de tenlastelegging hebben voorgedaan. 4.4.3.1.1 De situatie in Oost-Oekraïne in juli 2014 Toen vlucht MH17 op 17 juli 2014 neerstortte in Oost-Oekraïne, was de situatie daar verre van rustig. Er was daar sinds ongeveer april 2014 sprake van een conflict waarin werd gevochten tussen het Oekraïense leger enerzijds en gewapende groeperingen anderzijds. Een belangrijk doel van deze groeperingen was te komen tot een of andere vorm van afscheiding van of zelfbestuur binnen de Oekraïense staat van (delen van het) grondgebied van Oekraïne. De rechtbank gebruikt voor deze groeperingen daarom de term ‘separatisten’ die aansluit bij hun doel, maar geen oordeel geeft over hun herkomst of over het conflict als zodanig. Eén van die groeperingen bestond uit diverse gewapende milities die streden onder de naam Donetsk People’s Republic, de DPR. In de strijd tegen de separatisten werd door Oekraïne gevochten onder de naam Anti-Terroristische Operatie (ATO). Op 11 mei 2014 verklaarden de separatisten in de in Oost-Oekraïne gelegen oblasten Donetsk en Luhansk zich daadwerkelijk onafhankelijk, waarmee voor hen de Volksrepublieken DPR en LPR (Luhansk People’s Republic) een feit waren. Daarna namen de gevechten tussen Oekraïne en de separatisten in hevigheid toe en werd aan beide zijden gebruikt gemaakt van steeds zwaardere wapens. Mede onder internationale druk werd door Oekraïne op 20 juni 2014 een eenzijdig staakt-het-vuren afgekondigd en kwam een korte periode van relatieve rust in Oost-Oekraïne. Na afloop van dat staakt-het-vuren hervatte het Oekraïense leger op 1 juli 2014 de ATO. Dat resulteerde in gevechten op twee fronten: in het noordoosten en in het zuidoosten van Oekraïne. In het noordoosten rukte het Oekraïense leger succesvol op en werden in de eerste helft van juli 2014 de separatisten richting het zuiden verjaagd.

Bij de beoordeling van de tenlasteleggingen in deze strafzaak heeft de rechtbank – uiteindelijk – slechts een gering aantal getuigenverklaringen gebruikt voor het bewijs. De reden daarvoor is dat het dossier voldoende andersoortig, in de kern en naar zijn aard meer objectief bewijs bevat, zoals technische en forensische stukken waarvan het betrouwbaarheidsgehalte is geverifieerd. Een aantal getuigenverklaringen is als aanvulling gebruikt. Voor getuigenbewijs, zeker in een zaak als deze waarin het onderzochte misdrijf niet alleen gedurende, maar ook in de context van een gewapend conflict heeft plaatsgevonden, geldt immers dat behoedzaam moet worden omgegaan met getuigenverklaringen. Vaak betreffen de gebeurtenissen voorvallen die al langere tijd geleden hebben plaatsgevonden, soms onder voor de getuige traumatiserende omstandigheden. Ook is het mogelijk dat getuigen kennis hebben genomen van berichten in de (sociale) media over de mogelijke oorzaak en/of nadien met anderen hebben gesproken over hetgeen heeft plaatsgevonden, wat het geheugen eveneens kan hebben beïnvloed. Daar komt bij dat niet is uit te sluiten dat ook de sympathie die een getuige kan hebben voor één van de strijdende partijen de waarneming of de verklaring kan hebben gekleurd. In dergelijke zaken is het niet ongebruikelijk dat er een veelheid aan getuigenverklaringen is die onverenigbaar zijn met elkaar. Zo ook in deze zaak. De rechtbank hecht in beginsel dan ook meer belang aan een getuige ten aanzien van wie kan worden gezegd dat sprake is van omstandigheden die maken dat deze getuige bijzonder gewicht in de schaal legt, bijvoorbeeld omdat hij/zij stelt op 17 juli 2014 in de buurt van de beweerdelijke afvuurlocatie te zijn geweest, of die belastend lijkt te verklaren over zichzelf of lijkt te verklaren in weerwil van veronderstelde/gestelde politieke of militaire sympathieën. Daarbij weegt ook mee of de verklaring van de getuige verankering vindt in andersoortig bewijsmateriaal. 5.5 Deskundigen en scenario’s De rechtbank stelt voorop dat zij in dit vonnis met de term deskundigen niet doelt op personen die verstand van bepaalde zaken hebben, maar op personen van wie de rechter-commissaris niet alleen heeft onderzocht of zij voldoende vak-expertise hebben, maar ook of zij zijn gecommitteerd aan integriteit, onafhankelijk en onpartijdigheid, waarna zij door de rechter-commissaris officieel als deskundige zijn benoemd. Deskundigen dus in de zin van de artikel 227 en verder Sv. Met betrekking tot de vertegenwoordiger van Almaz-Antey, die door de rechter-commissaris is gehoord, heeft de rechter-commissaris vastgesteld dat hij voldoende vak-expertise heeft om te kunnen verklaren over de onderwerpen waarover hij (en anderen) is (zijn) gehoord. De rechter-commissaris heeft hem daarover als deskundige gehoord. Hij is evenwel niet door de rechter-commissaris als deskundige benoemd. De rechter-commissaris heeft tijdens de verhoren – na een uitgebreide discussie hieromtrent tussen het Openbaar Ministerie en de verdediging van verdachte Pulatov – het oordeel omtrent de onafhankelijkheid/onpartijdigheid van deze vertegenwoordiger van Almaz-Antey en de daarmee samenhangende bewijswaarde die aan zijn verklaring kan worden toegekend expliciet aan de rechtbank overgelaten. De rechtbank zal hierop later terugkomen, maar merkt nu reeds op dat de navolgende overwegingen omtrent deskundigen enkel zien op de door de rechter-commissaris benoemde deskundigen. Van deskundigen in voornoemde zin moeten eveneens worden onderscheiden de opsporingsambtenaren, die gedurende het voorbereidende onderzoek zogenoemd technisch opsporingsonderzoek uitvoeren. Onderzoek in de voorfase (zoals vooronderzoek), analyse en interpretatie door standaardmatig en reproduceerbaar onderzoek, onderzoek uitgevoerd door een opsporingsinstantie en onderzoek naar de limitatief opgesomde onderwerpen in bijlage 3 van de Aanwijzing technisch opsporingsonderzoek vallen onder technisch opsporingsonderzoek. Deze opsporingsambtenaren behoeven niet te worden benoemd door de rechter-commissaris. De medewerkers van de Australian Federal Police (AFP), een opsporingsinstantie, vallen in deze categorie. Hun bevindingen kunnen voor het bewijs worden gebruikt als ander schriftelijk stuk, zoals hierboven reeds genoemd. Bevindingen van vakinhoudelijke Nederlandse opsporingsambtenaren gelden bewijstechnisch als proces-verbaal van zo een ambtenaar. De door deskundigen opgestelde rapporten zijn telkens op naam van de daarbij betrokken deskundig(n) in het dossier gevoegd. De identiteit van de deskundigen is dus bekend. Enkele deskundigen zijn in de loop van het strafrechtelijke onderzoek ook door de rechter-commissaris gehoord, waarbij een aantal van hen in het betreffende proces-verbaal een nummer heeft gekregen in plaats van vermelding van hun naam. Nog los van het feit dat hun namen bij de rechter-commissaris, het Openbaar Ministerie en bij de verdediging van verdachte Pulatov bekend zijn, zijn deze nummers aan hen toegekend nadat zij op verzoek van procespartijen als deskundige zijn gehoord. Op hen is daarom het bepaalde in de artikelen 344a en 360 Sv, de regels met betrekking tot het gebruik van anonieme en bedreigde getuigen, niet van toepassing. De verdediging van verdachte Pulatov heeft ten aanzien van vele in dit dossier als deskundige aangemerkte personen aangevoerd dat zij niet per se als deskundige kunnen worden beschouwd op het onderwerp waarover zij hebben gerapporteerd, of dat zij in elk geval geen kennis hebben van en ervaring hebben met het specifieke onderwerp dat in dit onderzoek aan de orde is: het neerstorten van een vliegtuig van het type Boeing vanaf een hoogte van en onder condities geldend op tien kilometer hoogte, door detonatie van een grond-luchtraket van het type Buk, waarin één van meerdere typen warhead met elk eigen specifieke kenmerken kunnen zijn gemonteerd. Dat doet volgens de verdediging van verdachte Pulatov af aan de waarde van hun bevindingen dan wel maakt deze geheel ongeschikt om als bewijs te worden gebruikt. Daarover merkt de rechtbank op dit punt in het vonnis allereerst in zijn algemeenheid op dat in dit dossier aanwezige deskundigenrapporten, zoals hiervoor reeds vermeld, zijn opgesteld door als zodanig door de rechter-commissaris aangewezen personen. Deze zijn ofwel opgenomen in het Nederlands Register Gerechtelijke Deskundigen (NRGD), waarin enkel personen zijn opgenomen wier deskundigheid op een vakgebied eerder volgens specifieke normen werd vastgesteld, ofwel is door de rechter-commissaris voorafgaand aan hun benoeming hun deskundigheid op het gebied waarop een rapportage van hen werd gevraagd, na onderzoek daarnaar vastgesteld. Dit stelsel en deze wijze van benoeming zijn op zichzelf een garantie dat de rapporterende persoon over de daarvoor vereiste deskundigheid beschikt. Voor opname in het NRGD moet immers aan (per vakgebied) gestelde kwaliteitseisen worden voldaan en zijn per deskundigheidsgebied grenzen en omlijningen gesteld waarbinnen de betreffende persoon als deskundige is aangemerkt. De aanwijzing als deskundige door de rechter-commissaris van een persoon die niet voor een specifiek deskundigheidsgebied in het NRGD is opgenomen, is in de benoeming van die deskundige onderbouwd en gemotiveerd. Bovendien rapporteerden alle aldus benoemde deskundigen volgens de normen die zijn vastgelegd in de NRGD-gedragscode, waaraan niet alleen NRGD-geregistreerde deskundigen, maar alle in een strafzaak benoemde deskundigen zijn gebonden. Die normen hebben betrekking op integriteit, onafhankelijkheid en onpartijdigheid, maar schrijven ook voor dat de deskundige blijft binnen de grenzen van de aan hem verleende opdracht en binnen zijn deskundigheidsgebied. Het enkele feit dat een deskundige geen ervaring heeft met een concrete casus is geen aanleiding om reeds daarom aan diens deskundigheid in dat specifieke geval te twijfelen.

In het zuidoosten verliepen de gevechten een stuk moeizamer dan in het noordoosten. De strijd leidde daar tot lange, hevige gevechten vanaf begin juli 2014, die ook op 15, 16 en 17 juli 2014 nog voortduurden. Dit is het gebied waarin Pervomaiskyi ligt van waaruit op 17 juli 2014 vlucht MH17 zou zijn neergeschoten. 4.4.3.1.2 Was sprake van een gewapend conflict? De rechtbank dient allereerst te beoordelen of het conflict dat gaande was tussen het Oekraïense leger en de separatisten is aan te merken als een gewapend conflict. Door het Joegoslavië Tribunaal (ICTY) is in de zaak Tadić een algemeen geaccepteerde definitie gegeven van de twee hierboven genoemde soorten gewapend conflict: ‘[…] an armed conflict exists whenever there is a resort to armed force between States [rechtbank: internationaal gewapend conflict] or protracted armed violence between governmental authorities and organized armed groups or between such groups within a State [rechtbank: niet-internationaal gewapend conflict].’ Nu de verdachten allen een functie hebben bekleed binnen de DPR en zij de verweten gedragingen vanuit die functie in het kader van de strijd tussen de DPR en de Oekraïense strijdkrachten zouden hebben gepleegd, zal de rechtbank moeten beoordelen of deze strijd tussen de DPR – niet zijnde een staat – en de Oekraïense strijdkrachten kan worden gekwalificeerd als “protracted armed violence between governmental authorities and organized armed groups”. Duur en intensiteit van geweld De rechtbank ziet zich voor die beoordeling allereerst gesteld voor de vraag of tijdens (en de periode voorafgaande aan) het neerstorten van vlucht MH17 sprake was van vóórtdurend gewapend geweld van een zekere intensiteit – in de zin van protracted armed violence – op het grondgebied van Oekraïne. Bij de beantwoording van die vraag betrekt de rechtbank de volgende factoren die blijken uit het dossier. Vanaf april 2014 ontwikkelden zich drie gevechtsfronten in Oost-Oekraïne, die samen een groot gebied besloegen. Bijna dagelijks vonden confrontaties plaats tussen Oekraïense strijdkrachten (zowel lucht- als grondtroepen) en (leden van) separatistische groeperingen, variërend van schietincidenten tot luchtaanvallen. De strijdende partijen maakten in de gevechten over en weer onder meer gebruik van (hand)vuurwapens, mortieren, anti-tank mijnen, anti-personeel mijnen, draagbare luchtverdedigingssystemen, raketlanceerinstallaties, tanks, gepantserde voertuigen en artillerie systemen. Als gevolg van deze vijandelijkheden is door internationale organisaties het aantal slachtoffers in de periode van half april tot en met half juli 2014 geschat op duizend personen, bestaande uit zowel burgers als militairen. Het merendeel van de slachtoffers onder de burgerbevolking zou zogenaamde nevenschade zijn van gevechten die plaatsvonden in bevolkte gebieden. Meer dan 86.000 personen, van wie het merendeel vrouwen en kinderen, zijn ontheemd geraakt en op de vlucht geslagen. Volgens (internationale) gouvernementele en niet-gouvernementele organisaties zijn vele mensenrechten op grote schaal in het gedrang gekomen. In de VN Veiligheidsraad was het conflict in Oost-Oekraïne een terugkerend onderwerp van gesprek. Reeds op basis van deze factoren is de rechtbank van oordeel dat het geweld in Oost-Oekraïne dat vanaf april 2014 begon tijdens het neerstorten van vlucht MH17 op 17 juli 2014 zodanig lang duurde en intensief was dat gesproken kan worden van protracted armed violence tussen enerzijds Oekraïense strijdkrachten en anderzijds separatistische groeperingen, waaronder de DPR. Organisatie van de DPR De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of de DPR in datzelfde tijdsbestek zodanig georganiseerd was dat kan worden gesproken van een ‘georganiseerde gewapende groep’, zoals de hierboven genoemde definitie vereist. Bij de beantwoording van die vraag betrekt de rechtbank de volgende factoren. Al op 7 april 2014 werd de totstandkoming van de DPR uitgeroepen door gewapende personen die het regionale administratieve gebouw in Donetsk bezet hielden. Op 11 mei 2014 verklaarden de separatisten in de oblasten Donetsk en Luhansk zich onafhankelijk na referenda die niet door Oekraïne werden erkend, en waren voor hen de DPR en de LPR een feit. Beide republieken benoemden leiders en regeringen, en stelden hun eigen grondwet in. In deze grondwet werden de bevelstructuur en taakverdeling in de organisatie uiteen gezet. Hierin is ook opgenomen dat de minister van Defensie de directe leiding heeft over de strijdkrachten op operationeel vlak. Onder de vlag van de DPR opereerden verschillende milities met elk een commandant. Uit interviews en getapte telefoongesprekken blijkt dat voor het merendeel van deze milities inderdaad geldt dat zij (zeker naarmate de tijd voortschreed) onder het gezag van de minister van Defensie vielen, met uitzondering van een enkele militie. Hoewel de verhouding tussen de verschillende milities niet altijd duidelijk is en zij niet altijd per se precies dezelfde doelstellingen leken te hebben, kan naar het oordeel van de rechtbank in zijn algemeenheid worden gesteld dat alle milities met behulp van wapens streden voor (een grotere mate van) onafhankelijkheid van Oekraïne. Ook was een strategie herkenbaar waarbij, vanaf de oprichting van de DPR, te zien is dat de organisatie bezig was met het op gewapende wijze overnemen van gezag over diverse Oost-Oekraïense steden, zoals Sloviansk, Kramatorsk en Donetsk en dat zij binnen die steden hoofdkwartieren inrichtte, zoals het gebouw van de Oekraïense veiligheidsdienst SBU in Sloviansk en (later) in Donetsk. Blijkens vonnissen van het zogenaamde Militair Veldtribunaal van de DPR beschikte de organisatie bovendien over een krijgswet. De DPR heeft ook meermalen meegewerkt aan de totstandkoming van staakt-het-vuren overeenkomsten, hetgeen eveneens duidt op een bepaalde mate van organisatie en betrokkenheid bij wapengeweld. Naar het oordeel van de rechtbank leiden al deze factoren in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie dat de DPR in de periode voorafgaande aan en tijdens het neerstorten van vlucht MH17 zodanig georganiseerd was dat kan worden gesproken van een georganiseerde gewapende groep. De gevechten tussen het Oekraïense leger en de DPR kunnen dan ook worden gekwalificeerd als een gewapend conflict. 4.4.3.1.3 Aard van het gewapend conflict Nu de rechtbank heeft vastgesteld dat in de periode voorafgaand aan en tijdens het neerstorten van vlucht MH17 sprake was van intensief geweld tussen enerzijds Oekraïense strijdkrachten en anderzijds (onder meer) de georganiseerde gewapende groep DPR, is voldaan aan de vereisten om te kunnen spreken van een niet-internationaal gewapend conflict. De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of er redenen zijn om aan te nemen dat de rol van een (ander) land bij het conflict tussen de DPR en Oekraïne zodanig was dat dit (geografisch) niet-internationaal gewapende conflict in de bedoelde periode is te kenmerken als een conflict dat in feite internationaal van aard was (geïnternationaliseerd). Daarvan zou sprake kunnen zijn als een bepaald niveau van betrokkenheid van een ander land vastgesteld kan worden. In casu zou het dan gaan om een grote mate van betrokkenheid van de Russische Federatie. Het gaat dan in deze zaak – vanwege de positie c.q.

Een deskundige onderzoekt en rapporteert immers op basis van zijn kennis en kunde op een specifiek vakgebied en hetgeen de laatste stand van de wetenschap op dat gebied hem vertelt, hetgeen aanzienlijk ruimer is dan een concrete casus. Daarenboven geldt dat geen enkele (al dan niet in deze strafzaak als deskundige benoemde) persoon ervaring heeft of überhaupt kan hebben met het neerschieten van een burgervliegtuig op tien kilometer hoogte met een grond-lucht raket (van het type Buk), simpelweg omdat deze specifieke situatie zich nog nooit heeft voorgedaan en enigszins vergelijkbare incidenten niet tot een uitgebreid strafrechtelijk onderzoek aanleiding hebben gegeven of omdat de resultaten van daarin wel uitgevoerd onderzoek niet (breed) beschikbaar zijn. Dat raakt daarom de deskundigheid van de in dit dossier rapporterende deskundigen geenszins. Verder constateert de rechtbank dat nergens uit blijkt dat de in het dossier opgenomen deskundigenrapporten niet volgens de normen in de NRGD-gedragscode tot stand zijn gekomen of zijn opgesteld. Integendeel: in de rapporten geeft of geven de betrokken deskundige(n) de grenzen van hun deskundigheid en van het door hen verrichte onderzoek aan en rapporteren zij binnen de aan hen verstrekte onderzoeksopdracht. Bovendien geldt dat de verdediging van verdachte Pulatov de op haar verzoek bij de rechter-commissaris gehoorde deskundigen uitgebreid heeft kunnen bevragen, ook over hun deskundigheid en waarop die is gebaseerd. Er is dus naar het oordeel van de rechtbank geen enkele grond om de deskundigheid van de aldus door de rechter-commissaris benoemde personen dan wel de waarde van de door hen opgestelde rapporten in zijn algemeenheid in twijfel te trekken. Die twijfel kan evenmin ontstaan louter door het gegeven dat vele van de in dit strafdossier rapporterende deskundigen werkzaam zijn voor het Nederlands Forensisch Instituut (NFI), door de verdediging van verdachte Pulatov enigszins laatdunkend de ‘hofleverancier van het Openbaar Ministerie’ genoemd. Hoewel het NFI zijn opdrachten krijgt van diverse overheidsinstanties – en dus niet alleen van het Openbaar Ministerie –, maakt dit het instituut niet tot een organisatie die uitvoert en rapporteert wat zijn opdrachtgevers hem gebieden. De organisatorische en financiële inbedding van het instituut onder het ministerie van Justitie en Veiligheid is daarvoor in elk geval niet indicatief. Het NFI is een instituut dat organisatorisch en financieel onafhankelijk is van zijn opdrachtgevers. Bovendien zijn de taken en de werkwijze van het NFI met de nodige waarborgen omgeven. In de Regeling taken NFI is immers als kerntaak van het NFI geformuleerd ‘het verrichten van onafhankelijk forensisch zaaksonderzoek … en het terzake daarvan uitbrengen van verslag … met het oog op de waarheidsvinding’. Tevens is daarin de wijze van financiering opgenomen, die verder reikt dan één (overheids)organisatie. Alle bij het NFI werkzame deskundigen werken bovendien volgens de hiervoor beschreven NRGD-gedragscode. Daarnaast geldt dat het NFI een internationaal gerenommeerd instituut is en dat de ultieme toets van de betrouwbaarheid van zijn rapporten in strafzaken bij de onafhankelijke rechter ligt. De rechtbank is van oordeel dat uit het dossier noch tijdens het onderzoek ter terechtzitting aanwijzingen naar voren zijn gekomen die een begin van een vermoeden hebben opgeleverd dat het onderzoek van deskundigen van het NFI niet voldoet aan de eisen die daaraan uit een oogpunt van deskundigheid, onafhankelijkheid, objectiviteit, betrouwbaarheid en zorgvuldigheid mogen worden gesteld. Maar belangrijker nog dan de onafhankelijkheid van het NFI in voorgaande zin is dat uit niets is gebleken van enig belang van het Openbaar Ministerie bij een bepaalde uitkomst van de onderzoeken die door het NFI zijn verricht. Op geen enkele wijze is aannemelijk gemaakt dat het Openbaar Ministerie of enige andere Nederlandse autoriteit enig belang heeft bij een bepaalde uitkomst van de onderzoeken anders dan de waarheid. Op dit punt is weliswaar veel gesuggereerd binnen en buiten de kaders van deze strafzaak, maar welk belang dat dan zou zijn en waaruit dat dan zou blijken is niet nader gespecificeerd. De rechtbank ziet bij die stand van zaken niet in hoe of waarom het NFI dan gestuurd zou moeten zijn door het Openbaar Ministerie. Dat laat evenwel onverlet, zoals in elke strafzaak het geval is, dat desalniettemin specifieke indicaties aanwezig kunnen zijn die zouden kunnen afdoen aan de betrouwbaarheid van een opgesteld rapport, bijvoorbeeld veroorzaakt door een ‘confirmation bias’ als gevolg van het verstrekken van sturende startinformatie aan de deskundige of het opstellen door dezelfde deskundige van meerdere opeenvolgende rapporten in hetzelfde dossier. De rechtbank ziet het (telkens) in het aanvraagformulier voor het verrichten van onderzoek opnemen van de zin als voorafgaande verkregen informatie “Volgens Oekraïense overheidsbronnen is het vliegtuig getroffen door een Boek-raketsysteem.” niet als het verstrekken van sturende startinformatie. Ten eerste omdat de inhoud van deze zin eenvoudigweg juist is; immers: dat was ook precies wat de Oekraïense autoriteiten kort na het neerstorten van MH17 al beweerden en wat breed in de media al was verkondigd en dus sowieso niet onbekend zal zijn geweest bij de deskundigen. Maar meer nog, omdat uit niets blijkt dat de betreffende deskundige(n) op voorhand al door die zin hun conclusies in hun rapporten op die informatie hebben afgestemd. Dat die zin als voorafgaande verkregen informatie in de rapporten is opgenomen kan evenzeer worden beschouwd als een bevestiging van de openheid waarmee de betreffende rapporten volgens normen uit de NRGD-gedragscode zijn opgesteld. Een ‘confirmation bias’ veroorzaakt door het opstellen door dezelfde deskundige van meerdere opeenvolgende rapporten in hetzelfde dossier, wat in dit dossier aan de orde is, is uiteraard niet zomaar uit te sluiten, maar vergt waardering van het rapport mede in het licht van de overige bewijsmiddelen. Conclusies in rapporten kunnen immers sec genomen ingegeven zijn door een dergelijke werkwijze, maar evengoed het logische gevolg zijn van het feit dat ze eenvoudigweg juist zijn. Omdat dit mede kan worden beoordeeld aan de hand van de overige inhoud van het dossier zal de rechtbank de rapporten in samenhang daarmee wegen. Voor het reeds op voorhand collectief terzijde schuiven van alle in het strafdossier opgenomen deskundigenrapporten opgesteld door NFI deskundigen ziet de rechtbank vanwege het voorgaande geen grond. Dat geldt evenzeer voor het IDFO-rapport van 6 september 2017. Volgens de verdediging van verdachte Pulatov is dit rapport niet opgesteld conform de aanwijzingen in de NFI-vakbijlage Interdisciplinair forensisch onderzoek. De rechtbank stelt echter vast dat de opsteller van dit rapport in een schriftelijke beantwoording van vragen van de verdediging van verdachte Pulatov heeft verklaard dat het om een samenvattend rapport gaat en dat een interdisciplinair forensisch rapport – waar genoemde vakbijlage op ziet – niet is aangevraagd. Daarenboven geldt bovendien dat geen enkel strafrechtelijk onderzoek in het luchtledige plaatsvindt. Het Openbaar Ministerie heeft meermalen benoemd dat er al vroeg in het onderzoek concrete aanwijzingen waren dat vlucht MH17 mogelijk zou zijn neergeschoten met een Buk-raket. Daarbij is gewezen op informatie die direct na het neerstorten van vlucht MH17 op internet en via sociale media werd gedeeld, maar ook op informatie die werd gedeeld en/of beschikbaar werd gesteld door betrokken autoriteiten. Volgens het Openbaar Ministerie werden die aanwijzingen gaandeweg bevestigd door nader opsporingsonderzoek en hebben die bevindingen geleid tot het maken van keuzen in het opsporingsonderzoek.

rol van de verdachten binnen de DPR – niet om de vraag of de Russische Federatie mogelijk los van het gewapend conflict tussen de DPR en Oekraïne ook zelf rechtstreeks geweld gebruikte tegen Oekraïne (directe betrokkenheid van de Russische Federatie), maar om de vraag of de Russische Federatie zodanig betrokken was bij de DPR dat kan worden geoordeeld dat ze in feite overall control had over de DPR. In dat geval moet het niet-internationaal gewapende conflict tussen de DPR en de Oekraïense strijdkrachten alsnog als een internationaal gewapend conflict worden gezien en kan alsnog de vraag naar een combattantenimmuniteit aan de orde komen. Bij het beoordelen van de vraag of de Russische autoriteiten overall control hadden over de DPR kan de rechtbank overigens wel feiten en omstandigheden betrekken die wijzen op directe betrokkenheid van de Russische Federatie in de gevechtshandelingen, zoals hierna zal worden besproken. Voor de beoordeling van de vraag van overall control slaat de rechtbank acht op de volgende factoren. Achtergrond DPR-leden Meerdere van de toenmalige leiders binnen de DPR beschikken over de Russische nationaliteit en een aantal van hen heeft bovendien een achtergrond binnen de Russische strijdkrachten. Zo heeft bijvoorbeeld de toenmalige minister van Defensie van de DPR, verdachte Girkin, de Russische nationaliteit, is hij werkzaam geweest bij de Russische inlichtingendienst FSB en heeft hij deelgenomen aan de oorlogen in Tsjetsjenië, Transnistrië en Bosnië. Zijn plaatsvervanger in de DPR en ‘hoofd van de inlichtingendienst’ van de DPR, verdachte Dubinskiy, heeft eveneens de Russische nationaliteit, een achtergrond binnen de Russische militaire inlichtingendienst GRU en heeft deelgenomen aan de oorlogen in Afghanistan, Noord-Ossetië en Tsjetsjenië. Van de leiders binnen de DPR is evenwel niet in alle gevallen helder in welke hoedanigheid zij betrokken zijn geweest bij de DPR. Hoewel meerderen van hen aangeven dat zij in de Russische Federatie met pensioen (in reserve) waren en zelfstandig en vrijwillig naar Oekraïne zijn gekomen is niet duidelijk of dit ook daadwerkelijk het geval is of dat zij daarheen zijn gestuurd door de autoriteiten van de Russische Federatie. Voor sommigen van hen lijkt in ieder geval op basis van getapte gesprekken een nauwe band te bestaan met de Russische Federatie. Zo is over de invulling van meerdere ministersposten binnen de DPR contact geweest tussen leiders van de DPR en Surkov, destijds de naaste adviseur van de Russische president Poetin. In een getapt gesprek van 16 mei 2014 vertelt Borodai dat de regering (van de DPR) bekend gaat worden gemaakt, dat Moskou hem heeft verrast en dat hij tot premier wordt benoemd, tot grote teleurstelling van iemand anders die uit Moskou naar Oost-Oekraïne is gekomen. Borodai is kort na dit getapte gesprek ook daadwerkelijk tot premier van de DPR benoemd. Over de benoeming van een met naam genoemde persoon voor de functie van minister van Binnenlandse Zaken wordt in een getapt gesprek van 15 mei 2014 tussen Borodai en de voorzitter van de opperste raad van de DPR gezegd dat die kandidaat ‘suits Moscow’ en dat de ‘Moscow Generals’ zich daar in kunnen vinden. In een gesprek later die dag van diezelfde voorzitter van de opperste raad wordt door hem gezegd dat de lijst met regeringsposten van ‘the hero city’ niet mag worden uitgebreid en dat één met naam genoemde persoon in elk geval niet in de Security Council komt, omdat Moskou hem niet heeft goedgekeurd. De toenmalige minister van Cultuur van de DPR heeft bovendien in een getuigenverhoor verklaard dat de vicepremiers van de DPR vanuit Moskou afkomstig waren en dat zij grote invloed hadden op het functioneren van de DPR. Meerdere leiders van de DPR onderhielden rondom de tenlastegelegde periode banden met personen van Russische inlichtingendiensten, de Presidentiële administratie en adviseurs van het Kremlin. In getapte gesprekken wordt geregeld gerefereerd aan het opnemen van contact met ‘Moskou’. Een voorbeeld is een gesprek tussen Dubinskiy en Bezler op 4 juli 2014, waarin Dubinskiy vertelt dat Girkin contact heeft gehad met Moskou, maar dat Moskou niet wil dat Sloviansk wordt overgegeven. De rechtbank wijst ook op een gesprek van Girkin op 10 juli 2014 waarin hij tegen Dubinskiy zegt dat hij constant aan de telefoon hangt om in contact te komen met Moskou om te rapporteren over de situatie. Met verschillende hooggeplaatste personen in de Russische Federatie werden contacten onderhouden, soms ook via speciale communicatiemiddelen (‘the Glass’) en via vanuit de Russische Federatie geleverde beveiligde telefoons. Zo had Borodai, de leider van de DPR, in de periode van 20 juni 2014 tot in augustus 2014 vrijwel dagelijks contact met Surkov. In een interview van 16 juni 2014 wordt Surkov door Borodai ‘onze man in het Kremlin’ genoemd. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen deze verwijzingen naar ‘Moskou’ en ‘the hero city’ niet anders worden geduid dan als verwijzingen naar de regeringszetel en worden daarmee dus de autoriteiten van de Russische Federatie bedoeld. Steun In de contacten van DPR-leiders met hooggeplaatste personen binnen de Russische Federatie werd geregeld om hulp gevraagd, zoals benodigde mankracht, militair materieel en training. Deze hulp werd ook geleverd. In uitspraken van vertegenwoordigers, rapporten en rapportages van organisaties zoals de NAVO, de VN Veiligheidsraad, het Amerikaanse ministerie van Buitenlandse Zaken, de OVSE en Human Rights Watch wordt melding gemaakt van bevoorrading en bewapening van separatisten vanuit de Russische Federatie. Daarbij wordt gerefereerd aan konvooien met militaire wapens die de grens over zouden zijn gebracht. Dit komt overeen met hetgeen in getapte gesprekken is te horen. Zo vertelt Dubinskiy in een getapt gesprek op 12 juni 2014 dat duidelijk is geworden dat Rusland hulp verleent, waaronder zware wapens, zegt Kharchenko in een gesprek op 20 juni 2014 tegen Dubinskiy dat ook het tweede konvooi dat over de grens kwam niet is wat ze verwachtten en verwachtte Girkin op 15 juli 2014 een lading, een groot ding dat heel fijn voor ‘ons’ is, die op de grens moet worden aangenomen. Hoewel uit taps niet altijd blijkt of het gaat om wapens en goederen van private verstrekkers of van de Russische overheid, heeft de minister van Cultuur van de DPR verklaard dat verzoeken uit de ministerraad van de DPR om wapens door Borodai werden doorgezet naar de GRU. Na goedkeuring van de GRU werden de wapens via de ‘Black Zero’ (de rechtbank begrijpt: illegale grensovergang) Oekraïne binnen gebracht. De rechtbank constateert daarnaast dat de NAVO meermalen de Russische Federatie heeft opgeroepen om te stoppen met het geven van steun en wapens aan de Oekraïense separatisten. In getuigenverklaringen wordt ook melding gemaakt van financiering van de DPR door de Russische Federatie. Door de toenmalige minister van Arbeid en Welzijn van de DPR is bijvoorbeeld verklaard dat de persoon die de financiering regelde deze ontving met medewerking van de Russische presidentiële administratie en dat de Russische Federatie de DPR financierde sinds ten minste de zomer van 2014. Ook in getapte gesprekken wordt gesproken over steun die uit de Russische Federatie komt. Zo wordt in een gesprek van 13 juli 2014 door een DPR-strijder geklaagd hoe het zit met spullen en salarissen, waarop wordt geantwoord dat ‘ze’ vandaag voor een lading naar Rostov gaan. In de getapte gesprekken wordt veelal geen directe melding gemaakt van de bron van de financiering binnen de Russische Federatie, anders dan de vermelding dat dit vaak via Rostov loopt. De rechtbank concludeert dat hiermee de Russische stad Rostov wordt bedoeld. In diverse getuigenverklaringen wordt gesproken over militaire trainingen voor de strijders van de DPR die plaatsvonden in de Russische Federatie.

Het JIT is vervolgens tot een zogenaamd ‘hoofdscenario’ gekomen, te weten dat vlucht MH17 is neergehaald door het afvuren van een Buk-raket vanaf een landbouwveld nabij Pervomaiskyi. In het verdere onderzoek heeft het onderzoeksteam zich op dit scenario gericht. Daarnaast is echter ook onderzoek verricht naar andere mogelijke feiten en omstandigheden die tot het neerstorten van vlucht MH17 geleid zouden kunnen hebben (de zogenoemde alternatieve scenario’s). Door de verdediging is gesteld dat door de focus op het zogenaamde hoofdscenario geen gelijkwaardig onderzoek is gedaan naar alternatieve scenario’s. De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat het ‘door rechercheren’ op aanwijzingen die er zijn nadat een gebeurtenis heeft plaatsgevonden niet hetzelfde is als het eenzijdig focussen op een zogenaamd hoofdscenario. In een strafzaak roept het gebruik van de term ‘hoofdscenario’ in relatie tot de term ‘alternatieve scenario’s’ echter verwarring op: een alternatief scenario in een strafzaak is ‘een verklaring van de verdachte, waarin hij een ander ‘scenario’ schetst dat past binnen de bewijsmiddelen’. In dit geval gaat het bij de zogenaamde alternatieve scenario’s echter niet om een scenario c.q. verklaring van een verdachte, maar om het onderzoeken en uitsluiten van mogelijke andere oorzaken voor het neerstorten van vlucht MH17. Dát is onderzocht. Het Openbaar Ministerie acht op basis van dit onderzoek uitgesloten dat sprake was van een ongeluk (zoals mechanisch falen van het vliegtuig of menselijk falen), dat sprake was van een explosief in het vliegtuig, dat sprake was van een aanval vanuit de lucht (air-to-air) en dat sprake was van een aanval vanaf de grond met een ander wapen dan een Buk-raket. De rechtbank zal in deze strafzaak moeten toetsen of het door het Openbaar Ministerie benoemde hoofdscenario bewezen is, in die zin dat de rechtbank dient vast te stellen of er voldoende wettig en overtuigend bewijs is voor het tenlastegelegde feitencomplex. Indien dit niet het geval is, en andere scenario’s nog voldoende aannemelijk zijn, komt de rechtbank tot vrijspraak. Indien het hoofdscenario echter wettig en overtuigend bewezen is, zijn reeds daarom andere scenario’s uitgesloten. 5.6 Tapgesprekken en zendmastgegevens Tapgesprekken Het JIT heeft van en via de SBU de beschikking gekregen over een grote hoeveelheid afgeluisterde telefoongesprekken en bijbehorende verkeers- en zendmastgegevens. Deze zogenaamde telecominformatie is grotendeels in en rondom 2014 door de SBU verzameld in het kader van de eerder genoemde ATO, waarbij van een groot aantal personen telefooncommunicatie werd opgenomen. Omdat die ATO was gericht op het onderzoeken en het in kaart brengen van mogelijk als terroristisch te duiden acties van (onder meer) separatisten tegen de Oekraïense staat in het kader van het hierboven genoemde gewapende conflict, betrof dat logischerwijs opname en vastlegging van telecominformatie van personen die als (potentiële) vijand van de staat konden worden aangemerkt. De verdediging van verdachte Pulatov heeft bij herhaling haar verbazing en twijfel uitgesproken over het feit dat het strafdossier geen telecominformatie bevat van het Oekraïense leger. Dat is echter in het licht van het doel van het opnemen en vastleggen van die gegevens volstrekt logisch. Het ligt immers niet voor de hand dat Oekraïne telecominformatie zou afluisteren en opnemen van haar eigen leger. Om de kwaliteit en integriteit van het uit Oekraïne ontvangen telecommateriaal te toetsen zijn door Nederlandse leden van het onderzoeksteam in de eerste plaats in het dossier aanwezige tapgesprekken onderling én kruislings vergeleken op het niveau van contactgegevens in de historische verkeersgegevens van telefoonnummers, IMEI-nummers, zendmastlocaties en metadata. Hierbij zijn geen onverklaarbare verschillen aangetroffen, hetgeen tot de conclusie heeft geleid dat de kwaliteit en integriteit van het tapmateriaal gelijk zijn aan die van soortgelijk materiaal binnen strafrechtelijke onderzoeken in Nederland. De rechtbank ziet hierin dan ook geen aanleiding om het van Oekraïne ontvangen telecommateriaal onbetrouwbaar te achten. Daarnaast is nagegaan of het verkregen materiaal authentiek is, oftewel, of het niet is gemanipuleerd op welke wijze dan ook. Daarvoor is gekeken of de gegevens van de van de SBU ontvangen tapgesprekken afwijken van de via de SBU verkregen gegevens van Oekraïense telecomproviders. Dat bleek niet het geval te zijn. Daarnaast is de inhoud van vele in het dossier aanwezige tapgesprekken vergeleken met informatie in open bronnen, zoals (pers- en video)publicaties op social media en nieuwsberichten, en met informatie van verschillende personen, onder wie verdachten. Van meerdere gesprekken is daarbij vastgesteld dat de inhoud van die gesprekken overeenkomt met in open bronnen teruggevonden informatie, dan wel met wat (aan die gesprekken deelnemende) personen hebben verklaard. Verder is door vergelijking met uit Polen, Spanje en België verkregen informatie en door vergelijking met historische gegevens uit Nederland, nagegaan of informatie uit de historische gegevens van getapte gesprekken die vanuit Oekraïne met het buitenland werden gevoerd overeenkomt met die gegevens uit het buitenland. De uitkomst van dat onderzoek was dat overeenkomsten in datum, tijd en telefoonnummers werden vastgesteld in meerdere gesprekken gevoerd tussen Oekraïne en het betreffende buitenland. Het uitvoeren van netwerkmetingen in Oost-Oekraïne heeft ook bijgedragen aan het onderzoek naar de authenticiteit van tapgesprekken. Door deze netwerkmetingen konden de locaties van zendmasten en de richtingen waarin de daarop bevestigde antennes kunnen worden aangestraald worden vastgesteld op een aantal specifieke plaatsen die voor het bewijs in deze strafzaak van belang zijn. Die informatie werd vervolgens vergeleken met de informatie over zendmasten en daarop bevestigde antennes zoals die op de door de Oekraïense telecom providers verstrekte printlijsten en tapbestanden stonden vermeld. In processen-verbaal aangegeven locaties zijn altijd door verbalisanten gecontroleerd aan de hand van de door de providers geleverde gegevens. Daarnaast is voor de beoordeling van de authenticiteit van (de inhoud van) tapgesprekken nog van belang dat een groot aantal getapte gesprekken door beëdigde tolken is vertaald vanuit het Russisch naar het Engels en daarna nogmaals, vanuit de brontaal naar het Nederlands, zodat eventuele vertaalverschillen inzichtelijk werden. De rechtbank heeft geen voor het bewijs relevante significante verschillen in vertaling geconstateerd. Tot slot is aan een veertiental tapgesprekken die aan verdachte Pulatov worden toegeschreven specifiek manipulatieonderzoek verricht. Door deskundigen van het Litouws Forensisch Expertisecentrum in Vilnius is onderzocht of die veertien gesprekken sporen van eventuele bewerking bevatten. De deskundigen concluderen na diverse wijzen van onderzoek aan die tapgesprekken dat in de onderzochte audio-opnames geen sporen van bewerking zijn vastgesteld. Hoewel elk van voornoemde onderzoeken niet alle in het dossier opgenomen tapgesprekken betreft, maar telkens een selectie/steekproef daaruit, is de rechtbank van oordeel dat de uiteenlopende wijzen waarop de authenticiteit van in het dossier opgenomen tapgesprekken is gecontroleerd in gezamenlijkheid de conclusie rechtvaardigen dat de in het dossier opgenomen tapgesprekken geen sporen van welke manipulatie dan ook bevatten. Ze zijn naar het oordeel van de rechtbank dan ook als authentiek en betrouwbaar aan te merken en om die reden kunnen zij voor het bewijs worden gebruikt.

Vaak ging het daarbij om training in (wederom de Russische plaats) Rostov. Ook in getapte gesprekken wordt over trainingen en een trainingskamp gesproken. In een tapgesprek van 2 juli 2014 spreken separatisten over hun dringende behoefte aan mensen en over wanneer de ‘kampmannen’ hier arriveren, en op 3 juli 2014 vertelt een DPR-strijder dat de jongens naar de training ‘across the river’ gingen. Ook hiervoor geldt dat niet altijd blijkt of deze trainingen op private basis werden gegeven of waren opgezet door of vanuit de Russische autoriteiten. In een gesprek van de toenmalige minister van Defensie van de LPR, waarmee de DPR samenwerkte, wordt echter wel duidelijk verwezen naar de rol hierbij van de Russische GRU. In dat gesprek van 15 juli 2014 wordt de minister verteld over een training die wordt aangeboden voor tien personen, waarop de minister aangeeft dat dit via de GRU moet lopen. Ook uit enkele getuigenverklaringen blijkt van betrokkenheid bij trainingen door Russische instanties. Zo verklaart getuige M58, over wie later meer, dat hij naar de FSB werd gebracht en toen naar een kamp in het Russische Rostov, waar hij werd opgeleid. Daarna werd hij naar de Donbas gebracht. Coördinatie en instructies Voor de vraag of sprake was van overall control is vooral van belang of – los van de achtergrond van de DPR-leden en de steun door de Russische Federatie aan de DPR – de Russische Federatie een coördinerende rol op zich heeft genomen en instructies heeft gegeven aan de DPR. Naar het oordeel van de rechtbank bevat het dossier hiervoor een overvloed aan aanwijzingen. Er zijn, zoals hiervoor reeds aangegeven, vele tapgesprekken waarin aan (personen werkzaam voor) ‘Moskou’ wordt gerapporteerd over de situatie in het veld, zoals tegenslagen en behaalde successen. Ook getuigt een aantal tapgesprekken van planning vanuit de autoriteiten van de Russische Federatie. Zo wordt in een tapgesprek van 3 juli 2014 door Surkov aan Borodai gemeld dat Antyufeev (rechtbank: kort daarna vicepremier voor staatsveiligheid van de DPR) de kant van Borodai op komt en dat ‘ze’ al op zaterdag naar het Zuiden vertrekken om gevechtsklaar te zijn. Op 11 juli 2014 vertelt Surkov vervolgens aan Borodai dat hij heeft gesproken met degenen die aan de leiding staan van ‘this whole military story’ en dat ze hebben aangegeven dat zij met voorbereidingen bezig zijn en alles gaan versnellen. En op 10 juli 2014 belt een leider van de DPR om te vertellen dat hij in Moskou een opdracht heeft gekregen om het eerste Kozakken Regiment van Novorossya te vormen. In getapte gesprekken wordt voorts gesproken over de rol van Moskou met betrekking tot concrete operaties. In een getapt gesprek van 4 juli 2014 met betrekking tot Sloviansk vertelt een leidinggevende van de DPR dat er contact is geweest met Moskou, maar dat Moskou niet wil dat Sloviansk wordt overgegeven. Omdat geen concrete steun kwam, is dit bevel niet opgevolgd, zo werd door de minister van Defensie van de DPR, verdachte Girkin, verklaard in een interview van juli 2014. In een telefoongesprek van 18 juli 2014 wordt door twee leden van de DPR gesproken over de omsingeling van een Oekraïense brigade, waarop één van de twee gespreksdeelnemers te kennen geeft dat hij contact heeft gehad met Moskou en dat Moskou heeft aangegeven dat de levens van de soldaten gespaard moeten worden. Ook opvallend in dit kader is een reeks telefoongesprekken tussen Borodai en een Russisch nummer op 21 juli 2014. Borodai wil de baas spreken, maar die is niet beschikbaar. Borodai vraagt – toenemend indringend – of de baas hem kan terugbellen, omdat hij advies en instructies nodig heeft over aspecten van de afhandeling van de ramp met de MH17; bijvoorbeeld met betrekking tot de koelwagens en de zwarte doos. Daarnaast wil Borodai graag gesprekspunten weten voor een persconferentie. Borodai merkt hierbij op dat hij aanneemt dat ‘onze buren’ wel iets over de zaak willen zeggen. De omstandigheid dat Borodai hier spreekt over ‘onze buren’, en vraagt naar ‘de baas’ terwijl hij zelf de hoogste in rang is binnen de DPR, bevestigt naar het oordeel van de rechtbank dat de baas waar hij naar vraagt een vertegenwoordiger is van de autoriteiten van de Russische Federatie. Directe deelname Russische Federatie In de berichtgeving en rapporten van verschillende organisaties wordt gesproken over (artillerie)beschietingen op Oekraïens grondgebied, die vanuit de Russische Federatie zouden zijn uitgevoerd. Vanaf de eerste helft van juli 2014 zouden Russische militairen zich met regelmaat over de grens verplaatsen en zouden cross-border aanvallen plaatsvinden. In een onderzoek wijst het International Partnership for Human Rights op artilleriebeschietingen bij de grens met de Russische Federatie op een Oekraïens kampement begin juli 2014, en in een ambtsbericht van 16 november 2016 stelt ook de Militaire Inlichtingen- en Veiligheidsdienst (MIVD) dat er tussen 11 juli 2014 en 17 juli 2014 door raketartillerie eenheden vanaf Oekraïens grondgebied nabij de Russische grens is geschoten op onbekende doelen in Oekraïne. Volgens het bericht tonen de aangetroffen rij- en afvuursporen aan dat artillerie-installaties vanuit het Russische grondgebied Oekraïne zijn binnengereden. Ook getuigen hebben verklaard over Russisch materieel dat door Russische militairen was bemand, de grens overstak, beschietingen uitvoerde en vervolgens weer terugreed. Daarnaast bevestigen tapgesprekken het bestaan van dergelijke aanvallen. Zo wordt in een getapt gesprek van 12 juli 2014 tussen twee leden van de DPR gezegd dat Rusland eindelijk is begonnen met het openen van vuur op de Oekraïense strijdkrachten. In een getapt gesprek van 16 juli 2014 wordt door twee DPR-leden, namelijk de verdachten Dubinskiy en Pulatov, gesproken over de problemen die zij hebben omdat ze onder vuur liggen. Pulatov geeft aan dat Rusland los kan gaan, waarop Dubinskiy antwoordt dat hij posities op de kaart heeft aangegeven die naar Moskou zullen worden gestuurd. In een gesprek van 17 juli 2014 zegt verdachte Dubinskiy dat Rusland vanaf haar kant op hun posities zou knallen. Voornoemde gesprekken zijn slechts voorbeelden van meerdere vergelijkbare getapte gesprekken in het dossier. Dit alles duidt niet slechts op een vorm van parallelle directe betrokkenheid, maar vooral op onderling gecoördineerde militaire acties door de DPR en de Russische Federatie. De Russische autoriteiten hebben tot dusver ontkend destijds betrokken te zijn geweest bij het conflict in Oost-Oekraïne. De rechtbank overweegt echter onder verwijzing naar het vorenstaande dat uit het dossier zonder meer blijkt dat door de Russische Federatie is voorzien in financiering van de DPR, de levering en training van manschappen en de levering van wapens en goederen. Daarnaast heeft de Russische Federatie in ieder geval vanaf half mei 2014 een bepalende invloed gehad op de invulling van meerdere hoge posities binnen de DPR, waaronder die van premier en minister van Defensie. Hiermee hebben de Russische autoriteiten aanzienlijke invloed gehad op het bewind van de DPR. Dat de Russische Federatie ook daadwerkelijk deze invloed heeft aangewend blijkt uit het feit dat de Russische autoriteiten al vóór het neerstorten van vlucht MH17 (direct) betrokken zijn geweest bij de coördinatie en uitvoering van militaire acties. Gelet op het vorenstaande concludeert de rechtbank dat de Russische Federatie vanaf half mei 2014 tot aan in ieder geval het neerstorten van vlucht MH17 overall control heeft uitgeoefend over de DPR.

Daar komt nog bij dat beweringen door personen van manipulaties van tapgesprekken slechts in algemene zin en, op één geciteerde opmerking van verdachte Pulatov in een brief van diens advocaten na, buiten het dossier om zijn gedaan, en dat geen van de verdachten concreet heeft onderbouwd waarin die manipulatie dan zou zijn gelegen en in welk tapgesprek of in welke tapgesprekken van een dergelijke manipulatie dan sprake zou zijn. De rechtbank merkt daarenboven nog op dat zij inhoud en locatiegegevens van tapgesprekken niet op zichzelf betrekt in haar bewijsoverwegingen, maar telkens in onderling verband en samenhang beziet met andere bewijsmiddelen. Zendmastgegevens Naast hetgeen hierboven reeds is overwogen met betrekking tot de in het dossier aanwezige zendmastgegevens, merkt de rechtbank over die gegevens nog het volgende op. Met juistheid heeft de verdediging van verdachte Pulatov gesteld, daarbij verwijzend naar het overgelegde rapport van een door haar ingeschakelde telecomexpert, dat zendmastgegevens in hun algemeenheid geen exacte locatie van de aanstralende telefoon aanduiden, maar een gebied rondom de aangestraalde mast. Welk gebied dat precies is, hangt af van de plaats van de mast, de richtingen die de daarop aangebrachte antennes bestrijken, de sterkte van de uitgezonden signalen en de landschapskenmerken van de omgeving. Die factoren bepalen ook de reikwijdte, het bereik, van de mast. Het is dus niet zonder meer mogelijk een exacte locatie van een telefoon te bepalen louter aan de hand van de locatie van de mast die wordt aangestraald. De rechtbank oordeelt echter dat het in tijd opeenvolgend aanstralen van masten wel grote bewijswaarde heeft voor het bepalen van een door een telefoon afgelegde route. Want hoewel de exacte locatie van de aanstralende telefoon ten opzichte van de specifieke mast dan niet per se bekend hoeft te zijn, is het opeenvolgend aanstralen van masten waarvan de locaties bekend zijn zeer indicatief voor de verplaatsing van de telefoon, de richting waarin dat gebeurt en de tijdstippen waarop. Bij de beoordeling van de bewijsvraag heeft de rechtbank met name acht geslagen op uit zendmastgegevens blijkende routes die zijn afgelegd, niet op specifieke locaties waar een beller zich zou bevinden. Wat dat laatste betreft wijst de rechtbank op hetgeen zij hierboven reeds heeft opgemerkt, dat zendmastgegevens in combinatie met de inhoud van de opgenomen gesprekken of tekstberichten het echter wel degelijk zeer goed mogelijk maken om met de vereiste zekerheid te bepalen waar een specifieke gebruiker zich bevond op het moment van het getapte gesprek. Als voorbeeld noemt de rechtbank het tapgesprek van 17 juli 2014 om 12.51 uur. In het gesprek wordt aangegeven dat de ene spreker bij de Furshet in Snizhne is en dat die spreker de andere spreker ziet. De gebruikte telefoons stralen masten aan in de buurt van de Furshet, met bereik op de Furshet. Die combinatie van gegevens maakt dat er voldoende bewijs is dat beide sprekers zich op dat moment op die specifieke locatie bevonden, ondanks dat de mastgegevens een groter bereik kunnen inhouden en op zichzelf dus geen bewijs vormen voor aanwezigheid van de gebruikte telefoons op die specifieke plek. Overigens constateert de rechtbank dat de in het dossier opgenomen zendmastgegevens met betrekking tot verdachte Pulatov overeenkomen met hetgeen hij in zijn videoboodschap zelf aangeeft over waar hij op 17 juli 2014 was. 5.7 Foto- en videomateriaal Het procesdossier bevat ook een grote hoeveelheid foto- en videomateriaal. Dit foto- en videomateriaal is verkregen via de SBU, dan wel van getuigen en/of vanaf het internet veiliggesteld. Het materiaal is onderzocht op echtheid, authenticiteit en op het punt van tijdstip en plaats van de gebeurtenissen die op het materiaal te zien en/of te horen zijn. Zo is in een aantal gevallen de maker van het beeldmateriaal gehoord als getuige of andere personen die aanwezig waren tijdens het opnemen van het beeldmateriaal of betrokken bij de verspreiding ervan. Voorts is waar mogelijk de opnameapparatuur onderzocht door het NFI. Ook heeft manipulatieonderzoek plaatsgevonden waar dat volgens het Openbaar Ministerie zinvol leek. Een deskundige van het Koninklijk Nederlands Meteorologisch Instituut (KNMI) heeft beeldmateriaal onderzocht en op basis van schaduw, licht en bewolking beoordeeld of het weerbeeld op de foto of video overeenkomt met het weer op de betreffende plek waar het beeldmateriaal op de gestelde datum zou zijn opgenomen, en op welk tijdstip deze foto of video dan ongeveer moet zijn (op)genomen. Verder heeft de rechtbank opdracht gegeven aan de rechter-commissaris tot het verrichten van nader deskundigenonderzoek. Dat deskundigenonderzoek had onder meer betrekking op een video van een zelfstandig rijdende Buk-TELAR in Snizhne en een foto van een Buk-TELAR op een trailer in Donetsk. Dit onderzoek is verricht door Zweedse forensische deskundigen, die geen sporen van manipulatie hebben aangetroffen. 6BEWIJSOVERWEGINGEN 6.1 Standpunt van het Openbaar Ministerie Het Openbaar Ministerie heeft – zakelijk weergegeven – tot bewezenverklaring gerekwireerd van beide ten laste gelegde feiten in de primair ten laste gelegde functionele medepleegvariant. Subsidiair kan de rechtbank de beide subsidiair ten laste gelegde feiten in de (gewone) medepleegvariant bewezen verklaren, aldus het Openbaar Ministerie. Ter onderbouwing van dat standpunt stelt het Openbaar Ministerie dat van alle beschikbare bewijsmiddelen de authenticiteit en betrouwbaarheid zijn vastgesteld. Uit die bewijsmiddelen volgt dat een Buk-raket is afgeschoten met een Buk-TELAR vanaf een landbouwveld nabij Pervomaiskyi. Die raket werd ingezet ten behoeve van de strijd die de verdachten voerden, raakte vlucht MH17 die daardoor neerstortte, met als gevolg dat alle inzittenden zijn overleden. De verdachten hebben deze raket weliswaar niet zelf afgevuurd, maar elk van hen heeft daaraan een bijdrage geleverd door als hecht samenwerkende dadergroep die mede tot doel had het neerschieten van vliegtuigen de inzet van die Buk-raket te initiëren en organiseren. Dat deden zij vanuit hun sturende militaire rol binnen de DPR; Girkin en Dubinskiy als hogere leiding op afstand, Pulatov en Kharchenko als coördinator en leidinggevende ter plaatse ‘in het veld’. Samen voerden de verdachten de volledige regie over de inzet van de Buk-TELAR. Aldus hebben de verdachten ieder er aan bijgedragen dat de raket is afgevuurd, met de dodelijke afloop daarvan als fataal gevolg. Omdat de verdachten op die manier anderen hebben ingezet en gebruikt om hun voorbedachte misdadige plan uit te voeren en zij passief, maar deels ook zelf actief daaraan hebben bijgedragen, kunnen zij als functioneel (mede)pleger, subsidiair als medepleger, verantwoordelijk worden gehouden voor het neerstorten van vlucht MH17 en voor de moord op de inzittenden van het vliegtuig. Indien deze juridische varianten niet bewezen zouden kunnen worden, dan stelt het Openbaar Ministerie zich op het standpunt dat de bijdrage van elk van de verdachten als de meer of meest subsidiair ten laste gelegde uitlokking of medeplichtigheid gekwalificeerd kan worden. 6.2 Oordeel van de rechtbank 6.2.1 Inleiding De rechtbank acht in de eerste plaats wettig en overtuigend bewezen dat op 17 juli 2014 vlucht MH17 in Oekraïne, meer concreet in de oblast Donetsk, is verongelukt, waardoor de 298 inzittenden van dit vliegtuig, 283 passagiers en vijftien bemanningsleden wier namen in de bijlage bij de tenlastelegging zijn opgenomen (bijlage 1), zijn gedood.

Daarmee wordt het geografisch niet-internationale gewapende conflict geïnternationaliseerd en dus alsnog een internationaal gewapend conflict. De rechtbank komt dan ook tot de conclusie dat op 17 juli 2014 op het grondgebied van Oekraïne een internationaal gewapend conflict heeft plaatsgevonden tussen Oekraïne en de DPR, die daarbij onder de overall control stond van de Russische Federatie. 4.4.3.1.4 De status van combattant Nu het conflict tussen Oekraïne en de DPR moet worden gezien als een internationaal gewapend conflict, gelden de bepalingen van het internationaal humanitair recht die zien op de combattantenstatus. De rechtbank ziet zich dan ook gesteld voor de vraag of leden van de DPR aanspraak kunnen maken op een dergelijke status. Lid van de strijdkrachten van de DPR – Definitie combattant van artikel 43 API Ingevolge het bepaalde in artikel 43 van het eerste Aanvullend Protocol bij de Verdragen van Genève, kunnen leden van de DPR slechts als combattant worden gezien en hebben zij dus pas het ‘recht’ om deel te nemen aan de vijandelijkheden als zij lid zijn van de strijdkrachten van één van de strijdende staten, in dit geval dus van de Russische Federatie. De strijdkrachten van de Russische Federatie kunnen in dit verband worden gezien als alle georganiseerde strijdkrachten, groepen en eenheden die onder een bevel staan dat tegenover de Russische Federatie verantwoordelijk is voor het gedrag van ondergeschikten. Bovendien moeten deze strijdkrachten zijn onderworpen aan een intern krijgstuchtrechtelijk systeem dat onder andere de nakoming van de regels van het volkenrecht dient te verzekeren. Alleen als daaraan is voldaan kan met succes een combattantenprivilege worden geclaimd. De rechtbank stelt voorop dat de DPR geen onderdeel was van de officiële strijdkrachten van de Russische Federatie maar dat – zoals zij hiervoor heeft vastgesteld – wel sprake was van overall control door de Russische Federatie. Die vaststelling van overall control is op zichzelf echter onvoldoende om te kunnen concluderen dat sprake is van het staan onder een bevel dat tegenover de Russische Federatie verantwoordelijk is voor het gedrag van ondergeschikten. Daarvoor moet de Russische Federatie de DPR ook nog accepteren als bij haar behorend en verantwoordelijkheid nemen voor het gedrag en handelen van de strijders (onder het bevel) van de DPR. De rechtbank constateert dat hiervan geen sprake is, nu de Russische Federatie tot op de dag van vandaag elke controle op en betrokkenheid bij de DPR in die periode heeft ontkend en ook de verdachten publiekelijk hebben ontkend destijds onderdeel te hebben uitgemaakt van de strijdkrachten van de Russische Federatie. De strijders van de DPR kunnen dan ook niet worden gezien als onderdeel van de strijdkrachten van de Russische Federatie. Nu de DPR niet kan worden gezien als onderdeel van de strijdkrachten van de Russische Federatie kunnen de leden van de DPR ook niet worden beschouwd als behorende tot die strijdkrachten. Alleen al om die reden komt hun dan ook geen recht toe op deelname aan de vijandelijkheden en daarmee evenmin op immuniteit voor vervolging. De rechtbank komt dan ook niet meer toe aan de overige vereisten voor het eventueel kunnen inroepen van immuniteit, zoals de vraag of de verdachten de regels van het internationaal humanitair recht naar behoren hebben nageleefd. De rechtbank overweegt ten overvloede dat in de literatuur wel wordt betoogd dat tevens zou moeten worden getoetst aan de criteria van artikel 4 onder A van de Derde Geneefse Conventie (GCIII), bij het beoordelen van de vraag of verdachten een combattantenprivilege toekomt. De rechtbank is van oordeel dat dit onjuist is. Dit artikel ziet niet op combattanten en hun privileges en immuniteiten, maar op de status van krijgsgevangenen. 4.4.3.2 Conclusie De rechtbank concludeert dat van een volkenrechtelijke beperking van de rechtsmachtsbepalingen niet is gebleken. De officier van justitie is dan ook ontvankelijk in zijn vervolging. Nu niet wordt voldaan aan de door het Openbaar Ministerie gestelde voorwaarde in zijn voorwaardelijk verzoek betrekking hebbend op het onderwerp combattantenimmuniteit, behoeft dat verzoek geen nadere bespreking. 4.4.4 Heeft de officier van justitie het vervolgingsrecht verspeeld? 4.4.4.1 Vooraf Als bij het voorbereidende onderzoek vormen zijn verzuimd (vormfouten zijn gemaakt) die niet meer kunnen worden hersteld kan de rechter daaraan gevolgen verbinden. Een vormverzuim is het niet naleven van geschreven en ongeschreven regels van strafprocesrecht, waaronder wettelijke en verdragsbepalingen, zoals het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Die regels bestaan om een effectieve waarheidsvinding en berechting mogelijk te maken, waarbij de rechten en belangen van alle in het strafproces betrokken partijen worden betrokken en gerespecteerd. Fundamentele regels dus, die raken aan de kern van een eerlijk proces. Uit de wet en de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat het moet gaan om vormverzuimen die zijn begaan in het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting, waaronder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Maar ook om vormverzuimen die van bepalende invloed zijn geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de verdere vervolging van de verdachte voor het feit waarvoor hij wordt vervolgd. Omdat de geschonden regels van verschillende aard en impact kunnen zijn, zijn de daaraan te verbinden rechtsgevolgen dat ook. In oplopende mate van zwaarte kunnen aan een vormverzuim de volgende consequenties worden verbonden: de loutere constatering daarvan, strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie. Wanneer als verweer wordt aangevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan moet de rechter eerst beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden en of deze een vormverzuim opleveren. En als sprake is van een vormverzuim zal de rechter een gemotiveerde beslissing moeten nemen of en, zo ja, welk rechtsgevolg aan het geconstateerde vormgebrek moet worden verbonden. Dat hangt weer af van de ernst van het vormverzuim, de daardoor geschonden belangen van de verdachte, de vraag of door de schending een eerlijk proces in het geding is gekomen of dat ‘louter’ sprake is van de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dat niet direct resulteert in een oneerlijke procedure en of zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. Wanneer bewijsuitsluiting wordt overwogen kan de rechter daarbij ook betrekken of dat rechtsgevolg opweegt tegen de te verwachten negatieve effecten daarvan en of daarmee niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als waarheidsvinding, bestraffing van de dader van een ernstig strafbaar feit en aan de rechten van slachtoffers en hun nabestaanden, mede gelet op de uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing. In het algemeen geldt dat hoe groter de ernst van het vormgebrek en de gevolgen daarvan zijn, des te zwaarder het rechtsgevolg is dat de rechter daaraan kan verbinden.

Niet ter discussie staat of heeft gestaan dat vlucht MH17 toen en aldaar is neergestort en dat geen van de 298 inzittenden deze vliegtuigcrash heeft overleefd. De rechtbank acht voorts wettig en overtuigend bewezen dat vlucht MH17 is neergeschoten door een Buk-raket die is afgevuurd met een Buk-TELAR vanaf een landbouwveld nabij Pervomaiskyi. Hiertoe overweegt de rechtbank dat er een overvloed aan bewijsmiddelen is die – zeker in onderling verband en samenhang bezien – deze conclusie rechtvaardigen. Tegelijkertijd zijn er geen aanknopingspunten die voldoende overtuigend zijn om in redelijkheid te twijfelen aan deze conclusie. De rechtbank komt tot deze conclusie op grond van de volgende overwegingen. 6.2.2 Was het een Buk-raket afkomstig uit Pervomaiskyi? 6.2.2.1 Foto’s inversiespoor Op 17 juli 2014 om 16.20 uur is vlucht MH17 in Oost-Oekraïne neergestort. Om 19.23 uur – ongeveer drie uur na het neerstorten van vlucht MH17 – is op het twitteraccount ‘WowihaY’ een foto van een verticaal rookspoor geplaatst, waarbij is gesuggereerd dat dit afkomstig was van de raket die MH17 had neergeschoten. Degene die de foto op Twitter heeft geplaatst, heeft de contactgegevens van de maker van de foto verstrekt. Deze persoon is (onder zijn eigen naam) als getuige gehoord en heeft verklaard dat hij op 17 juli 2014 om 16.25 uur twee foto’s vanaf zijn balkon bij zijn woning in Torez heeft genomen nadat hij twee zware knallen hoorde. Even later, zo heeft hij verklaard, is hij naar het dak van zijn flat gegaan en heeft hij ook foto’s genomen van de rookpluim die uit de richting van het plaatsje Hrabove (rechtbank: een van de crashlocaties) kwam. De maker heeft verklaard dat hij de originele digitale foto’s heeft verzonden naar een vriend die de foto online heeft gezet. Die vriend heeft contact opgenomen met de Oekraïense autoriteiten en de SBU heeft vervolgens de getuige benaderd. De getuige heeft op 20 juli 2014 de camera en de geheugenkaart aan de SBU gegeven en heeft kopieën van de foto’s bewaard. Op 12 augustus 2014 zijn de camera en de geheugenkaart in beslag genomen door het onderzoeksteam. De verdediging van verdachte Pulatov heeft betoogd dat de foto’s van het bewijs moeten worden uitgesloten, omdat ze mogelijk zijn gemanipuleerd. Hiertoe is aangevoerd dat de maker van de foto’s Oekraïense sympathieën heeft, zijn vriend die de foto’s online heeft gezet en de originele foto’s heeft gekregen banden heeft met de ATO en omdat de camera en de geheugenkaart in het bezit zijn geweest van de SBU, vóórdat ze zijn overhandigd aan het onderzoeksteam. De rechtbank overweegt andermaal dat het hebben van sympathieën voor één van de strijdende partijen en het feit dat informatie via de SBU is ingebracht bewijs niet uitsluit, maar reden is voor behoedzaamheid. Daarom merkt de rechtbank specifiek over de foto’s van het inversiespoor nog het volgende op. Niet alleen is de maker van de foto’s, net als zijn echtgenote, achterhaald en ondervraagd over wanneer en waar de foto’s zijn gemaakt en wat er mee is gebeurd, maar ook de camera, de geheugenkaart en de foto’s zelf zijn op vele manieren door verschillende instanties, die geen belang hebben bij de uitkomst van het onderzoek, onderzocht. Niet alleen is onderzocht wat op de foto te zien zou zijn, maar ook waar en wanneer de foto is gemaakt en of het beeld op de foto kan zijn bewerkt. Deze bevindingen bevestigen hetgeen de maker van de foto’s heeft verklaard, zoals blijkt uit het navolgende. De foto’s en de camera/geheugenkaart waarmee ze zijn gemaakt en waarop ze zijn opgeslagen zijn onderzocht door het NFI. Het NFI ziet geen aanwijzingen dat het beeld op de betreffende foto’s gemanipuleerd is. Een wijziging van het oorspronkelijke beeld zou volgens het NFI terug te zien zijn in het format waarin het wordt opgeslagen (dit wijzigt van NEF in bijvoorbeeld jpeg) of in de NEF-nummers van de foto’s (het gewijzigde bestand krijgt een nieuw NEF nummer), en dat is niet het geval bij de bestanden op de in beslaggenomen camera/geheugenkaart. Het NFI kent geen software waarmee de beeldinhoud van NEF bestanden gericht kan worden aangepast. Wel kunnen bytes worden ingevoegd, verwijderd of overschreven, maar dit heeft een lukraak karakter en zal naar verwachting een duidelijk waarneembare storing in het beeld te zien geven, die niet is waargenomen. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt hieruit afdoende dat de afbeelding zelf niet is gemanipuleerd. De verdediging van verdachte Pulatov heeft in dit kader ook gewezen op de verklaring van een getuige die ter plaatse is geweest en zou hebben geconstateerd dat op de plek waar de foto’s zijn genomen geen elektriciteitskabels hangen terwijl die wel op de (niet ingezoomde) foto te zien zijn. De rechtbank overweegt evenwel dat dit onjuist is. De betreffende getuige heeft juist bevestigd dat hij de kabels bij het balkon heeft zien hangen. Ter verificatie van de metadata van de twee foto’s van het rookspoor heeft het KNMI onderzoek gedaan naar het tijdstip waarop de foto’s zijn gemaakt. De twee foto’s zijn volgens de metadata om 16.25 uur (conform de verklaring van de getuige), zeven seconden na elkaar gemaakt. Het KNMI heeft dit tijdstip kunnen verifiëren onder andere aan de hand van een vergelijking van de vlak hierna genomen foto’s van de rookwolk bij de crashsite die zijn gemaakt vanaf het dak met een video van deze rookwolk waarvan het begintijdstip kon worden vastgesteld. De rechtbank ziet geen reden om aan de resultaten van dit onderzoek te twijfelen. Onder verwijzing naar hetgeen het KNMI heeft opgemerkt over de aard van het spoor (zichtbaar vlak bij de horizon, verticaal georiënteerd, sterker ontwikkeld bij de horizon) concludeert de rechtbank dat het spoor op de foto’s inderdaad een inversiespoor is en geen wolk of condensspoor van een vliegtuig. Gelet op de vorm en kleur ziet zij geen reden om aan te nemen dat het ook het resultaat kan zijn van het verbranden van een landbouwveld, zoals de verdediging van verdachte Pulatov heeft betoogd. Integendeel, de rechte witte streep in combinatie met de grijze wolk bij de grond komt overeen met het inversiespoor op foto’s van de lancering van een Buk-raket. Op basis van het onderzoek, waarbij aan de hand van het intekenen van op de foto herkenbare landschapskenmerken op een satellietbeeld van de omgeving zowel informatie kon worden achterhaald van de plek waar de foto is gemaakt áls van de richting van waaruit het inversiespoor zijn oorsprong vindt, concludeert de rechtbank dat de foto’s inderdaad in Torez zijn gemaakt in zuidoostelijke richting en dat het inversiespoor zijn oorsprong vindt in de globale richting van Pervomaiskyi. Gelet op het feit dat het spoor op de foto recht omhoog gaat, kan worden geconcludeerd dat hetgeen de getuige hierover heeft verklaard, namelijk dat de raket recht over zijn woning leek te gaan, juist is. Deze conclusies, gecombineerd met het tijdstip waarop de foto’s zijn gemaakt en uitgaande van de positie van de MH17 op het moment dat het vliegtuig van de radar verdween, rechtvaardigen het oordeel dat deze foto’s het inversiespoor tonen van een raket die is afgevuurd vanuit de richting van Pervomaiskyi in de richting van de MH17 rondom het tijdstip dat de MH17 is neergestort. Gelet op het voorgaande en nu de maker van de foto die op Twitter is geplaatst onder zijn eigen naam als getuige is gehoord, acht de rechtbank het horen als getuige van de gebruiker van het twitteraccount ‘WowihaY’, zoals voorwaardelijk verzocht door de verdediging van verdachte Pulatov, niet noodzakelijk. De rechtbank wijst dit verzoek dan ook af. De rechtbank overweegt dat in 2016 bij een zoekslag door het onderzoeksteam naar foto’s die in de stad Snizhne zijn gemaakt op internet nog twee andere foto’s van een rookspoor zijn ontdekt.

Uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat de zwaarste sanctie voor een vormverzuim, de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, slechts in zeer uitzonderlijke gevallen aan de orde kan zijn. Het vormverzuim zal erin dienen te bestaan dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan zijn recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht van een verdachte op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd, waardoor moet worden geconcludeerd dat “the proceedings as a whole were not fair”. Vervolging is dan apert onredelijk. De minder vergaande sancties van bewijsuitsluiting, strafvermindering of loutere constatering moeten altijd als eerste door de rechter worden overwogen voordat de meest vergaande sanctie van niet-ontvankelijkverklaring in beeld kan komen. De verdediging van verdachte Pulatov heeft een groot aantal redenen benoemd die volgens haar ieder voor zich, maar zeker bij elkaar opgeteld, zodanig ernstige schendingen van wettelijke, verdragsrechtelijke en beginselen van behoorlijke procesorde (dus vormfouten) opleveren dat verdachte geen eerlijke procedure heeft genoten. De enige juiste consequentie daarvan moet zijn dat de officier van justitie zijn vervolgingsrecht heeft verspeeld en niet-ontvankelijk moet worden verklaard, aldus de verdediging. De vele redenen die de verdediging van Pulatov heeft gegeven staan genoemd in Delen I en II van haar pleitnota, en hetgeen daarna nog bij dupliek is aangevoerd. Daarin is niet alleen een grote mate van gelaagdheid aangebracht, maar tevens een onderlinge conditionele verwevenheid. Daarnaast wordt bij die argumenten veelvuldig vooruit en achteruit gewezen naar argumenten die op andere plekken en andere momenten en ter onderbouwing van eerdere en andere stellingen zijn aangevoerd. De rechtbank heeft die argumenten in haar bespreking daarvan daarom zakelijk samengevat. De rechtbank destilleert uit de jurisprudentie van de Hoge Raad dat de kern van de toets die zij moet aanleggen bij de beoordeling van mogelijk aanwezige vormfouten waaraan een niet-ontvankelijkheid kan worden verbonden die is van de door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) geformuleerde “overall fairness of the trial” (hierna ook: een eerlijke procedure). Die overall fairness bestaat uit twee pijlers die elkaar versterken en aanvullen. De eerste is dat de rechter aan wie de zaak (de beschuldiging) ter beoordeling wordt voorgelegd in het belang van de verdachte en de overige betrokkenen in openheid, onafhankelijkheid en onpartijdigheid, zonder vooringenomen te zijn, de zaak onderzoekt en vervolgens met toepassing van de daarvoor geldende regels tot een gemotiveerd oordeel komt. De tweede pijler is dat de verdachte, of namens hem zijn advocaat, in voldoende mate tegen het onderzoeksmateriaal en de beschuldigingen heeft kunnen inbrengen wat hij daartegen wil inbrengen en daartoe het door hem gewenste (tegen)onderzoek heeft kunnen (laten) uitvoeren. Daarvoor moet hij voldoende tijd en gelegenheid hebben gehad. Om te kunnen spreken van een eerlijke procedure voor de verdachte moet hij dus zijn verdedigingsrechten in optimale vorm hebben kunnen uitvoeren en ook het vertrouwen kunnen hebben dat de rechter die zijn zaak behandelt na een gedegen onderzoek tot een afgewogen en objectief oordeel in zijn zaak komt. Wat een eerlijke procedure is hangt mede samen met de omstandigheden van het geval. Een eerlijke procedure wordt, naar het oordeel van de rechtbank, niet alleen bepaald door de belangen van de verdachte, maar houdt ook in dat rekening wordt gehouden met de gerechtvaardigde belangen van andere bij de strafprocedure betrokken personen, zoals slachtoffers, nabestaanden en getuigen en daarnaast ook met het publieke belang in onderzoek en bestraffing van de specifieke misdaad in kwestie. Hoe die belangen gewogen moeten worden kan gaandeweg de strafprocedure ook nog veranderen. Tevens kunnen bestaande onvolkomenheden gedurende de procedure nog worden hersteld. Of sprake is geweest van een eerlijke procedure is in beginsel een balans die het best achteraf kan worden opgemaakt. Dan immers is bekend of de rechtbank in de juiste mate alle betrokken belangen heeft afgewogen en in de juiste verhouding tot elkaar heeft beoordeeld. Daarbij kan dan de hele fase van het onderzoek ter terechtzitting worden betrokken, alsook, en niet onbelangrijk, de uiteindelijke beslissingen die de rechtbank heeft genomen en de wijze waarop zij haar keuzen en beslissingen heeft gemotiveerd. Omdat de rechtbank in het kader van de opgeworpen vraag naar de ontvankelijkheid van de officier van justitie vanwege beweerde vormfouten al in de fase van de voorvragen moet beoordelen of sprake is (geweest) van een eerlijke procedure en daarnaast ook een dergelijke toets moet aanleggen vóórdat zij haar uitspraak doet, ontkomt de rechtbank er niet aan om bij die twee fasen al vooruit te kijken. Dat betekent ook dat de rechtbank in zekere mate eveneens haar eigen handelwijze tijdens het onderzoek ter terechtzitting zal moeten beoordelen. Immers, het zijn niet alleen de keuzen die door het Openbaar Ministerie en de opsporingsdiensten in het voorbereidende onderzoek zijn gemaakt die bepalen of gesproken kan worden van een eerlijke procedure, maar ook óf en de wijze waarop de rechtbank die keuzen goed- of afkeurt of herstelt, de daarvoor gebruikte motivering en de wijze waarop zij tijdens het onderzoek ter terechtzitting de belangen van alle betrokkenen heeft betrokken en vorm heeft gegeven. Potentiële vormgebreken die niet (direct) raken aan het recht op een eerlijk proces halen in de lijn van de Hoge Raad wat betreft het eraan te verbinden rechtsgevolg in elk geval niet de drempel van een mogelijke niet-ontvankelijkverklaring. In het voorkomende geval zal de rechtbank bezien of een eventueel ander, minder zwaar, rechtsgevolg aan een geconstateerd vormgebrek verbonden zal moeten worden. Los daarvan zal de rechtbank nog nagaan of een eventuele cumulatie van vormgebreken die op zichzelf niet de drempel halen van een niet-ontvankelijkverklaring in gezamenlijkheid tot de conclusie zou kunnen leiden dat geen sprake (meer) is van een eerlijk proces. 4.4.4.2 Proceshouding Openbaar Ministerie Onder de noemer ‘Proceshouding Openbaar Ministerie’ voert de verdediging van verdachte Pulatov twee hoofdargumenten aan die tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie zouden moeten leiden. Dat betreft de schending van de onschuldpresumptie in (met name) media uitlatingen en het ‘rauwelijks dagvaarden’ van verdachte Pulatov met allerlei daaruit voortvloeiende consequenties voor het proces. Schending onschuldpresumptie door openbaarmakingen Omdat het Joint Investigation Team (JIT) en het Openbaar Ministerie, maar ook andere autoriteiten zich bij herhaling en in stellige bewoordingen publiekelijk hebben uitgelaten over de feiten die (zouden) zijn gepleegd ten aanzien van vlucht MH17 en over wie daarvoor als schuldigen (zouden) zijn aan te wijzen, en verdachte Pulatov (en zijn drie medeverdachten) op enig moment ten overstaan van de gehele wereld(pers) met naam en toenaam als pleger van deze feiten is (zijn) genoemd en op afbeelding is (zijn) getoond, was het volgens de verdediging van verdachte Pulatov voor vrijwel niemand meer mogelijk te geloven in de onschuld van de verdachte(n). De verdediging heeft daarbij meermalen (minder en meer expliciet) aangegeven dat dit verlies van de onschuldpresumptie dan ook wel voor de rechters in deze zaak zal gelden.

De foto-bestanden zijn ge-upload naar een website waarbij de uploaddatum 17 juli 2014 is vermeld en hebben 17 juli 2014 15.22:23+02:00 en 15.22:33+02:00 uur als ‘File Modification Date’. De uploader heeft in een e-mailbericht aangegeven dat hij de foto’s op een web(pagina) van Snezhnyanskiy nieuws aantrof op 17 juli 2014. Volgens het KNMI is het wolkenspoor precies hetzelfde van structuur en kleur als het spoor op de foto vanuit Torez. Ook het bewolkingsbeeld zichtbaar op de foto’s is gelijk. De landschapskenmerken die op de foto zichtbaar zijn plaatsen de fotograaf in een gebouw midden in Snizhne en duiden op een oorsprong van het inversiespoor uit zuidelijke richting. Het inversiespoor leidt eveneens in de richting van de laatst waargenomen positie van de MH17. Naar het oordeel van de rechtbank mag op basis van deze overeenkomst in vorm, richting, vermeld tijdstip en richting van oorsprong van het rookspoor worden aangenomen dat deze foto’s afbeeldingen betreffen van hetzelfde inversiespoor als dat is te zien op de hiervoor vermelde foto uit Torez. Het feit dat deze foto’s los van elkaar zijn genomen, al snel zijn ge-upload en op geheel andere wijze en tijdstippen bij het onderzoeksteam terecht zijn gekomen bekrachtigt over en weer de authenticiteit van de afbeeldingen. Het feit dat de maker van de foto’s uit Snizhne niet is achterhaald doet hieraan niet af. De rechtbank overweegt dat de foto’s vanuit Torez en Snizhne ieder voor zich slechts een richting aangeven van de oorsprong van het inversiespoor, maar in samenhang bezien en rekening houdend met de glooiing in het landschap, kruisen de lijnen die de richting aangeven elkaar iets ten westen van Pervomaiskyi. De hiervoor genoemde foto’s van het inversiespoor – en dan met name de foto vanuit Torez – vormen dan ook een belangrijke bron van bewijs voor het daadwerkelijk afvuren van een raket in de richting van de MH17, vlak voordat deze neerstortte, en ook voor de plek vanaf waar deze is afgevuurd. Deze conclusies – gebaseerd op de foto’s – vinden steun in vele andere bewijsmiddelen. Op die bewijsmiddelen zal de rechtbank hierna ingaan. 6.2.2.2 Verklaringen van getuige M58 Een belangrijke ooggetuige is M58. Hoewel de verdediging van verdachte Pulatov heeft betoogd dat de verklaringen van deze getuige onbetrouwbaar zijn en niet voor het bewijs mogen worden gebezigd, zal de rechtbank dit verweer niet honoreren. De rechtbank zal eerst een korte uiteenzetting van de kern van de verklaring van M58 geven, waarna zij zal motiveren waarom zijn verklaring betrouwbaar is en kan worden gebruikt voor het bewijs. M58 heeft verklaard dat hij behoorde tot de verkennersgroep onder het commando van verdachte Kharchenko en dat hij zich in de middag dat de MH17 werd neergeschoten bevond bij een checkpoint nabij een kruispunt op de weg tussen Snizhne en Marynivka. Uit de plek waar getuige M58 het kruispunt op een satellietfoto heeft ingetekend, in combinatie met de tekeningen die hij van het kruispunt heeft gemaakt en hetgeen hij erover heeft verklaard, blijkt dat het gaat om het kruispunt met checkpoint op de T0522, iets ten westen van Pervomaiskyi. De T0522 is ook bekend onder de naam Gagarinastraat. In die middag stond hij op enig moment in een veld naast dit kruispunt. Uit de tekening die hij van dit kruispunt heeft gemaakt blijkt dat het om het veld in de noordwestelijke hoek van het kruispunt gaat. Hij stond bij de tent (of tenten) die in dat veld was/waren opgezet en hoorde iets over de onverharde weg rijden in het veld ten zuiden van het veld waar hij stond. Hij omschrijft het geluid als dat van rupsbanden van een tank. Even later hoorde hij een harde explosie en zag hij een raket die een rookspoor achter liet slingerend vliegen. Hij zag hoe de raket naar het vliegtuig vloog en hoe het vliegtuig na de ontploffing van de raket naar beneden viel. Toen hij vervolgens naar het kruispunt liep en het veld ernaast in keek zag hij een Buk die een raket miste. De Buk passeerde hem vervolgens op het kruispunt. De rechtbank begrijpt dat daar waar M58 spreekt over een Buk hij doelt op een Buk-TELAR, nu een Buk-raket alleen (zelfstandig) kan worden afgevuurd door een Buk-TELAR. De rechtbank overweegt dat het veld waarover M58 verklaart dat hij daar de Buk-TELAR zag staan die een raket miste, exact de omgeving is waar het rookspoor op de hiervoor besproken foto’s uit Torez en Snizhne is ontstaan. De verdediging van verdachte Pulatov heeft – mede onder verwijzing naar een rapport van een rechtspsycholoog – betoogd dat de verklaringen van M58 niet kunnen worden gebruikt voor het bewijs. Deze rechtspsycholoog heeft in zijn rapport een analyse gemaakt van de verschillende verklaringen van M58 en heeft een groot aantal tekortkomingen benoemd in de wijze waarop de verklaringen tot stand zijn gekomen en tegenstrijdigheden aangewezen in de verklaringen als zodanig, waardoor hij tot de conclusie komt dat het geen betrouwbare verklaringen zijn. Met het Openbaar Ministerie constateert de rechtbank dat de benoemde voorbeelden van vermeende gebreken zodanig vaak op een onjuiste weergave of lezing van de verklaringen als zodanig dan wel van de omstandigheden waaronder de verklaringen zijn afgelegd berusten, dat de rechtbank de conclusies die in het rapport worden getrokken naast zich neer legt. Dit neemt niet weg dat de rechtbank, mede naar aanleiding van het verweer van de verdediging van verdachte Pulatov, maar vooral vanwege de vereisten die aan het gebruik van een bewijsmiddel worden gesteld, zich een beeld zal moeten vormen van de betrouwbaarheid van getuige M58 en diens verklaringen. Hierbij zal de rechtbank acht slaan op hetgeen bekend is over zijn achtergrond, de wijze waarop hij zich heeft gemeld bij het onderzoeksteam, de wijze waarop de verklaringen tot stand zijn gekomen, inconsistenties en opmerkelijkheden in zijn verklaringen en de mate waarin zijn verklaringen kunnen worden bevestigd door (openbare en niet-openbare) andere informatie in het dossier. De rechtbank overweegt dat getuige M58 zich op 18 september 2018 met een eerste e-mail rechtstreeks bij het JIT meldde. In deze e-mail liet hij weten dat hij getuige was van hoe de Boeing MH17 is neergehaald. Hij was in de zomer van 2014 met een groep gelijkgestemde mensen in Oekraïne om daar aan de zijde van de opstandelingen te vechten. Zij verbleven in de buurt van het dorp Snezhnoe. Daar was een checkpoint. Op de plek waar zij waren was, zoals later bleek, een Buk en met die Buk is MH17 neergehaald. M58 verklaarde zich bereid om op naam een verklaring af te leggen, hetgeen hij heeft gedaan. Hij is in het totaal twaalf keer gehoord, waarvan twee keer door de rechter-commissaris. Door het onderzoeksteam zijn de verklaringen van M58 onderzocht op betrouwbaarheid, wat heeft geleid tot een validatie proces-verbaal. Daarin is een groot aantal door M58 genoemde feiten of omstandigheden nagegaan die voornamelijk betrekking hebben op zijn aanwezigheid in dat gebied en op 17 juli 2014 bij het kruispunt nabij Pervomaiskyi en is naar validatie van die feiten gezocht. M58 heeft in zijn verklaringen een aantal gebeurtenissen, personen en plaatsen genoemd die konden worden geverifieerd aan de hand van open bronnen. Het gaat hier bijvoorbeeld om wat hij heeft verklaard over een busongeluk op zijn heenreis tussen Sint-Petersburg en Moskou, om de naam van degene die hen heeft verwelkomd bij aankomst in Donetsk, te weten Gubarev, en over het kamp in het Russische Rostov on Don, waar hij verbleef voordat hij naar Oekraïne vertrok. Hetgeen hij hierover heeft verklaard kon worden geverifieerd aan de hand van open bronnen.

Het is wat de rechtbank betreft een gegeven dat het JIT en het Openbaar Ministerie zich op meerdere persmomenten vóór aanvang van het onderzoek ter terechtzitting in behoorlijk stellige bewoordingen hebben uitgelaten over wat volgens hen met vlucht MH17 zou zijn gebeurd. Tot aan de persconferentie van 19 juni 2019 betrof dat publieke uitlatingen over met welk wapen, waar vandaan afkomstig, vanuit waar afgeschoten en door welke partij in het conflict dat was gedaan. Tijdens de persconferentie van 19 juni 2019 werden aan deze uitlatingen de namen en afbeeldingen van de vier verdachten in deze strafzaak gekoppeld, met daarbij wel degelijk de herhaaldelijke mededeling dat deze personen als verdáchte voor die feiten vervolgd zouden gaan worden. Daarbij is ook gewezen op de onschuldpresumptie. De uitlatingen tijdens alle persmomenten werden gedaan door hoge vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie en het JIT. De rechtbank is het eens met de verdediging van verdachte Pulatov dat het vereiste van de onschuldpresumptie in artikel 6, tweede lid, EVRM zich niet alleen richt tot de rechtbank, maar ook tot andere publieke autoriteiten, waaronder het Openbaar Ministerie en het JIT. De rechtbank is echter van oordeel dat in het midden kan blijven of de uitlatingen die tijdens de persconferenties zijn gedaan door hoge vertegenwoordigers van het Openbaar Ministerie en het JIT een schending van de onschuldpresumptie uit artikel 6, tweede lid, EVRM opleveren. Immers, zelfs als dit het geval zou zijn betekent dat niet dat daarmee ook het in artikel 6, eerste lid, EVRM neergelegde recht op een eerlijke procedure is geschonden. Daarvoor zou immers nodig zijn dat de behandelend rechters in deze zaak (en alle andere rechters die in potentie deze strafzaak zouden kunnen behandelen) zodanig zijn beïnvloed door deze uitlatingen dat zij niet meer onbevooroordeeld een beslissing in deze zaak zouden kunnen nemen. Nog los van het feit dat deze lat door het EHRM voor een college dat is samengesteld uit alleen beroepsrechters zeer hoog wordt gelegd en een dergelijke beïnvloeding in de praktijk, voor zover de rechtbank ziet, voor beroepsrechters ook nimmer door het EHRM is aangenomen, was deze rechtbank zich van meet af aan bewust van hetgeen in de media in brede zin allemaal al was geuit voorafgaand aan de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting. Daarvan heeft de rechtbank bij haar introductie op de eerste zittingsdag ook nadrukkelijk melding gemaakt. Gedurende het proces heeft de verdediging van verdachte Pulatov herhaaldelijk gewezen op en gewaarschuwd voor alle berichtgeving in de media, zodat alleen al hierom mag worden aangenomen dat de rechtbank zich daarvan ook bij voortduring bewust is geweest. De rechtbank heeft zich van deze media aandacht afzijdig gehouden. Van een objectief gerechtvaardigde vrees voor partijdigheid van de rechtbank is daarom geen sprake, laat staan dat daarvoor door de verdediging van verdachte Pulatov concrete omstandigheden zijn aangevoerd waaruit dit zou moeten blijken. Bovendien kan de eventuele conclusie dat de rechtbank vooringenomen zou zijn geweest hooguit pas achteraf (door een ander rechtscollege) worden getrokken, waarbij tevens de gang van zaken tijdens de terechtzitting, de bewijsconstructie, de motivering daarvan en de uitkomst van deze strafzaak moeten worden betrokken. Een eventuele schending door het Openbaar Ministerie en het JIT van artikel 6, tweede lid, EVRM haalt dan ook niet de drempel van een niet-ontvankelijkverklaring wegens schending van artikel 6, eerste lid, EVRM. Het voorgaande geldt eveneens voor uitlatingen in de pers of elders van andere hoge publieke functionarissen. Met de verdediging van verdachte Pulatov is de rechtbank van oordeel dat onder meer leden van de Tweede Kamer en de minister-president zich in vrij stellige en ongenuanceerde bewoordingen hebben uitgelaten over de oorzaken van het lot dat MH17 heeft ondergaan. Echter, die uitlatingen – voor zover die al betrekking hadden op of raken aan (de verdachten in) deze strafzaak – kunnen niet voor rekening en risico van het Openbaar Ministerie worden gebracht en hebben, net zomin als die van het Openbaar Ministerie en het JIT, bijgedragen aan of invloed gehad op het oordeel van de rechtbank in de behandeling en de uitkomst van deze strafzaak. In het verlengde hiervan merkt de rechtbank over dit punt nog op dat de stelling van de verdediging van verdachte Pulatov dat ook het Rechtsbijstandsteam zonder enige kritische noot het JIT-scenario heeft gevolgd en daarmee weinig oog had voor de onschuldpresumptie bezwaarlijk aan het Rechtsbijstandsteam kan worden verweten. Dit betrof immers de toelichting die het Rechtsbijstandsteam heeft gegeven op de door de nabestaanden ingediende vorderingen benadeelde partij en die komen alleen voor toewijzing in aanmerking als het tenlastegelegde bewezen kan worden. Van de nabestaanden kan niet verwacht worden dat zij eigen onderzoek doen naar de feiten waaraan hun vorderingen zijn gekoppeld, zodat het niet meer dan logisch is dat zij uitgaan van een bewezenverklaring van hetgeen ten laste is gelegd. Het spreekt voor zich dat ook dit door het Rechtsbijstandsteam ingenomen standpunt de rechtbank niet op voorhand op gedachten heeft gebracht over een bewezenverklaring. Het tijdens een wereldwijd te volgen persconferentie mededelen van de volledige namen en andere persoonsgegevens van de verdachten, in combinatie met het tonen van hun foto, is een wijze van informatievoorziening die verder gaat dan in een reguliere strafzaak gebruikelijk is. Wat er ook zij van eventuele beïnvloeding van het grotere publiek daardoor en de impact die dat (wellicht) heeft op het persoonlijke leven van de verdachte(n), dat zijn evenmin factoren die tot beïnvloeding van de rechtbank hebben geleid, ook niet bezien in combinatie met de hiervoor genoemde uitlatingen van het Openbaar Ministerie en het JIT over de beweerde feitelijkheden rondom het neerstorten van vlucht MH17. Naast de hierboven al genoemde argumenten speelt hierbij ook een rol dat in iedere strafzaak de rechtbank voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting op de hoogte is van de identiteit van de te vervolgen verdachten. Dat gebeurt telkens al vóór aanvang van het onderzoek ter terechtzitting, waarbij de rechtbank bovendien zelfs verder wordt geïnformeerd over de identiteit, persoonlijke gegevens van en persoonlijke informatie over de verdachte(n) dan het publiek bij de persconferentie is geïnformeerd. Zij ontvangt immers het procesdossier waarin dergelijke persoonlijke gegevens zijn opgenomen. De rechtbank is dus nog uitgebreider en breder geïnformeerd over verdachte(n) dan het algemene publiek. De professionele rechters worden door deze informatieverstrekking op geen enkele wijze op voorhand gestuurd in hun oordeelsvorming. Het feit dat deze informatie in het onderhavige geval publiekelijk via een persconferentie ook met het publiek is gedeeld heeft dan ook geen enkele invloed gehad op de rechtbank, laat staan ertoe geleid dat de rechtbank op voorhand reeds een standpunt zou hebben ingenomen over wat met vlucht MH17 zou zijn gebeurd en over betrokkenheid daarbij of zelfs over schuld of onschuld van deze specifieke verdachten. In de wijze waarop de rechtbank het gehele onderzoek ter terechtzitting heeft ingekleed, vorm heeft gegeven en afgerond kan geen aanwijzing worden gevonden dat zij wél reeds een dergelijk standpunt had ingenomen. Het voorgaande laat echter onverlet dat naar het oordeel van de rechtbank de door het Openbaar Ministerie en het JIT gekozen wijze van communiceren over het lot van vlucht MH17 en de bekendmaking van de verdachten in deze strafzaak wel te denken geven. Hoewel die wijze van communiceren en die bekendmakingen niet van invloed zijn geweest op de objectiviteit van de rechtbank hebben die volgens de rechtbank wel degelijk bijgedragen aan de vorming van de publieke opinie over deze strafzaak.

Terecht heeft de verdediging van verdachte Pulatov evenwel opgemerkt dat de mogelijkheid van verificatie aan de hand van open bronnen de waarde van de verificatie beperkt, nu de getuige deze informatie ook zou kunnen hebben opgezocht. Meer overtuigend acht de rechtbank dan ook de informatie die M58 tijdens de verhoren uit zichzelf verschaft die kan worden bevestigd op basis van onderzoeksresultaten die niet openbaar bekend zijn (gemaakt). In dit kader wijst de rechtbank op de teruggevonden berichten op het VK-account uit juni/juli 2014, die M58 op eigen naam heeft gepost in een discussiegroep, waarin hij heeft gesproken over zijn op handen zijnde vertrek. Deze berichten zijn door de ondervragers aan hem voorgelezen en hem is gevraagd of hij de berichten kent. Opvallend is dat M58 hierover twijfelt, omdat hij een deel van de inhoud van de berichten niet kan plaatsen. Vervolgens is gebleken dat hem abusievelijk een deel is voorgehouden dat niet uit zijn berichten komt: precies dat deel dat hij niet kon plaatsen. Niet alleen komt dit overtuigend over omdat hij de onjuistheid in de voorgehouden berichten alleen kon benoemen als deze daadwerkelijk van hem afkomstig waren, maar ook omdat het illustreert dat hij zich geen dingen in de mond laat leggen en zijn verhaal niet wil onderbouwen met zaken die hij zich niet kan herinneren. Deze berichten lijken dan ook te bevestigen dat hij in ieder geval is wie hij zegt dat hij is, dat hij sympathie had voor de DPR en van plan was naar Oekraïne te vertrekken. De door M58 overgelegde foto’s onderbouwen dat hij midden 2014 inderdaad in Donetsk is geweest. Daarnaast omschrijft M58 het gebouw in Donetsk waar ze gelegerd waren en wijst het gebouw aan op de kaart. De vragen die hierover gaan zijn open gesteld. De informatie die M58 geeft over dit gebouw vindt bevestiging in bijvoorbeeld een telefoontap van een gesprek tussen verdachte Kharchenko en een andere DPR-strijder, waarin aanwijzingen worden gegeven om het instituut aan de Boidukovastraat in Donetsk te vinden. De rechtbank overweegt dat dit wel hele specifieke informatie betreft over het gebouw en dat de verifiërende tapgesprekken niet openbaar zijn gemaakt. Ten slotte noemt M58 ook een aantal specifieke feiten en omstandigheden die hij alleen kan weten als hij daadwerkelijk tot de legereenheid van Kharchenko behoorde en op 17 juli 2014 op het veld bij Pervomaiskyi was. Zo heeft hij voordat de naam van Kharchenko als verdachte openbaar was gemaakt al over Kharchenko/Krot, verklaard. M58 heeft verklaard dat Krot de commandant van zijn verkenningseenheid was en hij noemt ook vele andere namen van personen in de eenheid van Kharchenko zoals Dikson en Ryazan. Deze informatie wordt bevestigd door overige onderzoeksbevindingen in het dossier en was op het moment dat hij hierover verklaarde nog niet openbaar gemaakt. Ten slotte is een chatbericht tussen M58 en Ryazan van 25 april 2015 gevonden, welk bericht bevestigt dat ze elkaar kenden. De afvuurlocatie heeft M58 aanvankelijk slechts omschreven en pas later daarover verklaard dat dit kruispunt nabij Pervomaiskyi lag. Met de verdediging van verdachte Pulatov constateert de rechtbank dat M58 niet spontaan heeft verklaard dat het ging om een kruispunt nabij Pervomaiskyi, maar dat hij dit pas heeft verklaard nadat de verbalisant de naam van het dorp had genoemd. Dat neemt niet weg dat M58 het kruispunt wel zelf al had getekend (bijlagen) en het al uitgebreid had omschreven (verharde/onverharde weg, bomenrijen, wegblokkades, tent(en), loopgraven, omgeving) en dat hij aan het begin van zijn eerste verhoor in reactie op een open vraag heeft aangegeven dat het ging om een blokpost onder Snizhne, in het gebied waar zij zich toen bevonden. De rechtbank acht in dit geval vooral van belang dat die tekening en die omschrijving en plaatsing exact passen bij het kruispunt bij Pervomaiskyi. De rechtbank ziet niet in waarom het feit dat hem de plaatsnaam Pervomaiskyi is aangereikt onder die omstandigheden nog van belang zou zijn, temeer nu niet in geschil is dat deze naam reeds openbaar gemaakt was tijdens verschillende persconferenties. Indien M58 zonder aanmoediging zelf de naam Pervomaiskyi zou hebben genoemd zou hem kunnen worden verweten dat hij deze slechts noemt omdat hij die tijdens een persconferentie al zou hebben gehoord. Terwijl ook zou kunnen worden betoogd dat het feit dat hij die naam niet zelf noemt bevestigt dat hij slechts wil verklaren over wat hij zich zelf kan herinneren en probeert te voorkomen dat hij gaten gaat invullen met informatie die op andere wijze tot hem is gekomen. Wat hier ook van zij, belangrijker dan de naam van het kruispunt is dat hij details over de plaats heeft genoemd en getekend die nog niet waren getoond of benoemd op de persconferentie, noch die konden blijken uit andere openbaar toegankelijke bronnen. De rechtbank heeft in dat kader met name acht geslagen op de volgende onderdelen van zijn verklaring. M58 omschrijft dat er planten groeien die lijken op klissen. Een foto op een social media account van een militair die in het betreffende veld lijkt te zijn genomen bevestigt de aanwezigheid van een dergelijk soort plantje (een op een klis lijkende speerdistel is hierop zichtbaar). Hoewel het een algemeen voorkomende bloem in Europese weilanden en bermen is en dus niet heel uniek, is het wel heel specifieke informatie. Meer overtuigend in dit verband acht de rechtbank de verklaringen van M58 omtrent de door de troepen opgezette tenten in het veld. Tijdens het verhoor van 30 april 2019 noemt M58 dat zij twee tenten hebben opgezet. Later in het verhoor en in latere verhoren uit hij zijn twijfel over of het om één of twee tenten ging. Uiteindelijk geeft hij aan dat het om één tent ging. Ook heeft M58 een foto opgezocht van het soort tent. De tent op deze foto lijkt erg op een tent die op het kruispunt is te zien in de rapportage van de ARD uit 2015, zij het dat de tent dan op een andere plek staat. Op een satellietbeeld van 20 juli 2014 van het betreffende kruispunt nabij Pervomaiskyi zijn op de plek waar volgens M58 de tent of tenten stonden lichte ‘ronde’ plekken te zien. Die plekken zijn op een satellietbeeld van 16 juli 2014 niet zichtbaar. De rechtbank overweegt dat de binnenste cirkel van deze beide plekken lijkt op de bijna vierkante vorm van de tent op de door M58 toegezonden foto. De donkere rand rondom deze binnenste cirkel in combinatie met de witte rand daaromheen past bij het verschijnsel van een looppad om de scheerlijnen. Over de ronde plekken was nog niets bekend gemaakt, zodat dit informatie betreft die M58 alleen kon weten als hij daar daadwerkelijk was. Het feit dat hij wisselend verklaart over één of twee tenten en het feit dat hij zich vergist in de precieze plek van de ingang van de tent doen hieraan niet af. De rechtbank overweegt dat zodanig veel onderdelen van de verklaring van M58 met betrekking tot zijn deelname aan de gevechten aan de zijde van de DPR kunnen worden geverifieerd, ook aan de hand van niet gedeelde informatie, dat de rechtbank geen reden ziet aan zijn verklaringen hieromtrent te twijfelen. Dat geldt eveneens voor zijn aanwezigheid op het betreffende kruispunt op de dag dat de MH17 is neergestort. Daarmee is evenwel nog niet gezegd dat er evenmin reden is om te twijfelen aan de kern van zijn verhaal. Met de verdediging van verdachte Pulatov constateert de rechtbank dat M58 gedurende zijn verschillende verhoren op onderdelen inconsistent heeft verklaard over wat er bij het kruispunt die middag precies is gebeurd, bijvoorbeeld als het gaat om het tijdstip waarop de raket zou zijn afgevuurd, de precieze plek waar M58 op dat moment stond, waar de Buk-TELAR stond in het veld toen hij die zou hebben gezien vanaf het kruispunt en hoe hoog het vliegtuig vloog toen het werd geraakt.

Dat heeft mede te maken met de grote onderlinge verwevenheid in deze zaak van de uitlatingen over wat feitelijk met vlucht MH17 zou zijn gebeurd en de formulering van de verdenking die de verdachten daarvan wordt gemaakt. Daarom ook is het in de persconferenties daarbij noemen van persoonlijke gegevens van de verdachten en het tonen van hun afbeeldingen al snel te beschouwen als een (potentiële) inbreuk op het door artikel 8 EVRM beschermde recht op privacy. Een dergelijke inbreuk is weliswaar toegestaan als dat is voorzien bij wet en noodzakelijk is in een democratische samenleving. Maar de uitleg die het Openbaar Ministerie daarover heeft gegeven is er niet per se één die aanstonds overtuigt van die vereiste noodzakelijkheid en de daarbij in acht te nemen proportionaliteit en subsidiariteit. Het informeren van het algemeen publiek en nabestaanden over een voorgenomen vervolging acht ook het EHRM op zichzelf een belangrijk en te rechtvaardigen doel. De rechtbank ziet dit belang zeker in een zaak van een omvang en met een (maatschappelijke) impact als die van vlucht MH17. Volgens de rechtbank valt echter niet direct in te zien dat deze informatievoorziening niet anders kon dan via ogenschijnlijk zorgvuldig gekozen persmomenten, die wereldwijd te volgen waren en waarin niet alleen zeer stellige uitspraken zijn gedaan door hoge opsporings- en vervolgingsautoriteiten over met wat zekerheid was gebeurd met vlucht MH17, maar waarbij ook persoonsgegevens en foto’s van de verdachten zijn getoond. Het recht van met name nabestaanden om op de hoogte gesteld te worden van de resultaten van het onderzoek, de redenen voor het plegen van de vermoede misdrijven, de omstandigheden waaronder die zijn gepleegd, maar ook van de identiteit van de vermoede daders is ontegenzeglijk. Echter, het Openbaar Ministerie was gedurende de hele fase van het voorbereidende onderzoek in staat buiten de pers om en rechtstreeks te communiceren met de nabestaanden en hen op de hoogte te houden van de stand van zaken. Waarom dat dan bij het bekend maken van de vervolging niet (meer) zou kunnen of niet de voorkeur zou hebben, maar het nodig was om hen daarover allemaal tegelijk te informeren, ontgaat de rechtbank. Daarnaast valt niet in te zien dat voor de informatievoorziening aan het grote(re) publiek het noemen van de namen en overige gegevens van de verdachten noodzakelijk was, laat staan het tonen van hun foto’s. De boodschap aan het grote publiek was immers, en hoefde in dat stadium alleen maar te zijn, dat er verdachten vervolgd gingen worden. Daarbij had kunnen worden volstaan met minder informatie, zoals het aantal verdachten en eventueel hun nationaliteit. De overige gegevens hadden voor de informatievoorziening aan het algemene publiek geen toegevoegde waarde, ook al werden die zoals gezegd, anders dan de verdediging van verdachte Pulatov heeft aangevoerd, wel degelijk bij herhaling expliciet aangemerkt als verdachte en niet als dader, met de nodige voorbehouden van dien. De nadere informatie over de verdachten had wel toegevoegde waarde voor de nabestaanden, maar die hadden ook op andere wijze daarover geïnformeerd kunnen worden. Tegelijkertijd constateert de rechtbank echter ook dat drie van de vier verdachten geen bezwaar hebben gemaakt tegen deze gang van zaken, laat staan dat ze hebben aangegeven in welk concreet belang ze zouden zijn geschaad. Ook constateert de rechtbank dat min of meer gelijktijdig met het bekendmaken van de vervolging de betreffende verdachten, zoals voor de hand liggend in deze zaak, ook internationaal zijn gesignaleerd en daarmee op opsporingslijsten zijn geplaatst met de gebruikelijke foto en persoonlijke gegevens. Een simpele zoekslag op internet levert direct de namen en foto’s van de vier huidige verdachten op. Vanwege de grote publieke belangstelling en de actieve opstelling van de pers in deze zaak zou deze zoekslag al snel via die weg tot het bekend worden van de verdachten en hun gegevens hebben geleid. De uiteindelijke inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte(n) als direct gevolg van enkel de actieve en vergaande informatievoorziening van het JIT en het Openbaar Ministerie tijdens de bedoelde persconferentie is daarmee naar het oordeel van de rechtbank dus beperkt. Nu die inbreuk geen gevolgen heeft gehad voor de eerlijkheid van het proces in de zin van artikel 6, eerste lid, EVRM en bovendien de gevolgen voor de persoonlijke levenssfeer van verdachte(n) niet het gevolg zijn van alleen deze vormfout kan de vormfout niet leiden tot niet-ontvankelijk verklaring van de officier van justitie. Wel zal de rechtbank op dit punt, indien zij daaraan toekomt, bij de strafmaatoverwegingen terug komen. Dat oordeel met betrekking tot de ontvankelijkheid wordt ook niet anders door het interview in NRC Handelsblad met de leider van het team van officieren van justitie dat de ramp met vlucht MH17 onderzoekt, dat enkele dagen na het uitspreken van het requisitoir verscheen. Weliswaar bevat ook dat interview zeer stellige en zelfs als ongenuanceerd te typeren uitlatingen van die teamleider die nota bene buiten het bestek van de zitting om zijn gedaan in een nog lopende strafzaak, maar ze vormen in de kern genomen ook niet meer dan een herhaling van het kort daarvoor afgeronde requisitoir van het Openbaar Ministerie dat integraal via de livestream was te volgen en na te zien. Die herhaalde uitlatingen op dat moment in een kranteninterview zullen naar het oordeel van de rechtbank dan ook weinig effect hebben gehad op de publieke opinie dat niet ook al was bereikt door het requisitoir. Anders ligt dat naar het oordeel van de rechtbank wat betreft de door het Openbaar Ministerie op 18 mei 2022 op het internet gelanceerde ‘applicatie’. Deze applicatie, met titel ‘Het strafdossier MH17’“biedt nabestaanden en het bredere publiek nadere en toegankelijke informatie uit het dossier.” “In deze publicatie kunt u lezen, horen en zien welke bewijzen er onder meer in het strafdossier zitten.”, zo valt op de betreffende website te lezen. De rechtbank heeft ter terechtzitting al haar verbazing geuit over het lanceren van deze applicatie, vanwege het moment en de wijze waarop deze online is gezet. Daar voegt de rechtbank in het kader van de bespreking van de voorvragen nog het volgende aan toe. De applicatie is door de wijze van opzet en vormgeving geen spontaan instrument, maar één dat veel tijd, moeite en voorbereiding heeft gekost. Het lanceren daarvan is dan ook een geplande actie van het Openbaar Ministerie geweest, waarbij het niet anders kan dan dat het moment waarop deze is gelanceerd zorgvuldig is uitgekozen. Het op deze geplande wijze mede aan de hand van stukken uit het dossier delen met een breed publiek van inhoud van het procesdossier dat nog ter beoordeling onder de rechter is (en daarom ook ‘eigendom’ van de rechtbank en niet langer van het Openbaar Ministerie), is alleen al om die redenen in strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Niemand anders dan de rechter aan wiens oordeel de zaak is voorgelegd kan en mag over het verspreiden of delen van het dossier op welke wijze dan ook beslissen. Het Openbaar Ministerie moet dit weten en daarom kan niet anders dan worden geconcludeerd dat het bewust heeft gehandeld in strijd met dat uitgangspunt. Dit temeer nu de rechtbank nog geen twee uur voordat deze applicatie online werd gezet een tot op dat moment bestaande beperking tot kennisneming voor nota bene de nabestaanden die als procespartij gelden had opgeheven, maar nog steeds onder de expliciete voorwaarde dat de stukken enkel mogen worden gebruikt voor het strafvorderlijk doel waarvoor zij zijn bestemd. De applicatie zelf, maar vooral ook het moment van lancering en het opnemen van inhoudelijke stukken daarin is in dat licht daarom te typeren als het met voeten treden van een uitdrukkelijke beslissing van de rechtbank.

Bovendien heeft hij verklaard dat hij heeft gezien dat de raket naast de cockpit detoneerde en dat het helder weer was. Dat is opmerkelijk en het is nog maar de vraag of hij dit daadwerkelijk zo precies heeft kunnen zien gelet op de afstand en de gedeeltelijke bewolking op dat moment. De mogelijkheid bestaat dat M58 die middag ter plaatse was, maar helemaal niets heeft waargenomen dat duidt op het afvuren van een Buk-raket vanaf het bewuste landbouwveld en heeft besloten hierover een leugenachtige verklaring af te leggen. Dit zou voornoemde inconsistenties en opmerkelijkheden in zijn verklaringen wellicht kunnen verklaren. De rechtbank heeft echter na het bestuderen van de verhoren en de wijze waarop het contact met M58 is verlopen geen enkel aanknopingspunt gevonden voor het kunnen aannemen van een dergelijke leugenachtigheid. Ten eerste valt niet in te zien welk belang hij hierbij zou hebben. M58 behoorde destijds tot de separatisten en vocht aan hun zijde. In zijn verklaringen uit hij nog steeds zijn sympathie voor de DPR en neemt hij het ook in de verhoren nog voor hen op. Bovendien lijkt het erop dat hij dacht dat hij na het sturen van de eerste mail wel klaar was en dat hij er niets meer van zou horen. Toen bleek dat hij nog vele verhoren voor de boeg zou hebben, zei hij pas dat hij dit wel op naam wilde doen als hij zou worden beschermd. Om deze bescherming te krijgen heeft hij zijn hele leven zoals hij het kende moeten opgeven, dus is het maar zeer de vraag of hij er beter van is geworden. Daar komt bij dat als iemand van plan is te liegen over zoiets belangrijks, het voor de hand ligt dat die leugen beter zou worden voorbereid en veel ‘strakker’ en consistenter zou worden verklaard. In elk geval zou bijvoorbeeld de datum op juistheid zijn gecontroleerd. Maar zelfs uitgaande van de oprechtheid en goede bedoelingen van M58 ziet de rechtbank zich nog immer gesteld voor de vraag of voornoemde inconsistenties in zijn verklaring afdoen aan de bewijswaarde van de kern van zijn verhaal, namelijk dat hij heeft gehoord hoe de Buk-raket vanuit het veld naast hem, bij het kruispunt nabij Pervomaiskyi, werd afgevuurd, dat hij zag hoe die wegvloog en hoe die de MH17 raakte, waarna de MH17 neerstortte. Het is de rechtbank opgevallen dat M58 in opvolgende verhoren vaak nog een keer ingaat op dingen die hij in eerdere verklaringen heeft gezegd. Hij heeft hierbij aangegeven dat hij zich bepaalde dingen niet goed meer kan herinneren en hij heeft zichzelf gecorrigeerd. De rechtbank overweegt dat dergelijk gedrag en de als gevolg hiervan ontstane inconsistenties in zijn verklaring het gevolg kunnen zijn van de behoefte van M58 om het verhaal zo eerlijk mogelijk te vertellen en er geen zaken bij te verzinnen die hij zich niet daadwerkelijk herinnert en dat hij ook na het afleggen van een verklaring nog probeert na te gaan of hetgeen hij heeft verklaard inderdaad klopt. Gelet op het tijdsverloop tussen de gebeurtenissen en de verhoren en de hectische tijden waarover M58 verklaart, acht de rechtbank een bepaalde mate van onzekerheid over details waarvan hij zich op het moment dat ze zich voordeden niet bewust was dat ze belangrijk konden worden voor de hand liggend. Voornoemde inconsistenties die zien op tijdstip, precieze plek waar hij zich bevond, precieze afstand tussen de Buk-TELAR en het kruispunt en hoe hoog het vliegtuig vloog zijn juist details die in deze categorie vallen. Dit betekent enerzijds dat de bewijswaarde van de verklaring met betrekking tot dergelijke details niet groot zal zijn, echter anderzijds dat de inconsistenties niets afdoen aan de verklaring als het gaat om waarnemingen die vanuit hun aard een veel diepere impact moeten hebben gemaakt, zoals het daadwerkelijk afschieten van een Buk-raket, de vreugde over het raken van een militair vliegtuig en het omslaan van die vreugde in ontzetting als kort daarna blijkt dat niet een militair vliegtuig maar een passagiersvliegtuig is geraakt. Integendeel, over deze indrukwekkende onderdelen twijfelt M58 geen moment. Als het gaat om de vraag of M58 daadwerkelijk kan hebben gezien dat de raket links naast de cockpit detoneerde acht de rechtbank het niet onwaarschijnlijk dat M58, op basis van hetgeen hij nadien tijdens persconferenties heeft gezien, heeft ingevuld dat de Buk-raket links naast de cockpit is gedetoneerd en dat hij dit ook daadwerkelijk als herinnering heeft opgeslagen. De aannemelijkheid van het invullen van een dergelijk detail – aan welk detail dan ook geen bewijswaarde zal worden toegekend – staat evenwel niet gelijk aan de aannemelijkheid dat M58 zich de kern van zijn verklaring eveneens kan hebben ingebeeld. Het is niet voorstelbaar dat een dergelijk indrukwekkende gebeurtenis zich laat inbeelden. Naar het oordeel van de rechtbank is de verklaring van M58 – zoals deze hierboven is samengevat – dan ook betrouwbaar. Daarnaast is door de verdediging van verdachte Pulatov betoogd dat het gebruik van de verklaringen van M58 in strijd zou zijn met artikel 6 EVRM, omdat de verdediging onvoldoende gelegenheid heeft gehad om de getuige te ondervragen. De rechtbank is echter van oordeel dat het gebruik van de verklaringen van M58 niet in strijd is met artikel 6 EVRM. De verdediging van verdachte Pulatov heeft verzocht om de getuige te horen, welk verzoek is toegewezen. Het verhoor bij de rechter-commissaris betrof een verhoor van meerdere dagen, waarbij de verdediging van verdachte Pulatov en het Openbaar Ministerie uitgebreid vragen hebben kunnen stellen, die ook allemaal door de getuige zijn beantwoord. Uit veiligheidsoverwegingen is het verhoor zo georganiseerd dat de verdediging van verdachte Pulatov en het Openbaar Ministerie in een andere ruimte zaten dan de getuige, welke ruimtes met videoverbinding zonder geluid waren verbonden. De antwoorden gingen eerst via een tweede rechter-commissaris die in een derde ruimte zat, die wel audioverbinding had met beide andere ruimtes. Het uiterlijk van M58 was verhuld met baard en bril. De rechtbank overweegt dat een dergelijke verhulling bezwaarlijk als een ontoelaatbare beperking kan worden gezien, reeds omdat er vele getuigen zullen zijn die bril- en/of baarddragend zijn en zij moeilijk kunnen worden verplicht zich voor een verhoor te ontdoen van hun baard en bril, zodat hun gelaatsuitdrukking beter kan worden waargenomen. Daar komt bij dat de identiteit van de getuige wel degelijk bekend is bij de verdediging van verdachte Pulatov, enkel zijn huidige uiterlijk was verhuld. Een beperking kan wel gezien worden in de omstandigheid dat de antwoorden van de getuige op de vragen van de verdediging van verdachte Pulatov en het Openbaar Ministerie niet altijd volledig aan de verdediging van verdachte Pulatov en het Openbaar Ministerie zijn doorgegeven. Hier zijn – net als bij de schriftelijke verslaglegging van zijn eerdere verhoren – delen weggelaten, indien deze onderdelen informatie bevatten die de veiligheid van de getuige in gevaar zou kunnen brengen. Dit levert weliswaar een beperking op, maar deze redactie van zijn antwoorden is telkens door de rechter-commissaris noodzakelijk geoordeeld met het oog op het zwaarwegende belang van de veiligheid van de getuige. Daar komt bij dat het Openbaar Ministerie evenmin kennis heeft kunnen nemen van deze informatie, zodat het niet alleen de verdediging van verdachte Pulatov heeft beperkt. Daarnaast heeft de verdediging van verdachte Pulatov aan het eind van het verhoor dat meerdere dagen heeft geduurd aangegeven al haar vragen te hebben kunnen stellen. Ten slotte overweegt de rechtbank dat de verklaring van deze getuige in de totale – hierna nog verder te bespreken – bewijsconstructie bestaande uit (onder andere) gevalideerde foto’s, video’s, tapgesprekken en deskundigenrapporten noch sole noch decisive is.

Voorts bevat de applicatie geen enkele nuance of maar enige verwijzing naar de uitgebreide verweren en standpunten die door de verdediging van verdachte Pulatov zijn ingenomen over onder meer de bruikbaarheid en de bewijswaarde van ook in de applicatie opgenomen stukken. De applicatie heeft niets te maken met de op het Openbaar Ministerie rustende plicht om het publiek in het algemeen en de slachtoffers en nabestaanden in het bijzonder te informeren. Dat was immers al uitvoerig tijdens het daarvoor aangewezen moment van requisitoir gebeurd. De rechtbank kan dan ook niet anders dan deze applicatie zien als een ongenuanceerde poging van het Openbaar Ministerie om – ook buiten de zitting om – de wereld te overtuigen van zijn gelijk. De rechtbank is van oordeel dat het Openbaar Ministerie zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat met de publicatie van deze applicatie enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend kan zijn, laat staan dat die beslissing het resultaat is van een redelijke en billijke belangenafweging. Het is onnodig en doet ernstig af aan het magistratelijke optreden dat van het Openbaar Ministerie mag en moet worden verwacht. Het Openbaar Ministerie heeft er ook niet voor gekozen om ter terechtzitting in het openbaar verantwoording af te leggen over het waarom van deze applicatie. In een zeer kort e-mailbericht aan de verdediging van verdachte Pulatov, die terecht om toelichting en uitleg vroeg, heeft het Openbaar Ministerie enkel aangegeven geen redenen te zien om terug te komen op zijn beslissing om de applicatie te lanceren. De rechtbank oordeelt dan ook dat de lancering van deze applicatie in strijd is met de beginselen van een behoorlijke procesorde. Hoewel de rechtbank bijzonder ontstemd is door dit optreden van het Openbaar Ministerie, waarin het ook thans nog persisteert door de applicatie te handhaven, heeft de rechtbank dit niet in de weg laten staan aan haar onbevangen en onbevooroordeelde blik op en oordeel over het dossier en de verdenkingen en heeft het evenmin de verdediging belemmerd in het voeren van verweer in de strafprocedure. Reeds daarom haalt deze vormfout niet de grens van de onherstelbare inbreuk op het recht van verdachte(n) op een eerlijk proces en kan dan ook niet leiden tot niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie. Wel zal de rechtbank hierop, indien zij daaraan toekomt, bij de strafmaatoverwegingen terug komen. Op deze plaats in dit vonnis volstaat de conclusie dat in de openbaarmakingen van onder andere het Openbaar Ministerie geen grond gelegen is voor een niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vervolging. ‘Rauwelijks dagvaarden’ De verdediging van verdachte Pulatov heeft, samengevat, aangevoerd dat verdachte Pulatov geen eerlijk proces heeft gehad omdat hij zonder eerst van een verdenking tegen hem op de hoogte te zijn gesteld, direct door het Openbaar Ministerie is gedagvaard. De verdediging noemt dat het ‘rauwelijks dagvaarden’, het Openbaar Ministerie spreekt over de timing van het dagvaarden. Met beide wordt echter hetzelfde bedoeld, namelijk dagvaarding zonder voorafgaande kennisgeving van het bestaan van een verdenking. Niet ter discussie staat dat voor elk van de verdachten in deze strafzaak een proces-verbaal verdenking is opgemaakt dat dateert van lang vóór het moment waarop zij voor het eerst hadden kunnen vernemen dat zij als verdachte waren aangemerkt, namelijk door het volgen van de hierboven genoemde persconferentie van 19 juni 2019 of door het lezen van berichtgeving van het Openbaar Ministerie daarover zeer kort vóór aanvang en na afloop van die persconferentie via aan hen toegeschreven social media accounts en/of telefoonnummers. Daar(in) werden voor het eerst de concrete verdenkingen jegens de verdachten geuit, werd hun dagvaarding aangekondigd en werden zij uitgenodigd op de verdenkingen te reageren. Formeel zijn de verdachten echter pas later in 2019 gedagvaard door toezending van die dagvaarding aan hun respectieve nationale autoriteiten, met het verzoek die dagvaarding uit te reiken en het verzoek de verdachten te horen naar aanleiding van de daarin opgenomen verdenkingen. Dat is het formele moment waarop zij van de verdenking tegen hen op de hoogte zijn geraakt. De verdediging van verdachte Pulatov heeft betoogd dat door deze vrij ongebruikelijke wijze van dagvaarden verdachte niet is gehoord in een fase van het voorbereidende onderzoek waarin zijn standpunt van invloed kon zijn op de beslissing om al of niet tot dagvaarding over te gaan en verdachte daardoor geen tegenonderzoek heeft kunnen laten verrichten in de beslotenheid van het kabinet van de rechter-commissaris, anders dan te doen gebruikelijk. Daarnaast gold daardoor ten nadele van verdachte een ander toetsingskader voor onderzoekswensen dan bij onderzoek door de rechter-commissaris het geval zou zijn geweest en is hem hierdoor langer dan nodig kennisneming van het dossier onthouden. Omdat verdachte hierdoor bewust lange tijd buiten spel is gezet en gehouden is het beginsel van equality of arms geschonden en heeft verdachte Pulatov geen eerlijke procedure genoten. In elk geval zijn de beginselen van een behoorlijke procesorde zodanig geschonden dat dit tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging moet leiden. De rechtbank stelt voorop – zoals de verdediging van verdachte Pulatov ook zelf heeft betoogd – dat het ‘rauwelijks dagvaarden’ een bevoegdheid is waarvan het Openbaar Ministerie vanwege zijn vervolgingsopportuniteit gebruik kan maken en dat deze wijze van dagvaarden niet wordt ‘verboden’ of bedreigd wordt met een sanctie door het Wetboek van Strafvordering. De beslissing om te gaan vervolgen en hoe is een discretionaire en leent zich slechts in zeer beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toetsing. Gelet op de concrete verdenkingen die voorliggen is duidelijk dat het Openbaar Ministerie niet in strijd heeft gehandeld met enige eigen richtlijn of beleidslijn; dagvaarding bij verdenking van artikel 168 Sr en de artikelen 287 en 289 Sr is immers de regel. Ook zijn door het Openbaar Ministerie voorafgaand aan de dagvaarding geen toezeggingen gedaan over eerst door de verdediging te verrichten onderzoek. Van schending van het vertrouwensbeginsel is daarom, anders dan in de door de verdediging van verdachte Pulatov genoemde voorbeelden, geen sprake. Dat laat onverlet dat de wijze van dagvaarden in de context van de gehele opsporing en vervolging onder omstandigheden een vormgebrek zou kunnen opleveren, waaraan ingevolge artikel 359a Sv door de rechter rechtsgevolgen kunnen worden verbonden. Door de verdediging van verdachte Pulatov is aangevoerd dat het Openbaar Ministerie bewust ‘rauwelijks’ heeft gedagvaard, louter met als doel om de verdachten(n) te beperken in zijn (hun) verdedigingsmogelijkheden en om die reden niet-ontvankelijk moet worden verklaard. Op de gevolgen van het ‘rauwelijks dagvaarden’ voor de verdedigingsmogelijkheden en op de beweegredenen van het Openbaar Ministerie om hiertoe te besluiten gaat de rechtbank hierna verder in, maar de rechtbank stelt onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen voorop dat zij deze wijze van dagvaarden als zodanig niet ziet als een vormgebrek. Het is juist dat de verdachte door het op deze wijze dagvaarden voorafgaand aan het openbare onderzoek ter terechtzitting geen (eigen) onderzoek in de relatieve beslotenheid van het kabinet rechter-commissaris heeft kunnen laten verrichten. De verdediging van verdachte Pulatov heeft terecht gesteld dat het komen tot een meer evenwichtig en volledig onderzoek juist een doel was dat de wetgever wilde bereiken met de invoering van de Wet versterking positie rechter-commissaris.

Onder deze omstandigheden acht de rechtbank het gebruik van de verklaringen van M58 niet in strijd met artikel 6 EVRM. 6.2.2.3 Satellietfoto’s De rechtbank overweegt dat een analyse van de satellietfoto’s van het landbouwveld eveneens steun geeft aan de conclusie dat het door M58 aangewezen landbouwveld de afvuurlocatie is. Een vergelijking van de satellietfoto gemaakt op 16 juli 2014 met die van 20 en 21 juli 2014 geeft blijk van meerdere wijzigingen opgetreden tussen 16 juli 2014 en 20 juli 2014, die kunnen duiden op het tussentijds afvuren van een raket. De rechtbank noemt in dit verband als eerste het meest in het oog springende donker gekleurde driehoekig deel in de noordwestelijke hoek van het veld. De journalist die op 22 juli 2014 dat deel van het veld gedeeltelijk heeft gezien en gefilmd sprak over brandsporen. Het uitbreken van brand nadat een Buk-raket is afgevuurd is een gevolg dat door deskundigen in het dossier is omschreven. Het afvuren veroorzaakt een steekvlam, die – afhankelijk van de omgeving – brand kan veroorzaken. Een andere wijziging die blijkens de satellietbeelden is opgetreden tussen 16 en 20/21 juli 2014 zijn de sporen die vanaf de verharde weg lopen over het onverharde pad langs de noordzijde van het veld en vooral de sporen die in het midden van het onverharde pad het verkleurde stukje veld inlopen. De sporen die het veld inlopen zijn meer dan drie meter breed, net als die van een Buk-TELAR. De sporen staan in de hoek die het KNMI op basis van de windrichting als meest waarschijnlijke afvuurhoek binnen het donker gekleurde driehoekig stuk veld heeft aangewezen. De omstandigheid dat er wellicht meerdere velden in het gebied zijn die in de weken rondom de ramp geheel of gedeeltelijk zijn verbrand doet niet af aan het feit dat tussen 16 en 20 juli 2014 iets op die plek in het veld brand heeft veroorzaakt en dat dit past bij de lancering van een Buk-raket, en dus bij de verklaring van M58 en de foto’s van het inversiespoor. Daar komt bij dat de sporen staan op de plek die het hoogste en meest strategische punt in de omgeving is om een Buk-raket af te vuren, juist ook in de (zuid-)westelijke richting vanwaar de separatisten de luchtaanvallen verwachtten, zoals de rechtbank hierna nog zal bespreken. De verklaring van getuige M58 – ondersteund door satellietbeelden – bevestigt dan ook niet alleen dat het op de genoemde foto’s zichtbare inversiespoor van een daadwerkelijk op de MH17 afgevuurde raket is en dat deze is afgevuurd (vanaf een landbouwveld) nabij Pervomaiskyi, maar ook dat de afgevuurde raket een met een Buk-TELAR afgevuurde Buk-raket is én dat deze Buk-raket daadwerkelijk de MH17 heeft neergehaald. 6.2.2.4 Getapte telefoongesprekken, zendmastgegevens en video’s De rechtbank merkt voorafgaand over het gebruik van tapgesprekken en zendmastgegevens op dat bij het bespreken van de eventuele concrete bijdrage van de verschillende verdachten verderop in dit vonnis uitvoerig wordt stilgestaan bij de grondslag van de koppeling van personen aan bepaalde telefoonnummers. Ook zullen op dat punt in het vonnis (bijlage 3) het beeldmateriaal en het daaraan verrichte authenticiteitsonderzoek worden besproken en van de vindplaats daarvan in het dossier worden voorzien. Aangezien op het huidige punt in dit vonnis slechts van belang is wát er via de telefoon wordt besproken door separatisten, welke bewegingen de zendmastgegevens laten zien en wat op beeldmateriaal is te zien en nog niet zozeer wie er aan het woord is, volstaat de rechtbank voor de toelichting op die koppeling hier dan ook met een verwijzing naar dat onderdeel van het vonnis. Het feit dat in meerdere afgeluisterde telefoongesprekken tussen separatisten in de ochtend van 17 juli 2014 wordt gesproken over een Buk die eraan komt en die naar ‘Pervomaiske’ moet acht de rechtbank bijzonder overtuigend bewijs dat dit veld bij Pervomaiskyi de afvuurlocatie is geweest en dat het ging om een Buk-raket. Hiervoor heeft de rechtbank al het nodige overwogen over de wijze waarop de authenticiteit van deze gesprekken is vastgesteld. Daar komt nog bij dat het beeld dat in de gesprekken wordt geschetst over waar een Buk vandaan komt en waar die naartoe moet, wordt bevestigd door de historische zendmastgegevens van de telefoons van degenen die blijkens de tapgegevens met de verschillende opdrachten waren belast. De telefoons van degenen die de opdracht krijgen materieel bij de grens met de Russische Federatie te gaan halen, stralen tussen de avond van 16 juli 2014 en de ochtend van 17 juli 2014 daadwerkelijk zendmasten aan die bereik hebben op de route van Donetsk naar de grens met de Russische Federatie en weer terug. De telefoon van degene die de opdracht krijgt een Buk vanuit Donetsk te begeleiden naar ‘Pervomaiske’ straalt in de ochtend en vroege middag van 17 juli 2014 daadwerkelijk opvolgende zendmasten aan op de route van Donetsk, via Snizhne naar Pervomaiskyi. De tijdstippen waarop de verschillende zendmasten worden aangestraald liggen niet alleen in lijn met de inhoud van de tapgesprekken die op dat moment door die persoon worden gevoerd, in meerdere gevallen is ook een Buk-TELAR op een tijdstip dat past op de route tot vlak voor Pervomaiskyi op beeld vastgelegd. De rechtbank wijst in dit verband op de foto gemaakt op de Illicha Avenue in Donetsk, de video gemaakt bij de Motel rotonde in Donetsk, de video bij Makiivka, de video in Zuhres en de foto in Torez, waarop telkens te zien is hoe een Buk-TELAR op dezelfde specifieke Volvo dieplader met witte cabine wordt vervoerd in de richting van Snizhne. Op de beelden uit Donetsk is duidelijk te zien dat op die Buk-TELAR groene Buk-raketten met een witte kop liggen. Uit de video bij Makiivka blijkt dat het er op dat moment vier zijn. Op de foto en video van een Buk-TELAR die vanuit Snizhne naar het zuiden richting Pervomaiskyi rijdt staat een Buk-TELAR die niet op een dieplader wordt vervoerd, maar op dat moment zelfstandig rijdt. Volgens een officier bij de Nederlandse Koninklijke Luchtmacht wijst deze omstandigheid erop dat die Buk-TELAR niet ver van de beoogde inzetlocatie is. Op het moment waarop deze video is gemaakt is die Buk-TELAR slechts een paar kilometer van het betreffende veld nabij Pervomaiskyi verwijderd. De verdediging van verdachte Pulatov heeft niet betoogd dat het hier genoemde beeldmateriaal gemanipuleerd zou zijn. Toch zijn ook deze beelden – net als de inhoud van de getapte telefoongesprekken en de historische zendmastgegevens – zo veel mogelijk geverifieerd met betrekking tot locatie en tijdsbepaling en op authenticiteit onderzocht. Ook hier zijn geen sporen van manipulatie aangetroffen. Dat daadwerkelijk een Buk-raket is afgevuurd wordt ook bevestigd in de telefoongesprekken van de late middag en de avond van 17 juli 2014, waarin dit met zoveel woorden wordt gezegd. Zo rapporteert Kharchenko om 16.48 uur, minder dan een half uur na het neerstorten van de MH17, aan Dubinskiy dat ze al één Sushka neergehaald hebben. In een telefoongesprek van 18.44 uur zegt Pulatov tegen Kharchenko, dat Kharchenko tegen ‘that one’ moet zeggen dat de Sushka die door ons is gepakt, vlak daarvoor een Chinees passagiersvliegtuig had neergehaald. Om 19.54 uur heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen Dubinskiy en Girkin, waarin Dubinskiy aan Girkin heeft verteld dat Pulatov hem net rapporteerde dat de Sushka de Boeing heeft neergeschoten, daarna opnieuw wilde aanvallen, maar toen door hun mensen met een Buk werd neergeschoten. Net als Girkin zelf al aangeeft tijdens dit gesprek acht de rechtbank dit door Dubinskiy en Pulatov voorgestelde scenario volstrekt onaannemelijk, alleen al omdat er geen Sushka is neergeschoten die dag. Bovendien blijkt uit zowel de Oekraïense als de Russische radarbeelden dat er geen Sushka of ander gevechtsvliegtuig in het betreffende luchtruim vloog.

Daarmee beoogde de wetgever met name een grotere betrokkenheid van een rechter in het voorbereidende onderzoek met het oog op checks and balances vanwege vaak tegengestelde belangen tussen procesdeelnemers. De invoering van deze wet heeft echter niet de zittingsrechter de mogelijkheid ontnomen om aanvullend onderzoek te (laten) verrichten en op die wijze checks and balances te garanderen. Dat is in casu ook het geval geweest. De verdediging van verdachte Pulatov heeft van de rechtbank de gelegenheid gekregen en ten volle aangegrepen, om naar aanleiding van de resultaten van het opsporingsonderzoek onderzoekswensen voor te leggen aan de rechtbank om zo tegen de resultaten van dat opsporingsonderzoek in te kunnen brengen wat zij dienstig achtte voor haar verdediging. De rechtbank heeft de verdediging van verdachte Pulatov daarvoor alle ruimte geboden en ruime termijnen gesteld voor het indienen van die onderzoekswensen. Anders dan door de verdediging van verdachte Pulatov is betoogd is door de rechtbank bij de beoordeling van de ingediende onderzoekswensen geen ander criterium gehanteerd dan waarvan sprake zou zijn geweest indien dit onderzoek onder leiding van de rechter-commissaris zou hebben plaatsgevonden ex artikel 182 Sv. De rechtbank heeft namelijk al vóór aanvang van het onderzoek ter terechtzitting en na overleg met de verdediging van verdachte Pulatov en het Openbaar Ministerie expliciet bepaald dat de verdediging pas in het zittingsblok van juni 2020 verzoeken tot nader onderzoek zou hoeven te doen, welke verzoeken de rechtbank dan weliswaar zou toetsen op de noodzakelijkheid ervan, maar zodanig dat de uitkomst van die toetsing niet wezenlijk zou verschillen van wat met toepassing van het zogenaamde verdedigingsbelang zou worden bereikt. Daarbij heeft de rechtbank nadrukkelijk gewezen op het beginsel van equality of arms, dat onderdeel uitmaakt van het recht op een eerlijke procedure. In juni 2020 heeft de verdediging van verdachte Pulatov een eerste deel van haar onderzoekswensen ingediend. Vanwege het uitbreken van corona en daardoor plots opgetreden beperkingen in de communicatie met haar cliënt heeft de rechtbank de verdediging toegestaan verdere onderzoekswensen later in te dienen. In haar tussenbeslissing van 3 juli 2020 heeft de rechtbank op een deel van de ingediende onderzoekswensen beslist conform het aangegeven criterium en verder de beslissing op een groot deel daarvan aangehouden omdat, kort gezegd, voor de beoordeling daarvan het standpunt van de verdachte Pulatov en inzicht in de nog in te dienen overige onderzoekswensen en de motivering daarvan van belang werden geacht. Verdachte Pulatov had zich op dat moment nog niet uitgelaten over zijn procespositie. Die overige verzoeken konden, afhankelijk van daarvoor al dan niet benodigd overleg met verdachte Pulatov, in september respectievelijk november 2020 worden ingediend, aldus de beslissing van de rechtbank. Vanwege de door de verdediging van verdachte Pulatov benoemde noodzaak om verzoeken en onderzoekswensen aan te passen en aan te vullen naar aanleiding van gesprekken met en input van verdachte Pulatov heeft de rechtbank de verdediging in september 2020 nog meer tijd gegund dan eerder toegezegd en zijn uiteindelijk pas op de zitting in november 2020 de resterende onderzoekswensen ingediend. Daarop, en op de eerder aangehouden verzoeken, heeft de rechtbank op 25 november 2020 beslist, waarbij zij heeft toegelicht dat bij de beoordeling van die verzoeken de relevantie daarvan de boventoon voerde, en niet het volgens de jurisprudentie op dat moment gebruikelijke tijdstip van indienen van de verzoeken. Die (voor de verdediging gunstiger) wijze van beoordeling is in lijn met het door het EHRM gehanteerde criterium in het enige maanden later gewezen arrest in de zogenaamde Keskin zaak. Ook op dit punt is de verdachte dus niet in enig belang geschaad. Dit betekent dat, zoals ook al hiervoor aangegeven, tijdens het onderzoek ter terechtzitting sprake is geweest van een lange regieperiode waarin de verdediging van verdachte Pulatov uitgebreid gebruik heeft gemaakt van haar verdedigingsrechten en waarbij de standpunten van de verdediging ruimschoots voor het voetlicht konden en ook zijn gebracht. Het niet betrokken zijn bij het vooronderzoek was dus hooguit minder praktisch, maar kan, gelet op de uitgebreide en nog verlengde regiefase die de rechtbank heeft aangehouden en waarin de verdediging van verdachte Pulatov in volledigheid haar onderzoekswensen aan de rechter heeft kunnen voorleggen zoals dat ook het geval zou zijn geweest bij de rechter-commissaris, bezwaarlijk als een vormgebrek worden aangemerkt waardoor verdachte in zijn verdedigingsrechten is geraakt. Ook de mogelijkheid om preliminaire verweren te voeren is door de rechtbank verlengd tot de eerste dag van het zittingsblok in juni 2020. De verdediging van verdachte Pulatov heeft daarvan uiteindelijk echter geen gebruik gemaakt en op die zittingsdag aangegeven dat zij had besloten een eventueel preliminair verweer inzake combattantenimmuniteit op dat moment niet te voeren, maar dat verweer eventueel wel later te zullen voeren. Daarmee heeft de verdediging expliciet afgezien van het voeren van preliminaire verweren. De rechtbank constateert dat uiteindelijk bij pleidooi vele verweren met een potentieel preliminair karakter zijn gevoerd, waarop de rechtbank in dit vonnis in het kader van de voorvragen reageert. Ook in dat opzicht is de verdediging van verdachte Pulatov dus in geen enkel belang geschaad. Daarnaast ziet de rechtbank niet in hoe verdachte Pulatov zou zijn benadeeld door zijn onderzoekswensen op de openbare zitting te (moeten) doen in plaats van in de beslotenheid van het kabinet rechter-commissaris. De hoeveelheid onderzoekswensen, het ruimhartige gebruik van de mogelijkheid tot het indienen daarvan tot aan dupliek toe en de wijze van toelichting op die wensen getuigen niet van enige ervaren beperking in dat opzicht aan de zijde van de verdediging van verdachte Pulatov. Het toelichten van de onderzoekswensen ter zitting heeft de verdediging bovendien in staat gesteld haar standpunten ook onder de aandacht van het publiek te brengen. Daarnaast had het de verdediging vrijgestaan om (al op de eerste zittingsdag) te vragen om een open verwijzing naar de rechter-commissaris om nog in te dienen onderzoekswensen te beoordelen, dan wel om de rechtbank te verzoeken het onderzoek ter terechtzitting, in elk geval in die fase vanwege de daardoor volgens de verdediging te beschermen belangen, achter gesloten deuren te laten plaatsvinden. Ook had de verdediging van verdachte Pulatov opmerkingen kunnen maken over het gebruik van de livestream in die fase van de zitting. Dat alles heeft de verdediging echter niet gedaan. De verdediging van verdachte Pulatov heeft zich er tevens over beklaagd dat verdachte pas ná dagvaarding is uitgenodigd voor een verhoor. Dat geldt overigens voor alle verdachten. De rechtbank stelt vast dat een rechtshulpverzoek aan de Russische Federatie om de verdachten al vóór dagvaarding te horen niet is gedaan door het Openbaar Ministerie. Zijn argument daarvoor, namelijk dat gelet op eerdere uitlatingen van en reacties op rechtshulpverzoeken door de Russische autoriteiten de kans op een tijdige uitvoering van een verhoorverzoek op voorhand al bijzonder klein was, overtuigt de rechtbank niet dat het daarom niet zinvol was voor het Openbaar Ministerie om de nodige inspanningen te verrichten om een degelijk verhoor te bewerkstelligen. Temeer omdat aan een dergelijk verzoek dat ná dagvaarding werd gedaan met betrekking tot verdachte Pulatov gewoon uitvoering is gegeven. Daarmee hebben de verdachten niet de gelegenheid gehad om al vóór dagvaarding hun visie te geven op de verdenkingen die tegen hen zijn geuit en op het materiaal dat het Openbaar Ministerie had verzameld ter onderbouwing daarvan.

Wat veeleer uit deze telefoongesprekken moet worden afgeleid is dat de Buk-raket daadwerkelijk ís afgevuurd en iets uit de lucht heeft geschoten. Aanvankelijk is er kennelijk van uitgegaan dat het om een Sushka ging, maar toen bleek dat het om een groot burgervliegtuig ging is het voornoemde scenario verspreid. Ook de video die in Luhansk is gemaakt in de vroege ochtend van 18 juli 2014 bevestigt dat daadwerkelijk een Buk-raket is afgevuurd vanaf deze Buk-TELAR. Op deze video is een dieplader met dezelfde kenmerken met daarop een Buk-TELAR te zien, waarop één raket ontbreekt. Gesteld noch gebleken is dat de beelden op deze video zouden zijn gemanipuleerd. De plaats waar de video is gemaakt is uitgebreid onderzocht op basis van landschapskenmerken. Naar het oordeel van de rechtbank kan worden vastgesteld dat deze video daadwerkelijk in Luhansk is gemaakt op 18 juli 2014 rond het in de metadata genoemde tijdstip van 04.50 uur en dat het dezelfde Buk-TELAR betreft als die de dag ervoor is aangevoerd en naar Pervomaiskyi is gebracht. Hiertoe overweegt de rechtbank allereerst dat het KNMI – aangenomen dat de video is gemaakt op 18 juli 2014 – het tijdstip waarop de video moet zijn opgenomen heeft bepaald op tussen 04.03 en 04.42 uur lokale tijd. Dit komt weliswaar dicht in de buurt van het tijdstip in de metadata, maar daarmee is nog niet gezegd dat het om dezelfde Buk-TELAR gaat, noch dat het gaat om de vroege ochtend van 18 juli 2014. Dit blijkt evenwel op overtuigende wijze uit vele getapte telefoongesprekken, (bijbehorende) zendmastgegevens en de getuigenverklaring van S21. Hieruit blijkt namelijk dat verschillende leden van de DPR zich vlak na de ramp bezighielden met het afvoeren van de Buk-TELAR waarmee vlucht MH17 werd neergeschoten naar de Russische Federatie en dat die Buk-TELAR op deze afvoerroute daadwerkelijk op 18 juli 2014 tussen 04.30 en 05.00 uur – het moment waarop de video blijkens de metadata werd gemaakt – in Luhansk was. Zo is in een telefoongesprek van 17 juli 2014 om 20.30 uur te horen dat Girkin Dubinskiy opdraagt de afvoer te regelen van de beschadigde tank; ‘het doosje’ dat Kharchenko bewaakt moet worden geëvacueerd tot aan de grens met de provincie. Daarna geeft Dubinskiy in een telefoongesprek van 20.32 uur deze opdracht door aan Kharchenko en zegt dat een dieplader zal komen voor de ‘box’. Kharchenko krijgt uiteindelijk om 23.14 uur de opdracht van Dubinskiy om naar Krasnyj Luch te gaan en daar te wachten op begeleiding die net vanuit Luhansk is vertrokken en op dat kruispunt zal wachten. Om 23.32 uur meldt Kharchenko aan Dubinskiy dat zijn mannen zijn vertrokken en geeft Dubinskiy het nummer van een senior onder de begeleiders, Leshy, zodat met hem contact kan worden opgenomen. De rechtbank oordeelt dat (de termen ‘beschadigde tank’, ‘doosje’, ‘box’ en ‘het’ in) deze gesprekken gaan over de Buk-TELAR, en verwijst hiervoor naar hetgeen hierna volgt over de duiding van tapgesprekken. Getuige S21, call sign Leshy, is één van degenen die door Kharchenko met de afvoer wordt belast. S21 heeft een getuigenverklaring afgelegd over de manier waarop het eerste deel van de reis is gegaan. Hij heeft verklaard dat de Buk-TELAR in Snizhne op een trailer met een witte cabine was gereden en van Snizhne naar Krasnyj Luch moest worden gebracht, waar de begeleiding zou worden overgedragen aan anderen. Uiteindelijk, zo verklaart S21, wijzigde het plan met betrekking tot de overdracht van de begeleiding van de Buk-TELAR en is hij met de Buk-TELAR meegereisd tot Debaltseve, waarna de bemanning met de trailer zelf is verder gereisd in de richting van Luhansk. Vanaf hier kenden ze de weg. Deze verklaring vindt verankering in zowel de inhoud van verschillende tapgesprekken op de telefoon van S21 als in de zendmastgegevens, waarin de route die S21 reed is te volgen van Snizhne, via Krasnyj Luch naar Debaltseve. Hoewel S21 niet heeft verklaard over het vervolg van de route richting de grens met de Russische Federatie heeft hij wel aangegeven dat de bemanning de bekende weg wilde volgen. De rechtbank overweegt dat de route vanaf Debaltseve via Luhansk overeenkomt met de route die de dag ervoor op de heenweg zeer waarschijnlijk is gereden. Dat deze route op de terugweg is gevolgd wordt bevestigd door het navolgende. In een gesprek tussen Bibliothekar en Dubinskiy zegt Bibliothekar dat hij ‘het doosje’ heeft afgevoerd en dat het nu daar, in dat gebied is. Een minuut later belt Dubinskiy naar Girkin en vertelt hem dat Bibliothekar het persoonlijk daar naartoe heeft gebracht. De rechtbank begrijpt daaruit dat de Buk-TELAR over de grens naar de Russische Federatie is gebracht. De telefoon van Bibliothekar straalt die nacht meerdere zendmasten aan op de route tussen Debaltseve en Luhansk en plaatst hem – en daarmee dus ook de Buk-TELAR – om 04.51 uur in Luhansk, waarna de telefoon verder beweegt richting het oosten. De rechtbank stelt vast dat de Buk-TELAR die in Pervomaiskyi was díe nacht op dát tijdstip in díe richting door Luhansk reed en dus op deze video is te zien. Deze Buk-TELAR is in de ochtend van 17 juli 2014 op verschillende soorten beeldmateriaal vastgelegd toen het op weg was naar Pervomaiskyi. Uit een simpele vergelijking van het aantal raketten op de Buk-TELAR blijkt dat die nacht na de ramp één raket ontbreekt, die er die ochtend voor de ramp nog op zat. Hierin ziet de rechtbank tevens bevestiging dat er daadwerkelijk een raket is afgevuurd door deze Buk-TELAR. 6.2.2.5 Aantreffen onderdelen Buk (warhead) in wrakstukken en lichamen Ten slotte baseert de rechtbank het bewijs en haar overtuiging dat daadwerkelijk een Buk-raket op de MH17 is afgevuurd en deze het vliegtuig daadwerkelijk heeft neergeschoten mede op de bevindingen van het NFI en de Royal Military Academy (RMA). De rechtbank heeft eveneens de waarnemingen van de AFP in het kader van hun technisch vooronderzoek bij de beoordeling betrokken. De waarnemingen gedaan door specialistische medewerkers in het kader van het technisch vooronderzoek betreffen weliswaar geen deskundigenbewijs in de zin van de wet, maar de waarnemingen die door deze medewerkers zijn omschreven en waarop de rechtbank hier doelt kunnen zonder specifieke deskundigheid worden gedaan. Daar komt bij dat deze waarnemingen ook door de rechtbank zelf zijn gedaan op ter terechtzitting getoond beeldmateriaal. De rechtbank ziet dan ook geen reden waarom deze waarnemingen niet bij de beoordeling zouden mogen worden betrokken. Vele fragmenten die op of nabij de rampplek zijn aangetroffen en mogelijk van een wapen afkomstig zijn, zijn onderzocht. De rechtbank heeft bij haar beoordeling echter slechts acht geslagen op de bevindingen met betrekking tot díe fragmenten die zowel een evidente relatie hebben met de oorzaak van de ramp, omdat ze zijn teruggevonden in lichamen van slachtoffers of zaten vastgeklemd in wrakstukken, als die qua uiterlijke kenmerken en/of metallurgische samenstelling een zekere identificerende waarde hebben als het gaat om het soort wapen dat is gebruikt. SIN AAHJ9117NL: vlinderfragment In het lichaam van één van de bemanningsleden in de cockpit is onder andere een specifiek fragment aangetroffen. Het gaat om het voorwerp met het nummer SIN AAHJ9117NL met een gewicht van 5,72 gram. Hoewel de ene kant van het fragment lijkt te zijn vervormd herkent de rechtbank met het NFI in dit fragment een duidelijke (incomplete) vlindervorm. Met name de symmetrische inkeping in het midden van de ene zijde en de relatieve diepte hiervan, gecombineerd met de weerspiegelde glooiing en uitstekende punt aan de overzijde die vooral op de foto van de achterkant zichtbaar is, vormen de grondslag voor deze visuele herkenning. Deze vorm komt overeen met de vorm van het vlindervormige fragment dat enkel wordt gebruikt in de (nieuwe) 9N314M warhead, die alleen wordt gebruikt in een Buk-raket van de 9M38 serie (model 9M38 of 9M38M1).

Aldus konden de verdachten de officier van justitie er niet van overtuigen dat een dagvaarding achterwege zou moeten blijven. Op deze wijze kan het recht om niet (verder) in een strafrechtelijke procedure betrokken te geraken in het geding komen. De rechtbank constateert tegelijkertijd ook dat behalve verdachte Pulatov de verdachten zich over dit punt niet hebben uitgelaten, en dus geen belang hebben gesteld waarin zij zouden zijn getroffen. Verdachte Pulatov heeft eerst op 13 november 2020 geklaagd over het feit dat hij zonder uitnodiging voor verhoor ‘rauwelijks’ is gedagvaard, maar dit argument is toen enkel aangevoerd in het kader van het toe te passen beoordelingscriterium voor onderzoekswensen en niet met de conclusie dat verdachte door het ‘rauwelijks dagvaarden’ een openbare strafzaak tegen hem niet heeft kunnen voorkomen. Pas bij pleidooi is die conclusie aan het niet eerder horen verbonden. Dat staat de verdediging van verdachte Pulatov uiteraard vrij, maar het is in het licht van de stelling dat verdachte daardoor ten onrechte aan een openbare behandeling van een strafzaak is blootgesteld terwijl hem een zeer ernstig verwijt wordt gemaakt, ook bevreemdend. Voorkomen is immers beter dan genezen. Het argument van de verdediging van verdachte Pulatov dat klagen zinloos was omdat na de dagbepaling door de voorzitter en na het ‘rauwelijks dagvaarden’ de mogelijkheid om niet te gaan dagvaarden strikt theoretisch was, is niet juist. Immers, het gestelde verdedigingsbelang bij het doen van vooronderzoek had door de verdediging kunnen worden aangevoerd in een verzoek aan de officier van justitie tot intrekking van de dagvaarding. Louter stellen dat deze mogelijkheid toch geen zin had zonder deze te benutten is naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende om de juistheid van het eigen standpunt dat ernstig nadeel is geleden als gevolg van het optreden van het Openbaar Ministerie te onderbouwen. Het feit dat de voorzitter van de rechtbank op verzoek van de officier van justitie reeds een dag voor aanvang van het onderzoek ter terechtzitting had bepaald doet evenmin aan die mogelijkheid af. Immers, een dagvaarding vermeldt vanwege de gecombineerde oproepings- en tenlasteleggingsfunctie tevens de dag van aanvang van het onderzoek ter terechtzitting. Voordat een dagvaarding kan worden uitgebracht zal deze dag dan ook moeten zijn bepaald. Om die reden kan dus pas om intrekking van een dagvaarding worden verzocht indien een dagbepaling heeft plaatsgevonden. Daarnaast constateert de rechtbank dat verdachte Pulatov wel in de gelegenheid is gesteld te worden gehoord vóórdat het onderzoek ter terechtzitting is aangevangen. Bij dat verhoor, dat geschiedde onder leiding van de bevoegde autoriteiten van de Russische Federatie, heeft verdachte Pulatov echter in aanwezigheid van zijn Russische advocate en op advies van zijn Nederlandse advocaten die hem toen al bijstonden, nadrukkelijk verklaard zich op zijn zwijgrecht te beroepen. Wel gaf verdachte Pulatov aan dat hij wilde verklaren ten behoeve van een Nederlandse rechter. De wijze waarop dat zou kunnen zonder dat verdachte Pulatov het (overigens rechtens niet te respecteren belang van het) gevaar zou lopen in voorlopige hechtenis te worden genomen is op zitting meermalen en uitgebreid aan de orde gesteld. Desondanks heeft verdachte Pulatov nimmer van de gelegenheid gebruik gemaakt om door een Nederlandse rechter te worden gehoord. De verdediging van verdachte Pulatov had, tot slot, ook, zoals hierboven al aangestipt, op dit punt een preliminair verweer kunnen voeren, bij het slagen waarvan het wellicht niet tot een verdere openbare behandeling van de strafzaak tegen haar cliënt was gekomen. Geconstateerd moet dan ook worden dat verdachte Pulatov van de aangegeven mogelijkheden geen gebruik heeft gemaakt. Dat is zijn eigen keuze geweest en komt niet voor rekening van het Openbaar Ministerie. Verdachte Pulatov zelf heeft bewust ervoor gekozen, net als de andere verdachten, om niet ter terechtzitting te verschijnen en daar in te brengen tegen de verdenkingen wat hij daartegen in wilde brengen, noch heeft hij gebruik gemaakt van de aan hem voorgehouden mogelijkheid om te worden gehoord door de rechter-commissaris. De rechtbank concludeert dat verdachte zelf meerdere mogelijkheden om reeds vroeg in het proces zijn kant van het verhaal op een grondige wijze over te brengen en daarmee zijn verklaring mee te kunnen laten wegen bij de vraag of het proces tegen hem moet worden voortgezet heeft laten liggen. Daarnaast kan de rechtbank niet anders dan constateren dat, nadat verdachte Pulatov op de door hem gekozen wijze zijn kant van het verhaal heeft verteld, en nadat op basis hiervan nog nader onderzoek is verricht, het Openbaar Ministerie alsnog een levenslange gevangenisstraf heeft geëist, zodat het niet aannemelijk is dat indien hij zou zijn uitgenodigd voor verhoor voorafgaand aan de dagvaarding en hij reeds toen zijn verhaal zou hebben verteld, dit het Openbaar Ministerie ertoe zou hebben bewogen af te zien van vervolging en dagvaarding. Dit alles bij elkaar genomen leidt de rechtbank tot de conclusie dat onder die omstandigheden niet gesproken kan worden van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv waardoor verdachte in zijn verdediging zou zijn benadeeld of geen eerlijk proces meer zou kunnen krijgen. Tot slot bespreekt de rechtbank het argument van de verdediging van verdachte Pulatov dat verdachte als gevolg van het ‘rauwelijks dagvaarden’ langer dan nodig kennisneming van processtukken is onthouden. De rechtbank constateert dat het Openbaar Ministerie dat punt wel heeft benoemd in repliek, maar daarop niet heeft gereageerd. Tussen de regels van de standpunten van het Openbaar Ministerie door zou gelezen kunnen worden dat het niet (vroeg)tijdig verstrekken van dossierstukken niet zozeer gevolg was van, maar veeleer een reden was voor het ‘rauwelijks dagvaarden’. Wat daar ook van zij, geconstateerd kan worden dat de verdediging van verdachte Pulatov nadat zij zich had gesteld in hetzelfde tempo het procesdossier heeft ontvangen als de rechtbank. Van enige belemmering van het kennisnemen van processtukken als bedoeld in artikel 30 Sv is daarmee naar de letter van de wet geen sprake. Immers, de stukken zijn op verzoek verstrekt aan de verdediging van verdachte Pulatov toen het verdachte Pulatov duidelijk was dat er een verdenking tegen hem lag, en van bezwaar tegen onthouding van processtukken is geen sprake geweest. Die stukken hebben aan de basis gelegen van het onderzoek ter terechtzitting en de inbreng die de verdediging daarin heeft gehad. Daarvoor heeft de verdediging van verdachte Pulatov, als aangegeven, ruim de tijd en de gelegenheid gekregen. Van enig daaruit voortvloeiend nadeel is de rechtbank dan ook niet gebleken. De rechtbank concludeert, al het voorgaande tezamen gewogen, dat niet is gebleken dat het Openbaar Ministerie door ‘rauwelijks’ te dagvaarden en in redelijkheid daarbij alle belangen af te wegen niet tot deze keuze had kunnen of mogen komen. De eventuele nadelen die voor verdachte(n) aan het ‘rauwelijks dagvaarden’ zijn verbonden hadden immers nog voor aanvang van het onderzoek ter terechtzitting aangevochten kunnen worden door verdachte zelf, dan wel zijn ter terechtzitting door de wijze waarop de rechtbank regie heeft gevoerd hersteld. Er is dan ook geen sprake van vormgebreken, dan wel zijn deze gedurende het onderzoek ter terechtzitting hersteld of is het herstel daarvan door keuzes van verdachte en/of de verdediging van verdachte Pulatov gefrustreerd.

Dat het in het lichaam aangetroffen voorwerp oorspronkelijk een vierkant fragment van de (oude) 9N314 warhead was dat vervormd zou zijn geraakt bij het binnendringen van het vliegtuig acht de rechtbank onvoorstelbaar. Dit zou namelijk veronderstellen dat het fragment op zijn baan – na detonatie maar voordat het fragment het lichaam van het bemanningslid binnendrong – aan beide tegenoverliggende zijden op precies dezelfde plek zou zijn geraakt. Dit is onvoorstelbaar, alleen al omdat zich tussen de warhead en het lichaam van het bemanningslid slechts de romp van het vliegtuig bevond, en dus van meerdere vergelijkbare barrières die door het fragment geraakt zouden kunnen zijn geen sprake is. Daar komt nog bij dat geen van de in lichamen en wrakstukken aangetroffen fragmenten een gewicht had van meer dan 8,1 gram. De 9N314M warhead bevat drie soorten fragmenten: een filler van 2,1 gram, een vierkant fragment van 2,35 gram en het vlindervormige fragment van 8,1 gram. In een warhead van het type 9N314 komen dezelfde vierkante fragmenten van 2,35 gram voor, maar daarnaast ook blokvormige fragmenten van 10,5 gram. Indien een 9N314 warhead zou zijn gebruikt dan kon worden verwacht dat er wel fragmenten waren aangetroffen van meer dan 8,1 gram. Het fragment is ook op metallurgisch niveau vergeleken met andere aangetroffen fragmenten in de lichamen en wrakstukken van de MH17 en met vlindervormige fragmenten uit zes referentie 9N314M warheads. Uit het onderzoek blijkt dat het vlindervormige fragment op metallurgisch niveau niet of nauwelijks kan worden onderscheiden van de samenstelling van andere oorspronkelijk vlindervormige fragmenten die zijn veiliggesteld uit de lichamen en wrakstukken (aangetroffen fragmenten die meer wegen dan het vierkante fragment uit de 9N314M warhead) én dat de samenstelling van deze fragmenten niet of nauwelijks van vlinderfragmenten uit één van de referentie warheads van het type 9N314M kan worden onderscheiden. Anders dan de verdediging van verdachte Pulatov heeft betoogd, kan op basis van een onderlinge vergelijking van de samenstelling van de aangetroffen fragmenten niet worden vastgesteld of sprake is geweest van één of meerdere fragmentatiekoppen. De deskundige van het NFI wijst op onderzoeken aan zes referentieraketten, waarin een onderlinge vergelijking van de metallurgische samenstelling van fragmenten van één warhead een vergelijkbaar beeld aan variaties liet zien met wat is waargenomen bij de aangetroffen fragmenten. De waargenomen variaties nopen dus geenszins tot de conclusie dat sprake moet zijn geweest van twee warheads. De verdediging van verdachte Pulatov heeft aangevoerd dat het aangetroffen fragment niet het unieke vlindervormige fragment kan zijn omdat het daarvoor te licht is. Zij wijst hierbij op onderzoeken van Almaz-Antey – de (rechtsopvolger van de) fabrikant van de Buk – waaruit zou blijken dat de gewichtsafname van een nog als vlinder te herkennen fragment na detonatie slechts 3-10% en dus maximaal 0,81 gram is en dat vlindervormige fragmenten die na inslag geen herkenbare vlindervorm meer hebben een gewichtsverlies van 21-52% kunnen hebben. De verdediging van verdachte Pulatov heeft er op gewezen dat deze bevindingen van Almaz-Antey blijken uit talrijke foto’s van doelplaten en het doelvliegtuig die in het Field Test rapport van Almaz-Antey zijn opgenomen, alsmede uit resultaten van talrijke in rapporten gedocumenteerde tests, die zijn uitgevoerd tijdens de gehele periode van ontwikkeling en productie van de Buk-raket. De rechtbank overweegt dat in het kader van het strafrechtelijk onderzoek meerdere arenatesten zijn uitgevoerd met een 9N314M warhead, teneinde de werking van een Buk-raket te onderzoeken. Hierbij waren meerdere instanties betrokken, waaronder de Belgische RMA. Uit een deskundigenrapport van deze RMA blijkt dat bij een arenatest waarbij een gehele raket met een 9N314M warhead is gebruikt na detonatie vele lichte fragmenten (minder dan 0,5 gram) werden aangetroffen. Dit heeft de RMA verklaard door het opbreken van primaire (warhead) fragmenten. Ook is geconstateerd dat sommige vlindervormige fragmenten na detonatie een aanzienlijke gewichtsafname lieten zien (gewicht vóór detonatie is 8,1 gram en na detonatie tussen 2,5 en 8 gram). De resultaten van deze tests tonen dan ook aan dat het heel goed mogelijk is dat het fragment met SIN-nummer AAHJ9117NL met een gewicht van 5,72 gram oorspronkelijk een vlindervormig fragment was. Met betrekking tot de vraag of de rechtbank in de conclusies van Almaz-Antey reden zou moeten zien om aan voornoemde conclusies van de RMA te twijfelen overweegt de rechtbank als volgt. De inhoudelijke deskundigheid van Almaz-Antey op dit onderwerp kan naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs niet in geding zijn, nu zij als ontwerper en producent zonder meer bekend zal zijn met de eigenschappen van haar product. Daar staat evenwel tegenover dan Almaz-Antey niet kan worden gezien als een onafhankelijke en onpartijdige deskundige in deze zaak. Allereerst is Almaz-Antey een staatsbedrijf, gelieerd aan de autoriteiten van de Russische Federatie. Hoewel – zoals al eerder overwogen – een zekere mate van verbinding tussen een organisatie en een autoriteit niet hoeft af te doen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van deze organisatie, is dat in het onderhavige geval wel het geval. De autoriteiten van de Russische Federatie, waaraan Almaz-Antey is verbonden, hebben – zoals de rechtbank hiervóór heeft vastgesteld – ten onrechte ontkend betrokken te zijn geweest in het conflict in Oost-Oekraïne. Daarnaast hebben zij ontkend enige betrokkenheid te hebben gehad bij de ramp met de MH17. In het kader van die ontkenning hebben de autoriteiten van de Russische Federatie bij herhaling bewijsmateriaal gepresenteerd waaruit zou moeten blijken dat niet zíj verantwoordelijk waren voor de ramp met de MH17, maar de Oekraïense autoriteiten. Meermalen is dit zogenoemd bewijsmateriaal echter vervalst gebleken of waren duidelijke sporen van manipulatie waarneembaar. De verbondenheid van Almaz-Antey met deze autoriteiten doet alleen al daarom afbreuk aan haar onafhankelijkheid en onpartijdigheid en om die reden ook aan haar overtuigingskracht. Daar komt nog bij dat ook Almaz-Antey zelf belang heeft bij de uitkomst van het onderzoek op de punten waarop zij rapporteert. Haar zijn immers in verband met de ramp met de MH17 sancties opgelegd door de Europese Unie (EU). Tijdens haar persconferentie van 2 juni 2015 betoogt Almaz-Antey uitvoerig hoe zij bij die persconferentie aan de hand van het bespreken van resultaten van eigen onderzoek wil aantonen dat zij niets te maken heeft met de ramp en dat de sancties onterecht zijn. Hiermee onderstreept zij haar eigen belang bij de uitkomst van het door haar verrichte onderzoek en daarmee haar eigen gebrek aan objectiviteit. De rechtbank overweegt evenwel dat bevindingen en conclusies van vak-experts, die niet-onafhankelijk of objectief zijn, niet reeds om die reden zonder waarde zijn. Het is heel goed mogelijk dat de bevindingen en conclusies van een dergelijke vak-expert wel degelijk de juiste zijn. Om de rechtbank van de juistheid van haar bevindingen te kunnen overtuigen zal (de vertegenwoordiger van) Almaz-Antey echter op volstrekt heldere, inzichtelijke, navolgbare en verifieerbare wijze haar bevindingen dienen te onderbouwen. Haar conclusies worden evenwel slechts onderbouwd door het poneren van stellingen en verwijzingen naar eigen ervaring en eigen onderzoek. De rechtbank ziet hierin onvoldoende aanleiding om te twijfelen aan de helder toegelichte resultaten van de arenatesten, die door de door de rechter-commissaris benoemde deskundige van de RMA zijn geanalyseerd. Ten aanzien van de (door de verdediging van verdachte Pulatov in het geding gebrachte) rapporten van een Amerikaans bureau overweegt de rechtbank dat de door dit bureau opgestelde rapporten het voorgaande niet anders maken.

Onder die omstandigheden concludeert de rechtbank dat geen sprake kan zijn van het verbinden van enige consequentie daaraan, dan wel dat met de loutere constatering daarvan kan worden volstaan. In het ‘rauwelijks dagvaarden’ is dan ook geen grond gelegen om de officier van justitie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging. 4.4.4.3 Onderzoek en dossier Eenzijdige insteek van het onderzoek en het procesdossier De verdediging van verdachte Pulatov stelt dat het het Openbaar Ministerie heeft ontbroken aan een voortdurend objectieve en kritische blik tijdens het onderzoek naar de toedracht van en de verantwoordelijken voor de ramp met vlucht MH17. Dat heeft ertoe geleid dat het onderzoek en het procesdossier een eenzijdige insteek en inhoud hebben (confirmation bias en tunnelvisie), omdat ze op vooringenomen en sturende wijze zijn uitgevoerd, samengesteld en/of ingericht. Ook zijn bepaalde zaken niet onderzocht of konden niet worden onderzocht. Een proces aan de hand van en op basis van de resultaten van een dergelijk onderzoek voldoet niet aan de standaarden en minimumwaarborgen van een eerlijk proces. Deze vormgebreken moeten tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie leiden, aldus de verdediging van verdachte Pulatov. De rechtbank stelt voorop dat het een gegeven is dat een ramp van een omvang en met een impact als die met vlucht MH17, mede gelet op de plaats waar die gebeurde en de situatie aldaar, van meet af aan kan rekenen op de grote belangstelling en interesse van het brede publiek, de media en de politiek. Zo lang geen duidelijkheid bestaat over wat is gebeurd, waarom en wie daarvoor verantwoordelijk is of zijn te houden zal die belangstelling ook blijven bestaan. Dat is tot op heden ook gebleken. De context en de aard van de ramp leiden onvermijdelijk ook tot betrokkenheid van meerdere (onderzoeks)instanties, uit binnen- en buitenland. Zo is de betrokkenheid van de Onderzoeksraad voor Veiligheid (OvV) bij een incident met een vliegtuig een gegeven. Immers, het is de wettelijk voorgeschreven taak van de OvV om daar onderzoek naar te doen. Dat dat onderzoek kan samenvallen met een strafrechtelijk onderzoek is door de wetgever onderkend. De oorzaak van een vliegramp kan immers ook strafrechtelijke aspecten opleveren en tot een opsporingsonderzoek leiden zoals bedoeld in artikel 132a Sv. De wetgever heeft daarom voorzien in wettelijke regels in geval van een dergelijke samenloop en voor het Openbaar Ministerie en de OvV zijn beleidsregels opgesteld voor nadere afstemming wanneer beide organisaties onderzoek doen naar eenzelfde voorval. In de kern komen die regels er op neer dat het onderzoek door de OvV gescheiden moet plaatsvinden van het opsporingsonderzoek door het Openbaar Ministerie en dat onderzoeksresultaten van de OvV in beginsel niet voor strafrechtelijke en strafvorderlijke doeleinden mogen worden gebruikt, behoudens enkele uitzonderingen. Het is de rechtbank niet gebleken dat niet volgens die regels is gehandeld. Het Openbaar Ministerie heeft zelfstandig onderzoek verricht en voor zover (openbare) onderzoeksresultaten van de OvV in het dossier zijn opgenomen zal de rechtbank die niet voor het bewijs gebruiken, dan wel alleen als dat uitdrukkelijk is toegestaan op grond van de Rijkswet OvV. De rechtbank is immers bekend met de beperkingen die de Rijkswet OvV aan het gebruik van dergelijke informatie in een strafzaak stelt. De rechtbank heeft dat ook zelf al tijdens het onderzoek ter terechtzitting benoemd en die stukken zijn ook niet inhoudelijk besproken bij het voorhouden van het dossier. Voor zover dit voegen al als een vormgebrek zou kunnen worden beschouwd, is dat dan ook hersteld. Tot enig rechtsgevolg zal deze constatering niet leiden. De stelling van de verdediging van verdachte Pulatov dat sprake is van een vormgebrek omdat het Openbaar Ministerie zich heeft laten leiden door uitlatingen van de SBU die direct na het neerstorten van vlucht MH17 zijn gedaan, mist feitelijke grondslag. Het is weliswaar juist dat door of vanuit de SBU mogelijke oorzaken voor de ramp met vlucht MH17 zijn genoemd, maar het feit dát dat is gedaan en/of dat die wisselend qua conclusie waren kan het Openbaar Ministerie geenszins worden tegengeworpen. Dat heeft immers zijn eigen onderzoek verricht en op basis daarvan zijn conclusies getrokken die aan de rechtbank ter beoordeling zijn voorgelegd. Voor zover daarbij gebruik is gemaakt van door of via de SBU ingebracht onderzoeksmateriaal met potentiële bewijswaarde is daarover door het Openbaar Ministerie verantwoording afgelegd. Daarbij heeft het Openbaar Ministerie de bedenkelijke reputatie die de SBU in 2014 volgens bronnen had nadrukkelijk betrokken, hetgeen tot behoedzaamheid, verificatie- en validatieonderzoek heeft geleid. De enkele stelling van de verdediging van verdachte Pulatov dat alleen al het samenwerken met en het in het dossier opnemen van materiaal afkomstig van de SBU met haar naam als opsporingsinstantie die het niet al te nauw neemt met (mensen)rechten en belangenverstrengelingen, een vormgebrek oplevert dat leidt tot een oneerlijke procedure voor verdachte(n) en daarom tot niet-ontvankelijkheid moet leiden, kan deze conclusie en het daaraan te verbinden gevolg geenszins dragen. Als deze ruim geformuleerde stelling al juist zou zijn, dan is die volstrekt onvoldoende om de betrouwbaarheid van specifieke bewijsmiddelen al generaliserend te betwisten. Immers, ook informatie uit bedenkelijke bron kan juist en betrouwbaar zijn, maar vergt wel extra behoedzaamheid en onderzoek. En de loutere aanwezigheid van materiaal uit een dergelijke bron in het dossier maakt evenmin dat het onderzoek in zijn geheel niet de basis kan vormen voor een eerlijk proces, zoals de verdediging van verdachte Pulatov stelt. Het is immers geen vaststaand feit dat de betreffende getuigen niet in vrijheid een verklaring konden afleggen, maar op zijn best een (in termen van de verdediging) ‘niet denkbeeldige kans’. Daarnaast betreft het in dit omvangrijke en uit zeer diverse potentiële bewijsmiddelen samengesteld dossier hooguit enkele bewijsmiddelen betreft waarvan de betrouwbaarheid bij gebruik voor het bewijs moet worden vastgesteld en gemotiveerd. Dat zal de rechtbank, indien zij van langs de weg van de SBU ingebracht onderzoeksmateriaal gebruik zal maken, dan ook vanuit een passende behoedzaamheid doen volgens de daarvoor geldende regels. Indien en voor zover het Openbaar Ministerie (voorlopige) bevindingen uit andere bronnen, zoals het onderzoek van de OvV, informatie van (burger)journalisten, en/of door andere(n) opgeworpen suggesties over de oorzaak van de ramp met vlucht MH17 heeft gebruikt, is dat, zo heeft de rechtbank vastgesteld, hooguit als startinformatie voor een mogelijke onderzoeksrichting geweest. Dat is op zichzelf al niet verboden of in strijd met enig beginsel van behoorlijke procesorde, maar kan in voorkomende gevallen hooguit bewijs opleveren in de strafzaak als het eigen strafrechtelijke onderzoek in die richting wettig bewijsmateriaal oplevert dat volgens de regels van strafvordering is verkregen. Dat is een vraagpunt dat de rechtbank bij haar bewijsoverwegingen aan de orde stelt ten aanzien van het door haar gebruikte bewijs. Het kan echter geen vormgebreken opleveren waaraan enig gevolg zou moeten worden verbonden. In hetzelfde licht beschouwt de rechtbank de door de verdediging van verdachte Pulatov opgeworpen stellingen over confirmation bias en tunnelvisie. De rechtbank begrijpt dat daarmee wordt gedoeld op het bestaan daarvan bij het Openbaar Ministerie, maar kennelijk ook bij de rechtbank. De onderbouwing van die stellingen is (grotendeels) gelijk aan die van de hiervoor besproken onderdelen van het verweer van de verdediging van verdachte Pulatov in het kader van artikel 6, eerste lid, EVRM.

Nog los van het feit dat het gaat om niet-ondertekende rapporten, waarvan niet duidelijk is wie (met welke expertise) de precieze opsteller van welk rapport is geweest, constateert de rechtbank dat de opsteller – als het gaat om de vraag naar het onderzoek naar het wapen – niets anders doet dan op basis van de door Almaz-Antey gestelde uitgangspunten en bevindingen de door Almaz-Antey getrokken conclusies herhalen, zonder enige nadere motivering of eigen onderzoek. Deze rapporten hebben dan ook nauwelijks toegevoegde waarde. Hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van het gewicht van het aangetroffen vlindervormige fragment geldt eveneens voor het niet of nauwelijks aantreffen van vlindervormige doorslaggaten op de romp van de MH17. Almaz-Antey en in navolging daarvan het door de verdediging van verdachte Pulatov geraadpleegde Amerikaanse bureau stellen dat de omstandigheid dat er geen vlindervormige doorslaggaten zijn aangetroffen op de romp van de MH17 betekent dat de MH17 niet kan zijn getroffen door een Buk-raket met een 9N314M warhead. Ter onderbouwing van deze conclusie wordt verwezen naar een statische test die Almaz-Antey heeft verricht, waarbij zij een 9N314M warhead links naast de cockpit van een op een Boeing gelijkende Iliushin 86 (IL86) heeft laten detoneren. Na afloop waren vele vlindervormige gaten in de huid van de IL86 waar te nemen, die niet zijn gezien bij de MH17. De rechtbank overweegt echter dat – nog los van de vraag of, anders dan de deskundige van de RMA heeft verklaard, daadwerkelijk geen vlindervormige gaten zijn waar te nemen op de wrakstukken van de MH17 – niet valt in te zien hoe de uitkomst van een statische arenatest op getuigenplaten of op een stilstaande IL86 zich laat vergelijken met de dynamische situatie op tien kilometer hoogte als het gaat om de vorm van de doorborende gaten. Zoals de deskundige van de RMA heeft aangegeven zijn de omstandigheden in een dynamische situatie op tien kilometer hoogte (temperatuur, druk in de cabine en vooral de snelheidsvectoren) zo wezenlijk anders dat dit het gebrek aan vlindervormige gaten kan verklaren. De rechtbank acht het zeer aannemelijk dat, zelfs als een vlinderfragment de huid van het vliegtuig met de vlindervormige kant vlak zou raken, alleen al de bijzonder hoge voorwaartse snelheid van de raket (ruim 3000 km/uur), de nog hogere snelheid van de fragmenten ten gevolge van de detonatie en in aanmerking genomen de tegengesteld gerichte snelheid van het vliegtuig (915 km/uur) er volgens algemene ervaringsregels voor zorgen dat niet of nauwelijks sprake kan zijn van een eveneens loodrechte doorboring van de huid van het vliegtuig met achterlating van een herkenbare vlindervorm. Ook het betoog dat het geen 9N314M warhead kan zijn geweest, omdat uit testen van Almaz-Antey moet worden geconcludeerd dat er dan veel meer vlindervormige fragmenten zouden moeten zijn teruggevonden, kan niet slagen. De rechtbank herhaalt ook hier hetgeen zij hiervoor heeft overwogen omtrent de waarde van de stellingen van Almaz-Antey en verwijst naar de bevindingen van het NFI en de RMA, die verwijzen naar het bij de door het JIT uitgevoerde arenatest geconstateerde in kleinere delen opbreken van primaire fragmenten en die bovendien aangeven dat er nog zeventien fragmenten zijn aangetroffen die – blijkens hun vorm of samenstelling en gewicht (tussen 2,5 en 5,76 gram) – oorspronkelijk vlindervormig kunnen zijn geweest. De vervorming en gewichtsafname zijn het gevolg van de dynamische detonatie op grote hoogte. Daarnaast hebben vele fragmenten het vliegtuig niet geraakt en kunnen vele fragmenten die het vliegtuig wel hebben geraakt verloren zijn gegaan doordat niet alle wrakdelen zijn geborgen en de wrakdelen die wel zijn geborgen zijn getransporteerd, waardoor ook weer fragmenten verloren kunnen zijn gegaan. De rechtbank concludeert dan ook op basis van voornoemde uiterlijke en metallurgische bevindingen – in onderling verband gezien – dat het in het lichaam van het bemanningslid aangetroffen fragment inderdaad een vlinderfragment betreft, uniek voor de 9N314M warhead die alleen in een Buk-raket van de 9M38 serie wordt gebruikt. Reeds op basis hiervan kan worden uitgesloten dat de MH17 door een ander wapen is neergeschoten. Desalniettemin zal de rechtbank nog een tweetal fragmenten bespreken die ook wijzen in dezelfde richting, hetgeen voornoemde conclusie nog verder versterkt. SIN AAHZ3650NL (groene prop uit sponning) Een tweede fragment van belang is aangetroffen in de sponning van het linker cockpitraam. Het gaat om een groene prop, die slechts kon worden losgemaakt onder andere door stukken van het frame weg te slijpen. De AFP heeft deze prop onderzocht op uiterlijke kenmerken als kleur, vorm, freesbewerking, grove bewerking en fijne bewerkingen en heeft na een vergelijking met referentieraketten van het type 9M38 en 9M38M1 geconcludeerd dat de prop overeenkomt met de grondplaat van deze beide Buk rakettypen. De rechtbank heeft gelet op de vele uiterlijke overeenkomsten die zij ook zelf waarneemt op de foto’s van dit fragment geen enkele twijfel dat de groene prop een deel van een dergelijke grondplaat is. Dat het hier ook zou kunnen gaan om vergelijkbare lanceerfragmenten van een ander wapen zoals door de deskundige van Almaz-Antey is gesuggereerd acht de rechtbank uitgesloten. Ten eerste omdat de deskundige van de RMA op basis van onderzoek naar vele raketsystemen heeft verklaard dat connector plates unieke items op een raketsysteem zijn, nu zij uniek zijn voor de interface die bestaat tussen een specifieke raket en een specifiek platform. Ten tweede omdat onderzoek is gedaan naar de metallurgische samenstelling van de groene prop, waaruit bleek dat die niet kan worden onderscheiden van het materiaal waarvan de grondplaten van de twee referentie Buk-raketten (9M38 en 9M38M1) zijn gemaakt. Hiermee kent de rechtbank dan ook aan de groene prop belangrijke identificerende waarde toe. SIN AAGK3338NL (prop uit spant) Dat geldt eveneens voor het laatste fragment dat de rechtbank in dit kader bespreekt, te weten een metalen deel dat opgerold, vastgeklemd in een spant is aangetroffen. De AFP heeft ook dit metalen deel onderzocht op uiterlijke kenmerken zoals vorm, strepen en sporen en heeft na een vergelijking met referentieraketten van het type 9M38 en 9M38M1 geconcludeerd dat het deel visueel overeenkomt met de schuifplaat van deze beide Buk-rakettypen. Het metallurgisch onderzoek heeft hetzelfde resultaat opgeleverd als het onderzoek aan de groene prop uit de sponning en betekent dus dat ook de samenstelling van deze prop overeenkomt met die van een 9M38 raket en met die van een 9M38M1 raket. Ook deze dynamisch ingeslagen prop is volgens de deskundige van de RMA uniek voor een Buk wapensysteem. Aan dit fragment kent de rechtbank dus eveneens een belangrijke identificerende waarde toe. Nu (minimaal) drie voorwerpen zijn aangetroffen die van het wapen afkomstig moeten zijn dat de MH17 heeft geraakt en die voorwerpen – op basis van hun uiterlijke kenmerken, zeker in samenhang met hun metallurgische samenstelling én met elkaar – het wapen identificeren als een Buk-raket uit de 9M38 serie en geen van dergelijke aan de oorzaak van de ramp gerelateerde fragmenten wijst in de richting van een ander wapen dan een Buk-raket, kent de rechtbank aan deze bewijsmiddelen naast de verklaring van M58 een grote overtuigingskracht toe als het gaat om de vraag of de MH17 daadwerkelijk is geraakt door een Buk-raket uit de serie 9M38, waarin zich een warhead 9N314M bevond. De omstandigheid dat op sommige wrakstukken sporen van de stof PETN zijn aangetroffen die niet door de Buk-raket (kunnen) zijn achtergelaten doet geen twijfel rijzen aan deze conclusie.

Reeds daarom treffen deze stellingen geen doel. Ook miskennen die stellingen de eigen verantwoordelijkheid van de rechtbank in de wijze waarop zij tot beslissingen komt in de aan haar voorgelegde zaken en die beslissingen onderbouwt. De rechtbank ziet dan ook op dit punt geen vormgebrek dat tot enig rechtsgevolg aanleiding geeft. Beperkingen onderzoek en stelselmatig verzet tegen verzoeken verdediging Onder de noemers ‘beperkingen onderzoek ter plaatse en tegenonderzoek’ en ‘stelselmatig verzet tegen verzoeken van de verdediging’ heeft de verdediging van verdachte Pulatov verkondigd dat vele zaken ten onrechte niet zijn onderzocht ten gevolge van tijdsverloop en de situatie ter plaatse, dan wel als bewuste keuze van het Openbaar Ministerie, of als gevolg van beslissingen van de rechtbank na een negatief standpunt van het Openbaar Ministerie daarover. Wat betreft zaken die niet onderzocht konden worden door onder meer de omstandigheden ter plaatse of door tijdsverloop stelt de rechtbank dat dit bezwaarlijk als een vormgebrek kan worden aangemerkt. Van wat onmogelijk is voor, in dit geval, het JIT en het Openbaar Ministerie, kan hen ook geen verwijt worden gemaakt, te minder nog omdat een vormgebrek een actief en bewust handelen of nalaten veronderstelt. Bovendien kunnen deze niet onderzochte zaken ook niet bijdragen aan het bewijs dat verdachte(n) het tenlastegelegde zou(den) hebben gepleegd. Van een vormgebrek, laat staan van een niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie om die reden kan dan ook geen sprake zijn. Als zaken niet zijn onderzocht die wel onderzocht hadden kunnen worden is de rechtbank van oordeel dat zulks alleen van belang kan zijn als het gaat om zaken die enige relevantie hebben voor de door de rechtbank te beantwoorden vragen. Voor zover dat zaken betreft die in de vorm van onderzoekswensen aan de rechtbank zijn voorgelegd, heeft de rechtbank daarop al gemotiveerd beslist. Bij die gemotiveerde beslissing heeft de rechtbank in het kader van de toets van de relevantie die zij daarbij heeft aangelegd tevens de belangen van de verdachte bij een eerlijke procedure betrokken. Omdat het gaat om een beslissing van de rechtbank is daarvoor in de huidige stand van de procedure niet (meer) van belang wat het standpunt van het Openbaar Ministerie over die geuite onderzoekswensen is geweest. Voor zover nodig heeft de rechtbank dat standpunt immers evenzeer als dat van de verdediging betrokken bij haar gemotiveerde beslissing. Het standpunt van het Openbaar Ministerie over zaken die ter beoordeling aan de rechtbank zijn voorgelegd kan dan ook bezwaarlijk als een vormgebrek worden beschouwd. Dat geldt om dezelfde reden evenzeer voor het door de rechtbank niet honoreren van onderzoekswensen. Wel kunnen niet gehonoreerde onderzoekswensen tot de conclusie leiden dat het benodigde bewijs voor (onderdelen van) de tenlastelegging niet of niet in overtuigende mate aanwezig is. Dat is dan echter evenmin als vormgebrek te duiden, maar zal tot uiting komen bij de bewijsbeoordeling. Samenstelling procesdossier Wat de samenstelling van het dossier betreft stelt de verdediging van verdachte Pulatov nog steeds te twijfelen of het dossier wel compleet is, oftewel of alle relevante stukken wel in het procesdossier zijn opgenomen. Deze vraag is tijdens het onderzoek ter terechtzitting meermalen aan de orde gesteld, en de rechtbank heeft zich hierover dan ook meermalen uitgelaten. Strikt genomen is het daarmee niet een onderwerp dat ziet op het onderzoek dat voorafgaat aan het onderzoek ter terechtzitting. Maar omdat het niet voegen van relevante stukken in het procesdossier waarvan de inhoud wel bekend is aan het Openbaar Ministerie een aantasting kan vormen van het beginsel van equality of arms kan dit wel leiden tot de constatering dat sprake was van een vormverzuim dat van bepalende invloed is (geweest) op het eerlijke verloop van de verdere vervolging van de verdachte voor het feit waarvoor hij wordt vervolgd. Aldus valt het gestelde niet voegen van alle relevante stukken in het procesdossier naar het oordeel van de rechtbank binnen het bereik van artikel 359a Sv. De rechtbank heeft over de samenstelling van het procesdossier tijdens het onderzoek ter terechtzitting opgemerkt dat daarin alle stukken moeten worden opgenomen die redelijkerwijs van belang kunnen zijn voor enige door de rechtbank te nemen beslissing. Toen het de rechtbank was gebleken dat het Openbaar Ministerie het toepasselijke criterium een te beperkte uitleg had gegeven waarvoor geen grondslag in de wet is te vinden heeft zij het Openbaar Ministerie daarop gewezen en om een herbeoordeling gevraagd. Dat heeft geleid tot nadere stukken die door het Openbaar Ministerie als ‘mogelijk relevant’ werden betiteld, daarom (onder beperkingen) aan de rechtbank zijn overgelegd en door de rechtbank (al dan niet) in het procesdossier zijn gevoegd. In die herbeoordeling heeft het Openbaar Ministerie echter ook een aantal stukken benoemd die het zelf niet relevant vond, maar het door een beschrijving van de korte inhoud daarvan aan de rechtbank heeft overgelaten of zij deze stukken relevant achtte voor enige door de rechtbank te nemen beslissing zodat ze dan alsnog konden worden gevoegd in het strafdossier. Een week later heeft het Openbaar Ministerie opnieuw enkele stukken aan de rechtbank overgelegd met daarbij de opmerking dat die in het licht van een nieuwe en ruime (her)beoordeling door het Openbaar Ministerie door de rechtbank ‘mogelijk relevant’ worden gevonden voor enige te nemen beslissing. Uit deze gang van zaken concludeert de rechtbank dat het Openbaar Ministerie, ook na daarop nadrukkelijk door de rechtbank te zijn gewezen, niet zonder meer zelf concludeert – zoals dat zou moeten – dat bepaalde stukken relevant zijn ter opneming in het procesdossier, maar dat bestrijdt of hooguit mogelijk acht, en die beslissing vervolgens aan de rechtbank laat. Dat getuigt niet direct van het alsnog hanteren van het juiste criterium voor de bepaling van de relevantie van stukken ter voeging in het procesdossier. De rechtbank begrijpt daarom de achterdocht die thans op dit punt nog steeds bestaat bij de verdediging van verdachte Pulatov. Tegelijkertijd is de rechtbank ook van oordeel dat de vraag wat relevant is meer motivering vereist dan enkel te stellen dat het onderzoeksdossier mogelijkerwijs ontlastende gegevens bevat en dat de beoordeling van de relevantie mede afhangt van het standpunt dat verdachte inneemt over onderdelen van de verdenking jegens hem. Wanneer een dergelijk standpunt ontbreekt of niet voldoende concreet wordt geuit en er ook niet op kan worden doorgevraagd, is het lastiger om de relevantie van een bepaald stuk te beoordelen. Die kan immers mede worden beïnvloed door bijvoorbeeld een mogelijk te voeren verweer of een in te dienen onderzoekswens. Aan dergelijke concrete standpunten heeft het tot het moment van pleidooi (groten)deels ontbroken, zodat die niet mee konden worden gewogen in de relevantievraag. Daarnaast staat vast dat de verdediging van verdachte Pulatov desgevraagd inzage heeft gekregen in of afschrift heeft gekregen van talrijke stukken uit het onderzoeksdossier. Slechts uit enkele van die stukken heeft de verdediging van verdachte Pulatov bij pleidooi geciteerd en van nog minder daarvan om voeging in het procesdossier gevraagd. Daaruit leidt de rechtbank af dat van die zeer veel door de verdediging in potentie relevant geachte stukken uiteindelijk nauwelijks stukken zodanig relevant waren dat die tot (een verzoek tot) voeging in het procesdossier hebben geleid. Van het gros van die vele stukken is dus ook de verdediging kennelijk de relevantie niet gebleken.

Voor het aantreffen hiervan kunnen immers vele alternatieve oorzaken zijn, nu anders dan voor de in lichamen of het wrak vastgeklemde fragmenten niet een directe relatie met de explosie die het vliegtuig heeft geraakt kan worden vastgesteld. 6.2.2.6 Tussenconclusie met betrekking tot de oorzaak van het neerstorten van vlucht MH17 Gelet op al het voorgaande acht de rechtbank wettig en overtuigend bewezen dat op 17 juli 2014 een Buk-TELAR aanwezig was op het landbouwveld nabij Pervomaiskyi en dat het een functionerende Buk-TELAR was, die ook daadwerkelijk een raket heeft afgevuurd in de richting van de MH17, die vlucht MH17 daardoor heeft neergehaald en heeft doen verongelukken. De rechtbank overweegt dat ieder van de bovengenoemde bronnen (de foto’s vanuit Torez en Snizhne, de verklaringen van M58, de satellietbeelden, de tapgesprekken en zendmastgegevens, de foto’s en video’s van een Buk-TELAR op 17 en 18 juli 2014 en de bevindingen met betrekking tot de fragmenten in de lichamen en de voorwerpen in het spant en de sponning van het vliegtuig, mede op basis van de onderzoeksresultaten van het NFI en de RMA) op zich al sterk bewijs vormen voor deze conclusie, maar in onderling verband en samenhang gezien acht de rechtbank geen enkele redelijke twijfel mogelijk. In het verlengde van al het voorgaande merkt de rechtbank nog op dat de (door een aantal verdachten en door derden buiten de zittingszaal geuite) suggestie dat alle voornoemde bewijsmiddelen zijn gemanipuleerd eraan voorbij gaat dat het hier niet om een enkele foto, video of tapgesprek gaat, maar om een veelheid aan verschillende soorten bewijsmateriaal dat in veel gevallen snel beschikbaar kwam. Het is naar het oordeel van de rechtbank ondenkbaar dat een dergelijke hoeveelheid bewijsmateriaal van verschillende soort, zo snel, zo degelijk en zo consistent kon worden gefabriceerd, zonder enig spoor na te laten. Het bewijs is namelijk in opdracht van zowel het Openbaar Ministerie als de rechtbank door verschillende experts, vanuit verschillende disciplines, uit vele verschillende landen die geen betrokkenheid hebben met het conflict en geen belang hebben bij de uitkomst van het onderzoek, grondig onderzocht en er is geen spoor van manipulatie gevonden. 6.2.3 Specifieke verweren van de verdediging van Pulatov met betrekking tot de oorzaak De rechtbank begrijpt het overige verweer van de verdediging van verdachte Pulatov ten aanzien van de oorzaak van het neerstorten van de MH17 aldus dat zij betoogt dat het landbouwveld nabij Pervomaiskyi vanwege de hoge bomenrij aan de noordzijde niet de afvuurlocatie kán zijn omdat het ongeschikt was om een Buk-raket af te vuren in de richting van de MH17. Daarnaast is betoogd dat er deskundigenbewijs is dat een eventuele Buk-raket moet zijn afgevuurd vanuit de omgeving van Zaroshchenske, althans dat veel niet verricht onderzoek deze mogelijkheid openlaat. Verder heeft de verdediging van verdachte Pulatov onder verwijzing naar een rapportage van een Amerikaans onderzoeksbureau een in haar visie veel aannemelijker scenario naar voren gebracht. De rechtbank zal deze uitdrukkelijk onderbouwde standpunten hieronder bespreken. Het landbouwveld was ongeschikt Blijkens de verklaring van specialisten op het gebied van luchtverdedigingswapens moet een locatie voor de inzet van een Buk-TELAR aan een aantal eisen voldoen en volstaat niet iedere willekeurige locatie. De rechtbank overweegt dat (iets links van het midden van) de noordzijde van het veld aan deze eisen voldoet. Zo is het terrein toegankelijk, door het checkpoint van de separatisten beveiligd, vrij van hoogspanningskabels, is het veld het hoogste punt in een straal van vijf kilometer en door de bomenrijen minimaal zichtbaar. Ook kan in de bomenrij aan de noordzijde van het veld bij Pervomaiskyi direct dekking worden gezocht. Zoals al eerder uiteengezet is het dus een geschikte plek om een Buk-TELAR op te stellen indien een doelwit wordt verwacht vanuit (zuid)westelijke richting. De MH17 kwam evenwel uit westnoordwestelijke richting. De verdediging van verdachte Pulatov heeft – onder verwijzing naar de verklaring van RC02, die ervaring heeft met de inzet van een Buk-wapensysteem – aangevoerd dat een Buk-TELAR op minstens honderd tot honderdvijftig meter afstand moet staan van bosschages, zodat de bomenrij aan de noordzijde van het veld het afvuren van een Buk-raket in de richting van de MH17 zou hebben belet. De rechtbank overweegt dat getuige G9462, een officier van de Koninklijke Nederlandse Luchtmacht, een satellietfoto van het bewuste landbouwveld is getoond en dat hij heeft uitgelegd dat de bomenrij aan de noordkant geen belemmering hoeft te zijn als er minimaal twintig meter zit tussen de bomenrij van ongeveer acht à tien meter hoogte en de afvuurplek, mits het doel hoger is dan 3300 meter. Ook RC02 heeft aangegeven dat de afstand afhankelijk is van de hoek van de raket en dat voorkomen moet worden dat de bosschages worden geraakt. Nu G9462 heel concreet de situatie ter plaatste is voorgelegd in combinatie met de gegevens over de MH17 ziet de rechtbank niet zozeer een tegenstelling tussen de verklaring van RC02 en die van G9462, als wel dat de verklaring van G9462 een concretisering inhoudt. Uitgaande van deze concretisering overweegt de rechtbank dat de hoogte van de bomen in de zomer van 2015 is geschat op ongeveer twaalf meter, hetgeen zeer waarschijnlijk betekent dat de bomen in juli 2014 al hoger waren dan de acht à tien meter waar G9462 van uitging. Naar het oordeel van de rechtbank kan uit voornoemde verklaring van G9462 evenwel worden afgeleid dat dit niet betekent dat het onmogelijk was om vanaf het bewuste veld een Buk-raket te lanceren in de richting van de MH17. Bepalend is immers of de signalen van de radar naar het doelwit worden belemmerd door de bomenrij en dat is afhankelijk van de hoogte van het doelwit en de afstand tussen de radar op de Buk-TELAR en de bomenrij. Een evenredige vergroting van de afstand tot de bomenrij (24 à dertig meter in plaats van twintig meter) zal dan ook compenseren voor de extra hoogte van de bomen (twaalf meter in plaats van acht à tien meter). Nu het hoogste en dus meest geschikte punt in het veld – haaks gemeten – op 45 meter van de bomenrij ligt, bestond die mogelijkheid. Daar komt bij dat het veld en daarmee ook de bomenrij in de noordwestelijke hoek van het veld (de richting vanwaar de MH17 kwam) ruim 2,5 meter is gedaald ten opzichte van het midden. Maar belangrijker nog acht de rechtbank de omstandigheid dat de MH17 niet net boven de 3300 meter vloog, maar op ruim tien kilometer hoogte. De signalen van de radar naar de MH17 zouden dan ook niet hoeven te zijn verstoord door de bomenrij. De verdediging van verdachte Pulatov heeft de verklaring van G9462 in twijfel getrokken, omdat hij niet deskundig is als het gaat om een Buk-wapensysteem. Hoewel deze getuige – anders dan RC02 – niet zelf ervaring heeft met de inzet van een Buk-TELAR en ook aangeeft dat hij niet bekend is met de “knoppen en details” daarvan, heeft hij zich in zijn lange loopbaan binnen onder andere de NAVO als coördinator van de Air Tasking Order ook verdiept in de Buk-TELAR op strategisch-tactisch niveau. Daarbij is van belang te weten hoe de vijand de wapensystemen inzet, hetgeen voor de beoordeling van dit punt van belang is. Zijn gedetailleerde verklaring getuigt ook van deze kennis. Anders dan de verdediging van verdachte Pulatov is de rechtbank dan ook van oordeel dat G9462 gelet op deze ervaring goed in staat is om te beoordelen of – en zo ja onder welke voorwaarden – het bewuste landbouwveld nabij Pervomaiskyi kan zijn gebruikt voor de inzet van een Buk-TELAR in deze concrete situatie.

Ten aanzien van eerder door het Openbaar Ministerie alsnog ter voeging overgelegde stukken oordeelt de rechtbank dat een zich eventueel eerder voordoend vormgebrek door het niet (uit eigen beweging) voegen daarvan tijdens het onderzoek ter terechtzitting is hersteld. Bij die stand van zaken en gelegd naast de ruime omvang van het procesdossier is de rechtbank er van overtuigd dat het procesdossier thans de stukken bevat die het moet bevatten om de vragen genoemd in de artikelen 348 en 350 Sv goed te kunnen beantwoorden. Dat leidt de rechtbank tot het oordeel dat van een vormgebrek zoals door de verdediging gesteld niet is gebleken c.q. door herstel geen sprake meer is, zodat daaraan ook geen rechtsgevolg hoeft te worden verbonden. Over het weigeren van inzage in het onderzoeksdossier merkt de rechtbank slechts op dat dit herhaald ingenomen, en eerder door de rechtbank gemotiveerd ter zijde geschoven argument, nog steeds miskent dat de wet niet voorziet in een recht van de verdachte om inzage in het onderzoeksdossier van het Openbaar Ministerie. De loutere stelling van de verdediging van verdachte Pulatov dat een wettelijke grondslag ook niet nodig is brengt de rechtbank hierover niet tot andere gedachten. Het is, zoals hiervoor beschreven, de verantwoordelijkheid van de officier van justitie om alle relevante stukken uit het (voorbereidende) onderzoek in het procesdossier op te nemen en aldus aan de verdachte te verstrekken, maar niet om alle resultaten van dat onderzoek ook in te laten zien door de verdediging. Dat past ook niet bij de uiteenlopende taken die de verdediging van verdachte Pulatov en het Openbaar Ministerie hebben. Het is het (bredere) opsporingsonderzoek dat aanleiding heeft gegeven tot het procesdossier waaruit de concrete verdenkingen jegens deze verdachten zijn gerezen die in de tenlastelegging zijn opgenomen. Op die verdenkingen spitst het onderzoek onder leiding van de rechtbank zich toe, daartoe is dat onderzoek ook beperkt en daarop zijn de verdedigingsrechten gericht. Dat is ook in lijn met het reeds in eerdere beslissingen door de rechtbank geformuleerde uitgangspunt dat een verdachte geen ongeclausuleerd recht heeft om het onder leiding van het Openbaar Ministerie verrichte onderzoek over te doen. Bij deze stand van zaken constateert de rechtbank dat geen sprake is van enig vormverzuim op dit vlak. Al het voorgaande tezamen bezien leidt de rechtbank tot de conclusie dat met betrekking tot het onderzoek en het procesdossier geen sprake (meer) is van enig vormverzuim, zodat daarin geen reden is gelegen om de officier van justitie een vervolgingsrecht te onthouden. 4.4.4.4 Getuigen en ondervragingsrecht De verdediging van verdachte Pulatov stelt dat zij door het zeer beperkte aantal door de rechtbank gehonoreerde onderzoekswensen, afgezet tegen het grote aantal getuigen en deskundigen in dit complexe en langlopende onderzoek, zo zeer is beperkt in de uitoefening van haar verdedigingsrechten dat dit in strijd is met het in artikel 6 EVRM neergelegde beginsel van een eerlijk proces. Daarnaast zijn de beperkingen die door de rechter-commissaris in haar ondervragingsrecht van wél toegewezen getuigen en deskundigen zijn aangebracht en de wijze waarop die verhoren zijn ingericht te typeren als vormfouten die maken dat niet meer van een eerlijk proces gesproken kan worden en die dus tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie moeten leiden, aldus de verdediging van verdachte Pulatov. Wat betreft het argument van het aantal door de rechtbank gehonoreerde onderzoekswensen merkt de rechtbank slechts op dat dit veeleer als een appèl tegen de beslissingen van de rechtbank op die onderzoekswensen kan worden gekwalificeerd. Een dergelijk verweer leent zich dan ook niet voor inhoudelijke beoordeling door de rechtbank zelf. Wat betreft de aangebrachte beperkingen in de wél toegewezen en uitgevoerde verhoren ziet de rechtbank geen grond voor het oordeel dat daarin door de rechter-commissaris verdergaande beperkingen zijn aangebracht dan die noodzakelijk waren ter bescherming van daarmee gediende wettelijke belangen. Hierbij verwijst de rechtbank naar de motivering die de rechter-commissaris telkens voor die beperkingen heeft gegeven. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het prematuur is om – met een verwijzing naar de afgewezen onderzoekswensen – te concluderen dat geen sprake was van een eerlijke procedure. Daarvoor is immers vooral van belang óf de rechtbank bepaalde verklaringen voor het bewijs zal gebruiken en, zo ja, hoe die zich dan verhouden tot de overige voor het bewijs gebruikte bewijsmiddelen. Daar waar de rechtbank getuigen- en deskundigenverhoren wil betrekken bij haar bewijsmotivering zal zij de door het EHRM voorgeschreven toets aanleggen en daar bij haar motivering blijk van geven. Reeds om die reden kan hier niet tot een vormgebrek worden geconcludeerd. 4.4.4.5 Cumulatie van geconstateerde gebreken en ‘fair trial’-toets met betrekking tot de voorvragen Zoals bij de introductie op dit onderdeel van de voorvragen aangegeven zal de rechtbank tot slot nagaan of een eventuele cumulatie van de hiervoor vastgestelde vormgebreken die op zichzelf niet de drempel halen van een niet-ontvankelijkverklaring in gezamenlijkheid tot de conclusie zou kunnen leiden dat geen sprake (meer) is van een eerlijk proces. Daaraan ligt ten grondslag de stelling van de verdediging van verdachte Pulatov dat zij door voornoemde redenen in deze hele procedure – dat wil zeggen het onderzoek en de behandeling van deze strafzaak – op uitzonderlijke wijze buiten spel is gezet en gehouden. Dat is volgens de verdediging een flagrante schending van het recht op een eerlijke procedure. De reactie van de rechtbank op die stelling is dat uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van de rechtbank de meeste van de door de verdediging van verdachte Pulatov als vormgebrek aangemerkte punten geen vormgebreken (meer) zijn. De wel als vormgebrek aan te merken punten die niet zijn hersteld betreffen het feit dat het Openbaar Ministerie en het JIT in een wereldwijd te volgen persconferentie vrij stellig de grote onderlinge verwevenheid van wat feitelijk met vlucht MH17 zou zijn gebeurd en de formulering van de verdenking die verdachten daarvan wordt gemaakt voor het voetlicht brachten, terwijl die verdachten vervolgens met naam en toenaam werden genoemd en op foto werden getoond, en het lanceren van de applicatie waarin stukken uit het dossier zijn opgenomen en wordt verteld wat er (volgens het Openbaar Ministerie) ‘met vlucht MH17 is gebeurd en wie daarvoor verantwoordelijk zijn’. En dat terwijl de zaak nog onder de rechter is en van het dossier slechts door een beperkte groep personen voor alleen strafrechtelijk relevante doeleinden kennis mag worden genomen. De vraag of de cumulatie van deze door de rechtbank geconstateerde gebreken tot het oordeel moet leiden dat geen sprake meer is van een eerlijke procedure beantwoordt de rechtbank ontkennend. Vervolging is dan ook niet apert onredelijk. De rechtbank is immers door die gebreken niet beïnvloed en de verdediging is door die gebreken niet beperkt in haar mogelijkheden verweer te voeren. De belangen van de verdachte die in het geding zijn gekomen zijn belangen in de persoonlijke levenssfeer, zoals beschermd door artikel 8 EVRM. Juist met betrekking tot die belangen overweegt de rechtbank dat gelet op de vreselijke gebeurtenissen die aanleiding hebben gegeven tot de verdenkingen jegens de verdachten en het uitzonderlijk grote aantal directe slachtoffers met als gevolg een nog groter aantal nabestaanden een zaak als deze onvermijdelijk ruime media-aandacht zou trekken. Alle verdachten zouden daarom hoe dan ook waarschijnlijk eerder dan later alsnog stevig in de spotlights hebben gestaan.

Moet het toch Zaroshchenske zijn geweest? De verdediging van verdachte Pulatov heeft betoogd dat uit de bevindingen van Almaz-Antey blijkt dat als de MH17 is neergeschoten door een Buk-raket, die moet zijn afgevuurd vanuit een gebied dat 24 kilometer ten westen ligt van Pervomaiskyi. Almaz-Antey heeft op basis van het schadebeeld op de wrakstukken van de MH17 berekend vanuit welk gebied de Buk-raket moet zijn afgevuurd om het waargenomen schadebeeld te kunnen veroorzaken. Almaz-Antey komt uit bij een gebied in de buurt van Zaroshchenske. De bevindingen van Almaz-Antey tonen dan ook aan dat de Buk-raket niet vanaf een landbouwveld nabij Pervomaiskyi kan zijn afgevuurd, aldus de verdediging van verdachte Pulatov. De rechtbank stelt voorop dat – gelet op al het hiervoor reeds besproken bewijs dat op wettig en overtuigende wijze aantoont dat de Buk-raket is afgevuurd vanaf een landbouwveld nabij Pervomaiskyi – het kunnen doen rijzen van redelijke twijfel aan deze conclusie slechts kan worden bereikt door onderbouwingen met een bijzondere overtuigingskracht. De verdediging van verdachte Pulatov heeft verwezen naar de rapporten van Almaz-Antey en de toelichting daarop bij de rechter-commissaris van één van de inhoudelijk deskundigen van Almaz-Antey. De rechtbank herhaalt in dit verband hetgeen zij hiervoor reeds heeft overwogen omtrent het gebrek aan onafhankelijkheid en objectiviteit van Almaz-Antey en wat dit betekent voor de overtuigingskracht van haar rapporten en bevindingen en die van haar vertegenwoordiger. Slechts indien diens bevindingen verifieerbaar en haar redeneringen volstrekt helder, inzichtelijk en navolgbaar zijn kan daaraan enige waarde worden toegekend. De rechtbank overweegt dat zij zelf niet beschikt over de specifieke deskundigheid om te beoordelen of de bevindingen van Almaz-Antey hieraan voldoen. De door de rechter-commissaris gehoorde onafhankelijke deskundigen van het Nederlands Lucht- en Ruimtevaartcentrum (NLR) en de RMA acht zij – mede onder verwijzing naar de reeds eerder besproken deskundigheid van de door de rechter-commissaris benoemde deskundigen – hiertoe zeker in staat. De rechtbank constateert dat, nog los van het gegeven dat deze beide instanties op basis van hun eigen berekeningen uitsluiten dat het afvuurgebied nabij Zaroshchenske kan liggen, de deskundigen van het NLR en de RMA het met elkaar eens zijn dat de berekeningen van Almaz-Antey op dit punt niet inzichtelijk zijn. Het NLR formuleert het aldus dat Almaz-Antey vooral veel commentaar geeft op andere rapporten, met af en toe een eigen conclusie, maar dat deze conclusie niet wordt gestaafd door een methodologie die het NLR kan volgen. De deskundige van de RMA geeft aan dat Almaz-Antey geen inzicht geeft in de wijze waarop de kwaliteit van de overeenkomsten tussen gesimuleerde en de daadwerkelijke schade is gematcht. Het blijven dus een groot aantal stellingen en conclusies, waarvoor een navolgbare onderbouwing ontbreekt. Naar het oordeel van de rechtbank betreft het bovendien fundamentele vraagstukken die de kern van de berekeningen treffen. De rechtbank constateert dat op het moment dat de rechter-commissaris hierop doorvraagt en er duidelijk niet naar een overzicht van gestelde resultaten, maar naar inzicht in hoe de resultaten tot stand komen wordt gevraagd, de deskundige van Almaz-Antey verwijst naar geclassificeerde computerprogramma’s waar mogelijk kennis van kan worden genomen indien een afspraak wordt gemaakt om dit op locatie bij het bedrijf (in de Russische Federatie) te komen doen. Wat er ook zij van de mogelijk gegronde redenen om dergelijke informatie te classificeren, op deze wijze wordt niet op een heldere, inzichtelijke en navolgbare wijze gerapporteerd. Alleen al om die reden ontberen de rapporten en bevindingen van Almaz-Antey en diens deskundige dan ook de vereiste overtuigingskracht. Het Amerikaanse bureau heeft zich ook uitgelaten over het berekende afvuurgebied. In deze rapportage wordt kritiek geuit op de bevindingen van het NLR en de RMA en wordt – onder niet gemotiveerde verwijzing naar de bevindingen en uitgangspunten van Almaz-Antey – betoogd dat de conclusies van Almaz-Antey de juiste zijn. De rapportage van het Amerikaanse bureau maakt evenwel niet alsnog inzichtelijk waarom deze uitgangspunten, bevindingen en conclusies van Almaz-Antey de juiste zouden zijn en verleent daarmee dus niet alsnog de noodzakelijke overtuigingskracht aan de uitlatingen van Almaz-Antey. Kan het toch Zaroshchenske zijn geweest? De verdediging van verdachte Pulatov heeft betoogd dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de mogelijkheid dat de Buk-raket is afgevuurd door het Oekraïense leger, vanuit de omgeving van Zaroshchenske. Het onderzoeksteam heeft een groot aantal onderzoeksmogelijkheden naar dit scenario of andere scenario’s laten liggen, aldus de verdediging, en om die reden kan dus niet worden geconcludeerd dat het moet gaan om een Buk-raket afgevuurd vanaf een landbouwveld nabij Pervomaiskyi. De rechtbank overweegt dat het neerschieten van de MH17 geen heimelijk misdrijf is geweest dat pas na lange tijd werd ontdekt, maar dat de MH17 op klaarlichte dag op ruim tien kilometer hoogte uit de lucht is geschoten. Gelet op het openlijke karakter en de enorme schok die de zichtbare gevolgen van het neerstorten van het vliegtuig vrijwel onmiddellijk hebben veroorzaakt is het bij uitstek een misdrijf waarbij kan worden verwacht dat heel snel velerlei tactisch bewijs boven tafel komt over de mogelijke toedracht. Dat dat in deze zaak ook is gebeurd is dan ook geen enkele reden voor achterdocht. De omstandigheid dat het JIT op deze aanwijzingen verder heeft gerechercheerd acht de rechtbank eveneens voor de hand liggend en op geen enkele wijze getuigen van een tunnelvisie. Met name omdat het JIT wel degelijk los van het hoofdscenario ook vele andere scenario’s heeft onderzocht. Zo is bijvoorbeeld onderzocht of de MH17 wellicht is neergeschoten door een gevechtsvliegtuig. Dit scenario is evenwel terzijde geschoven om vele overtuigende redenen. De rechtbank denkt hierbij met name aan de omstandigheid dat blijkens de cockpit-voice-recorder vlak voor het uitvallen van de opname geen woord wordt gezegd over een in de buurt vliegend aanvallend gevechtsvliegtuig. Ook tonen de radarbeelden geen gevechtsvliegtuig dat in de buurt vliegt van de MH17. Daarbij gaat het niet alleen om de Oekraïense radarbeelden, maar ook om de Russische beelden. Andere scenario’s zijn dan ook wel degelijk onderzocht en redelijkerwijs uitgesloten. Maar, wat er ook zij van de vraag of de mogelijkheden die er waren om dergelijke andere scenario’s te onderzoeken ten volle zijn benut, dat doet niet af aan het feit dat, zoals hierboven al is uiteengezet, het resultaat van al het onderzoek op overtuigende wijze de in de tenlastelegging omschreven toedracht onderbouwt en daarmee reeds het door de verdediging van verdachte Pulatov geopperde en andere scenario’s uitsluit. Als wettige en overtuigende bewijsmiddelen onomstotelijk en sluitend aantonen dat het een Buk-raket was die werd afgevuurd vanaf een landbouwveld nabij Pervomaiskyi die de MH17 heeft neergehaald, dan wordt hiermee immers reeds ieder ander scenario – inclusief het scenario dat het een Buk-raket was afgevuurd vanuit de omgeving van Zaroshchenske – uitgesloten. Het volledig uitlopen van al die onderzoekslijnen is dan ook niet nodig. De vraag onder wiens controle Zaroshchenske stond is sowieso irrelevant, nu niet één van de strijdende partijen terecht staat in deze zaak, maar vier individuen. Alternatief scenario mogelijk dat wel binnen de bewijsmiddelen past? De verdediging van verdachte Pulatov heeft betoogd dat, ook als wordt uitgegaan van de zich in het dossier bevindende bewijsmiddelen, dit nog steeds de mogelijkheid van een ander scenario openlaat.

Er is een andere, geloofwaardige en niet-onaannemelijke lezing die niet strijdig is met de bewijsmiddelen, maar wel onverenigbaar met een bewezenverklaring van de tenlastelegging, zodat er ondanks het bewijs vrijspraak moet volgen, aldus de verdediging. Mede ter onderbouwing van voornoemd betoog heeft de verdediging van verdachte Pulatov een rapport ingebracht van het al eerder genoemde Amerikaanse bureau, waarin het een alternatief scenario formuleert dat dat bureau aannemelijker acht dan het hoofdscenario. Verkort en samengevat komt het erop neer dat het Amerikaanse bureau het volstrekt onaannemelijk acht dat de goed opgeleide professionele bemanning van een Buk-TELAR de MH17 zou hebben kunnen aanzien voor een gevechtsvliegtuig. De MH17 vloog immers op een grote hoogte, in een constante richting, met een constante snelheid en bevond zich bovendien al geruime tijd in een bekende civiele luchtweg (L980) boven Oekraïne. Het Amerikaanse bureau acht het scenario dat een Oekraïense Buk-TELAR vanuit een gebied iets ten oosten van Zaroshchenske een Buk-raket moet hebben afgevuurd op een vliegtuig van Air India dat net vanuit het oosten de grens met de Russische Federatie was gepasseerd aannemelijker. Dit vliegtuig was namelijk een moment lang niet geïdentificeerd op de radar. Het Oekraïense leger zou op dat moment op basis van de radarbeelden hebben kunnen aannemen dat het een Russisch gevechtsvliegtuig was dat een dreiging vormde en de informatie over dit vliegtuig aan de Buk-TELAR hebben doorgegeven. Toen even later het vliegtuig alsnog als het civiele vliegtuig van Air India op de radar was geïdentificeerd, was de informatie al doorgegeven aan de Buk-TELAR en is in de hectiek van het moment niets met de latere identificatie gedaan, zo begrijpt de rechtbank het scenario. Nadat de Buk-raket was gelanceerd in de richting van Air India en nadat de Buk-raket was overgeschakeld op de ‘on-board radar’ zou deze radar op zoek zijn gegaan naar het dichtstbijzijnde en grootste metalen object om daarop te ‘locken’: dit was de MH17 die vanuit het westen kwam aanvliegen. Dit scenario wordt door de verdediging van verdachte Pulatov het lock-on lock-over scenario genoemd. De rechtbank stelt voorop dat ook dit scenario reeds wordt weerlegd door de hiervoor al besproken bewijsmiddelen en daarmee dus geen alternatief scenario is dat niet-strijdig is met de bewijsmiddelen. Om die reden behoeft het geen verdere bespreking. Ten overvloede wijst de rechtbank evenwel op het volgende. Het door het Amerikaanse bureau omschreven scenario impliceert evengoed dat de goed opgeleide en professionele bemanning van de Buk-TELAR een hoog-in-een-bekende-luchtweg-rechtdoor-vliegend-groot-vliegtuig zou hebben uitgekozen als doelwit. Los van de vraag of dit scenario vanwege een kort moment van onduidelijke identificatie veel logischer klinkt, is belangrijker dat dit scenario technisch onmogelijk en daarmee volstrekt onaannemelijk is. In het dossier is onder verwijzing naar de handleiding van de Buk-TELAR en andere stukken uiteengezet hoe de lancering van een Buk-raket vanaf een alleen opererende Buk-TELAR in zijn werk gaat (Standard Operating Procedure). Wanneer een Buk-TELAR wordt ingezet scant de radar van de Buk-TELAR een gebied van 120 graden en brengt dit in beeld. Het bereik van de radar is tussen de 85 en honderd kilometer. Zodra een doelwit bekend is, wordt dit doelwit binnen dit gebied opgespoord. Dat doet de radar van de Buk-TELAR door signalen uit te zenden die door het object worden teruggekaatst en weer door de radar worden opgevangen. Dan zijn de hoogte, snelheid, afstand en de course parameter van het object in de Buk-TELAR af te lezen. De commandant geeft dan vervolgens het bevel het doelwit te volgen, waarbij de radarhoek wordt teruggebracht van 120 naar tien graden, waardoor het doelwit continue wordt aangestraald. De operator(s) in de Buk-TELAR richten de instrumenten op het doel en de lock-on knoppen in de Buk-TELAR gaan aan. Het doelwit wordt dan automatisch gevolgd en een interceptiepunt wordt berekend. Dat is het punt waar de raket het doelwit zal onderscheppen. Het lanceerplatform wordt in de richting van het interceptiepunt gericht. De commandant controleert de parameters van het doelwit zoals afstand, azimut, snelheid en het algehele functioneren van de Buk-TELAR. De raketten worden in de target-mode gezet. De gyroscoop van de raket wordt gestart en geladen met vluchtgegevens van het object. Ook wordt het vluchtpad naar het object doorgezet naar de raket. Drie seconden voordat het doelwit binnen schootsafstand komt van de Buk-TELAR, wordt een ‘target in launch area’ signaal afgegeven door de computer en wordt de target illuminator aangezet. Dat is de doel aanstralende radar, die de raket zal geleiden naar het doelwit. Vervolgens verricht de commandant de afvuurprocedure. Voordat aan alle voorwaarden is voldaan kan een raket niet worden gelanceerd. Dat geldt ook voor het binnen schootsafstand zijn van het berekende onderscheppingspunt. Na het afvuren wordt na 1,2 seconden de on-board ontvanger van de raket geactiveerd. Na enige tijd ontvangt de radarkop van de raket de echo van het doelwit. Tot die tijd ontvangt de raket via een beveiligde radioverbinding de gegevens over het doel nog van de Buk-TELAR. Zodra de on-board ontvanger van de raket zelf de echo van het door het object weerkaatste signaal van de Buk-TELAR ontvangt controleert de computer binnen de raket het vluchtpad en berekent indien nodig een aanpassing daarin. De raket vliegt vervolgens in de richting van het weerkaatsende object en detoneert in zijn nabijheid. Indien voor die tijd vanuit de Buk-TELAR het illuminatiesignaal wordt stopgezet of de toren van de TELAR wordt afgewend van het doelwit, dan ontvangt de raket geen weerkaatste signalen meer en zal deze zichzelf binnen twee tot vier seconden vernietigen. Uit de hiervoor kort weergegeven werking van het afvuurproces van een Buk-raket van een Buk-TELAR volgt de onmogelijkheid van het door de verdediging van verdachte Pulatov gesuggereerde alternatieve scenario. Niet in geschil is dat op het moment dat de MH17 is geraakt het vliegtuig van Air India ver buiten bereik vloog van een eventueel bij Zaroshchenske opgestelde Buk-TELAR. Het Amerikaanse bureau heeft op deze constatering gereageerd door erop te wijzen dat rekening moet worden gehouden met de hectiek van het moment of ‘the fog of war’ en dat mogelijk is gekozen om de raket alvast af te vuren in de hoop het vliegtuig af te wenden of het anders met één van de overige drie raketten te kunnen raken. De rechtbank ziet niet goed in hoe de nabijheidsdetonator van een Buk-raket zou moeten afgaan als er geen vliegtuig in de nabijheid is en hoe de bemanning of de piloot van een vliegtuig zich dan dus zou laten bewegen zich af te wenden. Maar wat daar ook van zij, de rechtbank overweegt dat dit scenario alleen al onmogelijk is omdat een Buk-raket niet kán worden afgevuurd als het berekende onderscheppingspunt niet binnen schootsafstand is. Daar komt bij dat de werking van de echo’s uitsluit dat de on-board ontvanger van de Buk-raket tijdens zijn vlucht een signaal van de MH17 zou hebben kunnen oppikken. De radar van de Buk-TELAR zond immers doorlopende signalen uit in een hoek van tien graden naar het oosten in de richting van het vermeende oorspronkelijke doel, Air India. Deze stralen kunnen dan ook onmogelijk door de geheel uit andere richting komende MH17 zijn teruggekaatst en als echo door de on-board ontvanger van de Buk-raket zijn opgevangen. Bovendien valt niet in te zien waarom de raket in het scenario van het Amerikaanse bureau niet gewoon de echo van Air India oppikte, maar als die om wat voor reden dan ook niet zou zijn opgepikt dan zou de raket zichzelf binnen een paar seconden hebben vernietigd en niet hebben kunnen locken op de MH17.

Uit de verklaringen van de deskundigen RC02 en G9081 moet worden geconcludeerd dat een lock-on lock-over alleen voor kan komen bij grote drukte in de aangestraalde hoek en er een ander vliegtuig met dezelfde snelheid, azimut en iets hoger (hooguit paar honderd meter) dan het voorgeprogrammeerde object in de aangestraalde hoek vliegt zodat de on-board ontvanger van de Buk-raket dat nieuwe object voor het oorspronkelijke aan kan zien. Niet alleen vloog de MH17 bij lange na niet in de aangestraalde hoek, zoals hiervoor al beschreven, de MH17 kwam ook vanuit tegenovergestelde richting en vloog drie kilometer lager dan Air India. De Buk-raket had de MH17 dan ook onmogelijk voor het oorspronkelijke voorgeprogrammeerde doel kunnen aanzien, als die al had kunnen worden afgevuurd en een signaal van de MH17 had kunnen opvangen. Ook betwijfelt de rechtbank of een Buk-raket – afgevuurd in oostelijke richting – beschikt over zodanige wendbaarheid dat die in staat zou zijn om gedurende zijn vlucht de u-bocht te maken die nodig zou zijn geweest om de MH17 te kunnen raken. De rechtbank acht het evenwel niet noodzakelijk dit te onderzoeken, gelet op al het voorgaande. De rechtbank kan zich al met al niet aan de indruk onttrekken dat de Amerikaanse rapporteurs die dit onvoorstelbare scenario als waarschijnlijk hebben gepresenteerd zich hebben overgegeven aan een vorm van doel redeneren. Dit doel redeneren lijkt in lijn te liggen met het al eerder opgemerkte kritiekloos herhalen van de uitgangspunten en bevindingen van Almaz-Antey in de rapporten over het gebruikte wapen en het afvuurgebied en doet naar het oordeel van de rechtbank ernstig af aan de geloofwaardigheid en daarmee aan de overtuigingskracht van de rapporten van dit bureau. Gelet op het hiervoor beschreven gebrek aan geloofwaardigheid en overtuigingskracht acht de rechtbank het niet relevant en daarmee niet noodzakelijk de rapporteurs verbonden aan het Amerikaanse bureau te horen noch hun nadere schriftelijke vragen te stellen en wijst dit (voorwaardelijke) verzoek van de verdediging van verdachte Pulatov dan ook af. 6.2.4 Feitelijke gedragingen en de interpretatie daarvan 6.2.4.1 Inleiding De rechtbank heeft hiervoor wettig en overtuigend bewezen geacht dat vlucht MH17 op 17 juli 2014 is neergeschoten met een Buk-raket afgevuurd vanaf een Buk-TELAR die stond opgesteld op een landbouwveld nabij Pervomaiskyi, en dat vlucht MH17 als gevolg daarvan is neergestort, met de dood van de 298 inzittenden van het vliegtuig tot gevolg. Verder is in het kader van de rechtsmacht al aan de orde geweest dat de rechtbank van oordeel is dat op dat moment sprake was van een (ge)internationa(a)l(iseerd) gewapend conflict tussen Oekraïne en de DPR, die stond onder de ‘overall control’ van de Russische Federatie. Dit conflict speelde zich af in de oblasten Donetsk en Luhansk. De rechtbank zal hierna eerst ingaan op deze situatie, en dan met name op die in de oblast Donetsk. Het was immers vanuit die oblast dat de Buk-raket op vlucht MH17 is afgeschoten. Het is voor de vraag wie verantwoordelijk is voor het afschieten van die raket met alle gevolgen van dien van belang te beschrijven onder welke omstandigheden dat is gebeurd. In die omstandigheden zijn namelijk bepaalde keuzen gemaakt, die hebben geleid tot het afvuren van de Buk-raket op de MH17. Deze keuzen worden beschreven omdat ze van belang zijn voor het (beoordelen van het) handelen van de verdachten. Daarna komt aan de orde welke gedragingen van de verdachten en anderen in die context relevant zijn in relatie tot de tenlastegelegde feiten. 6.2.4.2 De situatie in Oost-Oekraïne in juli 2014 Vanaf ongeveer april 2014 vocht het Oekraïense leger in het kader van de ATO tegen de separatisten die in Oost-Oekraïne streefden naar (meer) onafhankelijkheid. Op 11 mei 2014 verklaarden de separatisten in de oblasten Donetsk en Luhansk zich onafhankelijk na referenda die niet door Oekraïne werden erkend. Daarmee waren voor hen de DPR en de LPR een feit. Beide republieken benoemden leiders en regeringen, en stelden hun eigen grondwet in. Daarop namen de gevechten tussen Oekraïne en de separatisten in hevigheid toe, onder meer met een grootschalig offensief door de Oekraïense strijdkrachten vanaf 19 juni 2014 in het noordoosten en in het zuidoosten van Oekraïne. In verslaglegging van die gevechten wordt gesproken over het gebruik van steeds zwaardere wapens aan beide zijden. Daarbij werden ook meerdere Oekraïense militaire gevechts- en transportvliegtuigen en helikopters neergeschoten. Mede onder internationale druk werd door Oekraïne op 20 juni 2014 een eenzijdig staakt-het-vuren afgekondigd en kwam een periode van relatieve rust in Oost-Oekraïne. Op 30 juni 2014 liep het staakt-het-vuren af. Na afloop van het staakt-het-vuren hervatte Oekraïne op 1 juli 2014 de ATO. Dat resulteerde in gevechten op twee fronten: in het noordoosten en in het zuidoosten van Oekraïne. In het noordoosten, rond en in de steden Sloviansk, Kostiantynivka en Kramatorsk, rukte het Oekraïense leger succesvol op en werden in de eerste helft van juli 2014 de separatisten vanuit de omgeving van Sloviansk richting het zuiden verjaagd, in de richting van de stad Donetsk. In het zuidoosten, in de omgeving van de stad Snizhne, probeerde het Oekraïense leger de strategisch belangrijke heuvel Savur-Mohyla op de separatisten te heroveren en te voorkomen dat de separatisten een corridor vanuit Snizhne naar Russisch grondgebied konden openen en openhouden. Dat ging echter een stuk moeizamer dan in het noordoosten en leidde in de omgeving van Savur-Mohyla en van Snizhne tot lange, stevige gevechten vanaf begin juli 2014, die ook op 15, 16 en 17 juli 2014 nog voortduurden. Dit is ook het gebied waarin Pervomaiskyi ligt en van waaruit op 17 juli 2014 vlucht MH17 is neergeschoten. Het zuidoosten / omgeving Snizhne en Savur-Mohyla; de concrete behoefte aan luchtafweer De separatisten wisten hun posities tot medio juli 2014 relatief goed te handhaven bij Savur-Mohyla en Snizhne en omgeving. Wel werd zwaar gevochten rondom Savur-Mohyla en rond de dorpjes Dmytrivka, Marynivka en Stepanivka ten zuiden van Snizhne. Rond 15 juli 2014 startten de separatisten een offensief vanuit Snizhne met als doel om richting het zuiden een corridor naar de Russische grens te bewerkstelligen. Op 15 juli 2014 werd Stepanivka ingenomen door de separatisten. Een dag later, op 16 juli 2014, startte een offensief van de separatisten richting Marynivka en werd hevig gevochten rondom Tarany. De gevolgen van deze gevechten waren dat op 16 juli 2014 de dorpen Tarany, Marynivka en drie hoogtes ten zuiden van Stepanivka en Marynivka in handen van de separatisten kwamen. Op 17 juli 2014 werden deze gevechten voortgezet. Hoewel de separatisten hun posities dus wisten te handhaven en iets konden uitbreiden, leden zij wel in toenemende mate verliezen als gevolg van voortdurende Oekraïense bombardementen vanuit de lucht. Het was voor hen daardoor ook steeds lastiger om de zwaar bevochten corridor vanuit Snizhne richting de Oekraïens-Russische grens te handhaven. Hoewel de separatisten sinds juni 2014 diverse (laag vliegende) Oekraïense helikopters en vliegtuigen hadden neergeschoten was het Oekraïense overwicht vanuit de lucht (te) groot. De separatisten hadden op die luchtaanvallen namelijk nauwelijks een militair antwoord bij gebrek aan een eigen luchtmacht en bij gebrek aan materieel om aanvallen uit te voeren op het vliegende materieel van de Oekraïense strijdmacht.

De separatisten hadden alleen de beschikking over één Strela-10 (met een hoogtebereik van 3400 meter), ZU (ZUshka)-23 (met een hoogtebereik van 2500 meter) en Manpads (vanaf de schouder afgevuurde raketten met een hoogtebereik afhankelijk van het type tot ongeveer 3500 meter). 6.2.4.3 Rol en positie in de DPR van de verdachten en hun telefoonnummers In het navolgende worden specifiek de activiteiten van de vier verdachten in deze strafzaak besproken. Die zijn voor een belangrijk deel gebaseerd op de inhoud van opgenomen en afgeluisterde telefoongesprekken en hangen nauw samen met hun positie en functie in de tenlastegelegde periode. Daarom beschrijft de rechtbank eerst welke rol en positie de vier verdachten hadden in die periode en welke telefoonnummers aan hen worden toegeschreven. Verdachte Girkin is Russisch staatsburger en gebruikte (in telefoongesprekken) de call sign, alias Igor Strelkov; verder werd hij aangeduid als Perviy/Pervyi (“de eerste”), Strelok, Igor Ivanovich en comrade Colonel. Op basis van stemherkenning, maar ook door het noemen van zijn naam en omdat hij zelf erkent bepaalde telefoongesprekken te hebben gevoerd, stelt de rechtbank vast dat Girkin bereikbaar was op de telefoonnummers eindigend op -1558, -8454 en -7501 en daarom als (regelmatig) gebruiker van die nummers kan worden beschouwd. Girkin vocht voor de Russische strijdmacht in meerdere oorlogen. Hij zette zijn carrière daarna voort bij de FSB (de Russische Federale Veiligheidsdienst), tot hij in maart 2013 met pensioen ging. Hij werkte daarna als hoofd beveiliging van een particulier bedrijf, totdat hij rond 20 februari 2014 naar de Krim ging. Girkin was daar werkzaam als freelance veiligheidsadviseur van het regeringshoofd van de (kort daarna uitgeroepen) republiek Krim, Sergey Aksenov. Dat deed hij tot begin april 2014. Girkin vertelt dat hij op verzoek van Aksenov, maar wel geheel op eigen initiatief en vrijwillig, in de nacht van 12 op 13 april 2014 met een door hem samengestelde groep vrijwilligers van lokale opstandelingen naar de stad Sloviansk in Oost-Oekraïne ging. Eind april 2014 wordt Girkin geïntroduceerd als Commandant van de Donbas Volksmilitie; dat is de verzameling van gewapende eenheden in de Donetsk regio, de DPR, die dus onder bevel van Girkin kwamen. Op 16 mei 2014 wordt Girkin gepresenteerd als minister van Defensie en Opperbevelhebber van het volksleger van de DPR. In die functie is hij verantwoordelijk voor de coördinatie van de activiteiten van eenheden van het volksleger, het sturen van gevechtsactiviteiten van de eenheden van het volksleger, en het formeren van de staf en het apparaat van het ministerie van Defensie van de DPR. Girkin vervult die positie tot 12 augustus 2014 en vertrekt op 15 augustus 2014 naar de Russische Federatie. Verdachte Dubinskiy heeft de Russische nationaliteit. Op basis van stemherkenning in combinatie met informatie van internet en op basis van de verklaring van een getuige merkt de rechtbank verdachte Dubinskiy aan als gebruiker van de telefoonnummers eindigend op -3401 en -1582. Uit gesprekken van Dubinskiy over die lijnen volgt dat hij zich ook Khmuryi, (Sergey) Nikolayevich, kolonel Petrovskiy, commandant van de Inlichtingendienst van de DPR en Deputy Minister of Defence noemt. Dubinskiy was in 2014 werkzaam als hoofd van de inlichtingendienst van de DPR en plaatsvervangend minister van Defensie van de DPR, oftewel plaatsvervanger van Girkin. Uit interviews is af te leiden dat Dubinskiy dertig jaar in het Sovjet- en Russische leger heeft gediend, in april 2014 met pensioen ging en reservist werd. Vervolgens ging Dubinskiy, na telefonisch contact met Girkin, naar Sloviansk, waar hij plaatsvervangend legercommandant van de DPR werd. Hij richtte een inlichtingen- en verkenningsdienst op en rapporteerde aan Girkin. In januari 2015 vertrok Dubinskiy uit de Donbas terug naar Rusland, om korte tijd later weer terug te keren naar de Donbas. Verdachte Pulatov, eveneens met de Russische nationaliteit, heeft verteld dat hij in 2014 betrokken was bij het gewapende conflict op het grondgebied van de DPR in Oekraïne en dat één van zijn call signs Giurza was. Dat is de call sign die ook wordt gebruikt in de telefoonnummers eindigend op -2511 en -2177, en mede vanwege de combinatie van die call sign met het gebruik van de namen Oleg en Yuldashevich in gesprekken via die lijnen, stemvergelijking en informatie op internet, kan worden vastgesteld dat verdachte Pulatov tot en met de zomer van 2014 gebruiker is van die nummers. Pulatov bevestigt in de videoboodschap ook meerdere telefoonnummers in gebruik te hebben gehad, waaronder een nummer eindigend op -511. Hij becommentarieert meerdere gesprekken die met dat telefoonnummer zijn gevoerd en vertelt dat hij het nummer eindigend op -2511 in 2014 in de DPR gebruikte en altijd op dit nummer was te bereiken. Bevestiging van het feit dat twaalf hierna voor het bewijs gebruikte gesprekken via dit nummer zijn gevoerd door Pulatov ziet de rechtbank daarnaast in de conclusie van het NFI na onderzoek aan die gesprekken, dat de kans op het waarnemen van de onderzoeksresultaten tien tot honderd keer groter is als wordt uitgegaan van de één-spreker-hypothese, dan wanneer wordt uitgegaan van de meerdere-sprekers-hypothese. Voorts is in opdracht van de rechtbank ook nog een authenticiteitsonderzoek naar de audiobestanden van deze telefoongesprekken gedaan door forensisch deskundigen in Litouwen. Die deskundigen concluderen op basis van diverse wijzen van onderzoek aan die tapgesprekken dat in de onderzochte audio-opnames geen sporen van bewerking zijn vastgesteld. Naast het eerder in dit vonnis al benoemde authenticiteitsonderzoek aan de tapgesprekken is dit een extra bevestiging van de juistheid van dat onderzoek. Verdachte Pulatov heeft verder verteld dat hij een specialist is in tactische militaire inlichtingen, een hogere militaire opleiding volgde en tot augustus 2008 als militair in het Sovjet- en het Russische leger diende. Op 30 juli 2008 ging hij met pensioen. Na de gebeurtenissen in Odessa vertrok hij op 12 april 2014 vanuit Kyiv als gepensioneerde naar Oost-Oekraïne en sloot zich daar aan bij de volksmilitie van de DPR. Zijn bevelen ontving hij vanaf mei 2014 van slechts twee personen, aan wie hij ook rapporteerde: de commandant van de militie, Girkin, en het hoofd van de inlichtingeneenheid, Dubinskiy. Voorts vertelde Pulatov dat zijn taken bij de inlichtingeneenheid gewapende en logistieke ondersteuning waren en dat hij in de periode van 16 juli tot en met 18 juli 2014 met eenheden die onder zijn bevel stonden verkenningen uitvoerde in het gebied van Stepanivka en Marynivka, ten zuiden van Snizhne. Ook zette hij na het neerstorten van MH17 de beveiliging op de crashlocatie op. In de namiddag van 17 juli 2014 was Pulatov naar eigen zeggen vooral bezig met het plaatsen van net ontvangen tanks en met de communicatie tussen die tanks en de eenheden. Verdachte Kharchenko, met de Oekraïense nationaliteit, is bekend onder de (bij)namen Krot, Leonid en Lionia, zo volgt uit het combineren van over Kharchenko bekende gegevens uit diens strafblad, het hypotheekregister en een informatierapport van de Oekraïense SBU, in combinatie met opgenomen telefoongesprekken op de telefoonnummers eindigend op -7518 en -5197. In die gesprekken worden deze namen door de beller gebruikt en bij het opgeven van zijn persoonsgegevens genoemd. Daarnaast is sprake van stemherkenning. Daarom merkt de rechtbank verdachte Kharchenko aan als gebruiker van die telefoonnummers. In gesprekken via die telefoonnummers geeft verdachte Kharchenko aan dat hij de militaire commandant van Kostiantynivka is, van het Separate Reconnaissance Battalion van Khmury’s eenheid.

Bevestiging dat Kharchenko die rol en positie had wordt gevonden in een interview gepubliceerd op 11 april 2015, waarin de geïnterviewde aangeeft dat hij in mei zijn eerste gevechtsmissie heeft verricht in de door Dubinskiy op 20 mei (de rechtbank begrijp telkens: 2014) opgerichte Inlichtingeneenheid van de DPR. De geïnterviewde persoon stelt zich voor als Leonid Vladimirovich Kharchenko, lijkt volgens de verbalisant op de man op de foto uit het strafregister van Kharchenko en ook zijn stem klinkt volgens een verbalisant die de Russische taal machtig is als die van de gebruiker van het telefoonnummer eindigend op -7518. Op 5 juli 2014 werden de separatisten uit Sloviansk, Kramatorsk en Kostiantynivka verdreven en trokken ze naar Donetsk. Uit een getapt gesprek van 6 juli 2014 tussen Dubinskiy en Kharchenko is af te leiden dat Kharchenko dan wordt ingedeeld onder het commando van Dubinskiy. Verdachte Kharchenko vertelt in voormeld interview ook dat hij met zijn mannen op vele plaatsen vocht, waaronder in Dmytrivka, en Marynivka. De rechtbank is op grond van het vorenstaande, in onderling verband en samenhang bezien, niet alleen van oordeel dat de verdachten telkens gebruiker zijn van de hiervoor genoemde aan hen toegeschreven telefoonnummers, maar ook dat zij de deelnemers zijn aan de via die telefoonnummers gevoerde gesprekken, tenzij anders aangegeven. Daarnaast stelt de rechtbank vast dat alle door haar voor het bewijs gebruikte tapgesprekken die zij aan de verdachten toeschrijft zijn gevoerd met de hierboven genoemde telefoonnummers. 6.2.4.4 Feitelijke gedragingen van de verdachten in de periode 8 juni 2014 tot 18 juli 2014 Inleiding Om vast te stellen wat de verdachten in de periode rondom het afvuren van de BUK-raket en het neerstorten van vlucht MH17 precies hebben gedaan zijn de tapgesprekken van belang. De rechtbank zal hierna die tapgesprekken duiden door die te interpreteren in het licht van de inhoud van de tapgesprekken onderling en van de hiervoor reeds weergegeven bewijsmiddelen, in combinatie met overige bewijsmiddelen en tegen de achtergrond van het gewapend conflict. Die overige bewijsmiddelen betreffen vooral beeldmateriaal (foto’s en video’s) en zendmastgegevens. Daarnaast betreft dat de zogenaamde historische verkeersgegevens waaruit het aanstralen van aanwezige telefoons in de omgeving van specifieke plekken kan worden afgeleid. Omwille van de leesbaarheid van dit vonnis heeft de rechtbank de aldus geduide en voor het bewijs gebruikte tapgesprekken, chronologisch gecombineerd met beeldmateriaal, geparafraseerd opgenomen in een bijlage bij dit vonnis (bijlage 3). Die bijlage maakt onderdeel uit van dit vonnis en bevat tevens de vindplaatsen van de originele, niet geparafraseerde, tapgesprekken. Op basis van dit materiaal worden vervolgens de feitelijke handelingen van de gespreksdeelnemers geduid. Daarna zullen daaruit conclusies worden getrokken over de rol van de verdachten in relatie tot de tenlastegelegde feiten. (Be)noemen (overige) gespreksdeelnemers De tapgesprekken zijn niet alleen tussen de verdachten onderling, maar ook tussen andere personen. Veel van die andere personen zijn eveneens geïdentificeerd, zo stelt de rechtbank vast. Daarvan zijn telkens aparte processen-verbaal van bevindingen opgesteld, waarin uiteen is gezet op basis van welke informatie en bevindingen een telefoonnummer aan een specifieke persoon wordt gekoppeld. Daarbij overweegt de rechtbank dat hun identificatie op overtuigende wijze mede heeft plaatsgevonden aan de hand van aan hen toegeschreven tapgesprekken en, vice versa, door de vaststelling dat zij de gebruiker zijn van de telefoonnummers waarmee de bewuste gesprekken worden gevoerd. Omdat deze andere personen ‘slechts’ de tegenbellers zijn van de vier verdachten, dan wel omdat hun onderlinge gesprekken slechts indirect bijdragen aan het bewijs van de rol en de feitelijke gedragingen van de verdachten, volstaat de rechtbank voor deze personen kortheidshalve met het verwijzen naar de opgestelde identificerende processen-verbaal in voetnoten. Van de – overigens onbetwiste – authenticiteit van ook deze tapgesprekken, dus die waaraan geen van de verdachten heeft deelgenomen, gaat de rechtbank uit vanwege de eerder in dit vonnis genoemde wijzen van betrouwbaarheids- en authenticiteitsonderzoek. De namen van de andere gespreksdeelnemers en hun call signs, alsmede de vindplaatsen daarvan in het dossier, zijn om redenen van leesbaarheid en afscherming opgenomen in bijlage 2 bij dit vonnis, die integraal deel uitmaakt van dit vonnis. Daarbij heeft de rechtbank ook vermeld wat hun plaats en hun positie was in de DPR en/of ten opzichte van de vier verdachten in de periode (kort) voorafgaand aan en op 17 juli 2014. Voor zover de verdachten in de tapgesprekken bij hun alias worden genoemd, heeft de rechtbank voor de leesbaarheid in de weergave van de tapgesprekken hun echte namen opgenomen. Overige gespreksdeelnemers worden bij hun call sign genoemd en personen van wie de identiteit in het onderzoek onbekend is gebleven worden in de tapgesprekken aangeduid met NN, eventueel gevolgd door hun call sign. Dat geldt evenwel niet voor publieke personen die reeds om die reden makkelijk identificeerbaar zijn. Omdat de gesprekken worden gevoerd met de verdachten, allen ‘lid’ van de DPR, en/of de gesprekken veelal over gevechtshandelingen gaan, gaat de rechtbank er van uit dat ook zij tot de DPR behoorden, al dan niet als strijder of in een andere (gezaghebbende) positie. Andere onderwerpen in de tapgesprekken Het dossier bevat veel getapte telefoongesprekken die tussen vele verschillende personen zijn gevoerd over een langere periode voorafgaand aan en ook na het neerstorten van MH17. Dit vonnis is gelet op de tenlastelegging toegespitst op de ramp met vlucht MH17 en bevat dus onderdelen uit het dossier die op die gebeurtenis zien. De rechtbank vindt het echter van belang aan te geven dat de ramp met MH17 plaats vond in de context van een gewapend conflict. Dit conflict bracht met zich dat in de periode meer zaken speelden rondom dat conflict die de aandacht van betrokken personen opeisten. In de tapgesprekken komt dat ook naar voren. Die tapgesprekken zijn achteraf, dus nadat bekend was wat het lot van MH17 was, verzameld en bekeken op relevantie voor het strafrechtelijke onderzoek naar het neerstorten van MH17. Dat betekent dat, met de kennis van nu, bepaalde tapgesprekken minder of niet van belang zijn voor deze strafzaak. Ze zijn wel indicatief voor de zaken waarmee de separatisten bezig waren in hun dagelijkse activiteiten rondom het gewapende conflict. Zo volgt uit de tapgesprekken dat er veel contacten waren tussen DPR-strijders en LPR-strijders, dat die strijders elkaar kenden en dat zij ook over en weer dingen voor elkaar, en in elkaars strijd, deden. Ook volgt uit de tapgesprekken dat ook de LPR bezig was met het verkrijgen van Buk-installaties, dat dat rond 17 juli 2014 ook was gelukt, maar dat er problemen ontstonden met de geleverde Buk. Die pogingen staan echter los van die van de Buk waarover het in deze strafzaak gaat. Daarnaast bevat het dossier vele tapgesprekken over een incident met (doods)bedreigingen in de richting van Bezler, waartegen hij wil optreden en wordt rond 17 juli 2014 veel gesproken over DPR-strijders die andere DPR-strijders dreigen aan te vallen en waarin wordt bemiddeld door personen die (ook) in verband worden gebracht met de ramp met vlucht MH17. Tot slot zijn er tapgesprekken die zien op leveranties van dringend noodzakelijke goederen waarover tussen onbekend gebleven personen uit de Donbas en uit de Russische Federatie wordt gesproken.

De rechtbank benoemt deze andere gespreksonderwerpen uit de tapgesprekken omdat dat ook verklaart waarom het neerstorten van vlucht MH17 niet permanent en alle aandacht kreeg van de separatisten. Zij moesten immers ook nog hun strijd met het Oekraïense leger voeren, ook nadat vlucht MH17 was neergestort. Uitleg bewoordingen In de tapgesprekken wordt niet over alle zaken openlijk gesproken; de separatisten wisten dat zij door de Oekraïense autoriteiten werden afgeluisterd. Dit is ook door verdachte Pulatov aangevoerd. De tapgesprekken bevatten op diverse plaatsen woorden die overduidelijk verhullend zijn en daarom een nadere interpretatie behoeven. In de hierna opgenomen paragraaf ‘Duiding tapgesprekken en beeldmateriaal in de context van het andere bewijs’ geeft de rechtbank deze interpretatie. In zijn algemeenheid is het daaruit voor de rechtbank duidelijk geworden dat termen als ‘doosje’, ‘speelgoed’ en ‘beschadigde tank’ zien op een Buk-TELAR, en dat met ‘neushoorns’, ‘heavy ones’, ‘ijzeren dingen’ en ‘spuwers’ wordt gedoeld op tanks en andere vormen van grondartillerie. De betekenis van woorden als ‘daar’ en ‘hier’ is veelal uit de context van het gesprek af te leiden en, uitgaande van het gegeven dat de tapgesprekken worden gevoerd door DPR-strijders en -aanhangers, wordt met ‘wij’ op DPR-strijders gedoeld, en met ‘zij’ meestal op de door hen als vijand beschouwde Oekraïense strijdkrachten. Overige termen in de tapgesprekken zijn door de rechtbank op soortgelijke wijze geduid en in het onderstaande verwerkt. Duiding tapgesprekken en beeldmateriaal in de context van het andere bewijs Uit de tapgesprekken en het beeldmateriaal, bezien in onderling verband ook met de eerder genoemde bewijsmiddelen, leidt de rechtbank af dat na een periode van staakt-het-vuren de gevechten tussen de separatisten en het Oekraïense leger eind juni - begin juli 2014 weer begonnen en dat de separatisten daarbij te lijden hadden onder bombardementen en beschietingen van het Oekraïense leger. Op 8 juni 2014, terwijl hij op dat moment vanuit Sloviansk ongeveer acht weken actief was in Oost-Oekraïne, maakt Girkin daar al melding van in een gesprek met Aksenov, de premier van de Republiek de Krim die Girkin heeft verzocht actief te worden in de strijd in Oost-Oekraïne. Girkin benoemt aan Aksenov de behoefte aan militaire ondersteuning van Russische zijde om succesvol te zijn in de strijd tegen Oekraïne. Onderdeel daarvan zijn ook luchtverdedigingswapens, waaronder systemen met een groter bereik dan Manpads. Girkin wil het gewenste militaire materieel geleverd krijgen met getrainde bemanning erbij, want de DPR heeft geen tijd om op te leiden. Aksenov is met het verzoek bezig en hulp en coördinatie vanuit Rusland lijken er aan te komen. Op 5 juli 2014 trekt Girkin zich met zijn troepen terug uit Sloviansk en gaat naar Donetsk waar hij een hoofdkwartier inricht. Ook Dubinskiy en Kharchenko richten hun hoofdkwartier in Donetsk in. In dat hoofdkwartier geeft Dubinskiy op 6 juli 2014 in aanwezigheid van Pulatov de opdracht om een corridor, een doorgang, te maken tussen Snizhne en de Russische grens ten zuiden van Snizhne. Dubinskiy wijst dat gebied ook aan op de kaart. Pulatov moet voor die opdracht diezelfde avond nog afreizen naar Snizhne met NN Piton en een deel van diens mannen om vanuit daar naar Dmytrivka te gaan. Daar moeten zij aanvullende voorverkenningen doen van vier daar gelegen high grounds. Op 7 juli 2014 komen Pulatov en NN Piton terug naar Dubinskiy om verslag te doen van hun bevindingen. Op 15 juli 2014 is Girkin vanuit Donetsk bezig met het regelen van materieel voor de strijd in en rond Snizhne en voert daartoe overleg met en geeft bevelen aan zijn logistieke eenheid. Dat gaat ook over een groot wapentuig dat op de grens met de Russische Federatie moet worden opgehaald. In de middag moet Dubinskiy naar Girkin komen voor een nieuwe opdracht. Dubinskiy zet die opdracht uit bij Pulatov en Kharchenko, die vervolgens troepen en materieel verzamelen die in volle gevechtsuitrusting en volledig afgetankt in de avond naar Snizhne vertrekken. Daar zitten ook tanks bij. Pulatov is de coördinator van deze missie en van alle strijdkrachten die naar de omgeving van Snizhne zijn en nog worden gebracht. Kharchenko overlegt met Pulatov over de stand van zaken van het transport, voert het bevel over zijn eigen mannen en probeert logistieke problemen op te lossen in overleg met Dubinskiy. Girkin wordt door Kharchenko gebeld als niet iedereen even coöperatief meewerkt aan de uitvoering van de opdracht van Girkin. Kharchenko meldt tegen middernacht aan Pulatov dat hij met zijn kolonne Snizhne heeft bereikt. Daar zullen verdere plannen worden gemaakt en bevelen worden gegeven, zegt Pulatov. Duidelijk is dat dit alles verband houdt met de corridor en het in stand houden daarvan. Girkin wordt op de hoogte gehouden van de stand van zaken rondom de corridor, zo blijkt als Kharchenko op 16 juli 2014, binnen luttele uren nadat hij die nacht met zijn militaire kolonne in Snizhne was aangekomen, in opdracht van Pulatov aan Girkin meldt dat Pulatov de tanks naar hun plek heeft gereden. Girkin gaat later die ochtend ook zelf polshoogte ter plaatse nemen, samen met zijn (politieke) baas Borodai. Hij vertelt dan aan de aanwezige pers over de stand van zaken van de gevechten die daar plaatsvinden tegen het Oekraïense leger: dat heeft een aanval uitgevoerd op Marynivka, maar de separatisten hebben kunnen voorkomen dat Oekraïense troepen elkaar konden bereiken. Ook vertelt Girkin dat door de DPR-strijders drie high grounds en een dorp zijn ingenomen, maar dat het hen niet lukt om tot de grens met de Russische Federatie te komen omdat de Oekraïners daar te sterk zijn. Ook uit getapte telefoongesprekken wordt duidelijk dat de strijd moeizaam is; vijandelijke posities kunnen niet worden doorbroken en er is sprake van Oekraïense luchtaanvallen met Sushka’s en van voortdurende artilleriebeschietingen door de Oekraïners, met veel doden en gewonden aan de kant van de DPR tot gevolg. Dubinskiy, Pulatov en Kharchenko benoemen dat in hun gesprekken gedurende de dag, waarin Dubinskiy door Pulatov en Kharchenko op de hoogte wordt gehouden van het verloop van de gevechten en van het verlies aan manschappen en materieel. Kharchenko en Pulatov houden ook elkaar op de hoogte van verliezen en de strategische posities van henzelf en die van andere DPR-strijders in het gebied met wie zij in contact staan. Pulatov deelt bevelen uit aan Kharchenko en aan andere DPR-strijders. Girkin wordt door Dubinskiy op de hoogte gehouden van de stand van zaken van de gevechten en in overleg met Girkin geeft Dubinskiy vanuit Donetsk ook de nodige strategische bevelen. Zo moet Kharchenko ondanks de zware verliezen die hij vanwege de artilleriebeschietingen lijdt van Pulatov stand houden, maar Dubinskiy zal na overleg met Girkin troepen van Cap en Tor sturen ter aflossing en versterking van Kharchenko; daarna kunnen Kharchenko en Pulatov naar Donetsk komen. Girkin beveelt Cap daarna ook daadwerkelijk om naar Stepanivka en Marynivka te gaan. In de strijd tegen de Oekraïense artillerie, waarvan de DPR-strijders zoveel last hebben, heeft Dubinskiy op de kaart aangegeven waar die staat, en Girkin moet dat aan Moskou doorgeven zodat Rusland kan bombarderen. Ook beslissingen over verplaatsingen en het terugtrekken van eenheden worden door Girkin genomen. Dubinskiy is degene die dat met Girkin overlegt. Tegen de Sushka’s kunnen de DPR-strijders niets: weliswaar worden die dag door hen met Manpads twee Sushka’s neergeschoten, maar overwegend vliegen die Sushka’s te hoog om ze met de middelen die de DPR heeft te kunnen raken. Zeker ook omdat de Strela kapot is. Die wordt aankomende nacht (nacht van 16 op 17 juli 2014) afgevoerd ter reparatie, meldt Pulatov aan Dubinskiy.

Pulatov heeft om die reden ook geen behoefte aan tanks, maar aan fatsoenlijke luchtafweer, vertelt hij aan Dubinskiy. Daarna spreekt Dubinskiy tegenover DPR-strijder Sanych de wens uit een Buk te krijgen die hij dan die ochtend naar de corridor kan sturen, anders ziet het er niet goed uit. Tegen Pulatov zegt Dubinskiy dat als ze die nacht een Buk-M krijgen, die dan direct naar Pulatov zal gaan en dat die Buk-M hun enige hoop is. In het licht van het moeizame verloop van de strijd, veroorzaakt door zware artilleriebeschietingen en luchtaanvallen, en de verzuchtingen van Dubinskiy en Pulatov daarover, moet de wens om over een Buk-M te kunnen beschikken worden gezien als de uiting van de wens om te kunnen beschikken over een groter en steviger wapen om weerstand te kunnen bieden aan de voortdurende Oekraïense (lucht)aanvallen. Een Buk-M zou daarvoor zeer geschikt zijn. In de tussentijd communiceert Dubinskiy ook met zijn logistieke man Bibliothekar: in de namiddag vraagt Dubinskiy hem of hij vandaag gaat vertrekken; Bibliothekar wacht nog op een telefoontje. Als hij gaat kan hij van Dubinskiy de auto van gisteren meenemen, en er nog eentje bij Kharchenko ophalen. Later op de avond is Bibliothekar bij het hoofdkwartier van Kharchenko en vraagt hij aan Dubinskiy welke auto hij mee kan nemen. Dubinskiy is daar vlakbij, want hij komt wel even naar Bibliothekar toe. De ochtend van 17 juli 2014 begint iets na middernacht met de waarschuwing van Girkin aan zijn commandant in Snizhne, Cap, dat ze hun posities moeten versterken omdat Oekraïne hen stevig gaat beschieten. Nadat Dubinskiy korte tijd later die nacht aan de commandant van het Vostok bataljon vertelt dat hij veel doden had door Sushka’s die vanaf vijf kilometer hoogte werden ingezet, maar dat zijn problemen zijn opgelost omdat vannacht een Buk arriveert, krijgt hij tanks en mannen aangeboden van Vostok voor de prioritaire taak om de corridor te behouden. Van Girkin moet Dubinskiy dat aanbod accepteren en in de ochtend het bevel geven die Vostok tanks te verplaatsen. Dubinskiy doet dat later die ochtend ook en vraagt tien mannen en drie tanks naar de corridor te sturen, naar Cap en Tor in Stepanivka en Marynivka vanwege de moeilijke situatie daar. Rond zeven uur die ochtend is Pulatov heel boos op Kharchenko omdat hij niet begrijpt hoe bevelen worden gegeven: Pulatov kreeg een bevel en dan krijgt Kharchenko een ander bevel, langs Pulatov heen. Terwijl hij, Pulatov, toch de leiding had gekregen. Na een telefoontje van Tor meldt Girkin aan Borodai dat ze zijn verslagen op een high ground, met slechts drie overlevenden op dertig mannen. Borodai vindt dat fucking shit en Girkin wil dat Borodai naar Donetsk komt. Dan wordt rond negen uur ’s ochtends door Bibliothekar één Buk-M in Donetsk aangeleverd op een trailer. De Buk komt uit de Russische Federatie en gaat op bevel van Dubinskiy direct naar Pulatov in de corridor toe en gaat daar de problemen van de beschietingen door hoogvliegende Sushka’s oplossen. Kharchenko krijgt van Dubinskiy de opdracht die Buk te begeleiden, in de buurt van Pervomaiske te plaatsen en daar met zijn mannen te bewaken. Pulatov komt daar ook naar toe, zegt Dubinskiy. Direct hierna krijgt Pulatov van Dubinskiy te horen dat Kharchenko met een Buk-M naar hem onderweg is en dat ook drie tanks voor Cap meekomen. Pulatov moet van Dubinskiy op Kharchenko wachten en dan met hem en al hun mannen naar de omgeving van Pervomaiske gaan en die Buk daar opstellen en bewaken. Pulatov krijgt van Dubinskiy de taak alles met betrekking tot de tanks en de Buk te organiseren. Pulatov zal dat doen, maar hij zal ook de corridor vrijhouden. Hij hoorde van Girkin al van de komst van de tanks. In eerste instantie regelt Dubinskiy met alle betrokkenen dat de Buk meegaat in een kolonne waarin ook de door Vostok aangeboden drie tanks met bemanning meerijden, maar omdat het te lang duurde voordat de Buk en de tanks elkaar treffen op de afgesproken plek bij de Motel rotonde op de rechtstreekse weg van Donetsk naar Snizhne, vertrekken de tanks alvast onder begeleiding van Sanych en Dushman. Kharchenko rijdt er wat later achteraan met het Buk transport. Dubinskiy stemt dat telefonisch af met Bibliothekar, Kharchenko en Sanych die zich met die transporten bezig houden, en met Pulatov die in de corridor is. Pulatov verzoekt in dat contact aan Dubinskiy om de Russische Federatie de Oekraïners die uit Hryhorivka zijn weggeslopen te laten bombarderen. Nog voordat Kharchenko in Snizhne is en daar Pulatov ontmoet, geeft hij zijn eigen mannen al het bevel om naar Pervomaiske te gaan. Girkin had eerder die ochtend contact met Tor. Die praatte Girkin bij over aantallen doden, gewonden en kapotte tanks en kreeg daarbij van Girkin te horen dat Pulatov de leiding heeft totdat hij die aan Cap overdraagt. Girkin geeft nog wat bevelen door voor Tor en vertelt dat tanks onderweg zijn voor Tor en dat hij Pulatov bevelen heeft gegeven om de beschikbare middelen in te zetten. Het valt op dat Girkin niet spreekt over een Buk-TELAR, ook niet in omfloerste bewoordingen. Het konvooi van de Buk-TELAR wordt niet alleen besproken in tapgesprekken, maar is ook te zien op beeldmateriaal dat daarmee dus de inhoud van de tapgesprekken ondersteunt. Op dat beeldmateriaal is in een logische tijdsvolgorde en volgorde van de daarop vastgelegde locaties een Volvo met trailer te zien waarop een Buk-TELAR staat met raketten met een witte kop onder een camouflagenet. Dat transport verplaatst zich vanaf een kruising op de Illicha Avenue in Donetsk, via de Motel rotonde op de Makiivka Highway, langs de Avtotransportna naar Makiivka en vervolgens naar Zuhres en Torez, in de richting van Snizhne. Van het, via (ongeveer) diezelfde route, apart rijdende konvooi met daarin drie tanks van Vostok is eveneens beeldmateriaal. Daarnaast wordt de inhoud van de tapgesprekken ondersteund door de eerder in dit vonnis beschreven historische gegevens van telefoons langs de route van aanvoer, aankomst, doorvoer, aankomst en afvoer van de Buk-TELAR. Rond kwart voor één die middag arriveert Kharchenko met zijn kolonne met daarin de Buk-TELAR op een trailer bij de Furshet in Snizhne. Vlak daarvoor belt hij nog met Pulatov om te vertellen dat hij er bijna is; Pulatov is dan ook onderweg naar de Furshet. Bij de Furshet ontmoet Kharchenko Pulatov. Korte tijd later is op een foto en een video te zien dat de Buk-TELAR zelfstandig rijdt door Snizhne, over de Gagarinastraat richting Pervomaiske/Pervomaiskyi. Aan deze weg ligt ook het landbouwveld waarvan de rechtbank wettig en overtuigend bewezen heeft geacht dat vanaf die locatie de Buk-raket is afgevuurd die de MH17 heeft neergeschoten. Terwijl de Buk-TELAR onderweg is van de Furshet naar Pervomaiskyi belt Pulatov tevergeefs drie keer naar een telefoonnummer eindigend op -6335. Naar het oordeel van de rechtbank staat genoegzaam vast dat dit het nummer is van een bemanningslid van de Buk-TELAR. Dit blijkt uit de omstandigheid dat op het moment dat Pulatov belt met dit nummer, de gebelde telefoon een zendmast op de Gagarinastraat in Snizhne aanstraalt en precies op dat moment blijkens tapgesprekken en de hiervoor genoemde video een Buk-TELAR zelfstandig rijdt op de Gagarinastraat in Snizhne richting Pervomaiskyi. Deze omstandigheid in combinatie met het feit dat de historische verkeersgegevens van die avond laten zien dat Pulatov – nadat Kharchenko hem heeft verzocht contact op de nemen met de bemanning van de Buk-TELAR omdat een bemanningslid is achtergebleven op de afvuurplek – binnen ruim tien minuten vier keer belt met dit nummer, toont naar het oordeel van de rechtbank overtuigend aan dat dit het nummer moet zijn geweest waarop een bemanningslid van de Buk-TELAR bereikbaar was. Dit temeer nu dit nummer alleen op 17 juli 2014 in gebruik is geweest.

Ook rondom dat tijdstip belt Kharchenko Zmey, die van Kharchenko de opdracht krijgt om de Buk-TELAR daar verderop in het veld in de bosjes te zetten en te bewaken, totdat Kharchenko terugkomt met Ryazan. Die gaat hij ophalen bij de Furshet in Snizhne. Als Girkin die middag door Tor op de hoogte wordt gebracht van de huidige gevechtsposities van hemzelf en Cap en van de geleden verliezen, en Girkin bij die gelegenheid nog wat bevelen geeft aan Tor, vertelt Tor hem ook dat hij net Pulatov met drie Vostok tanks voorbij zag komen. Wanneer Dushman aan een andere DPR-strijder vertelt dat de Oekraïners gisteren van boven de vierduizend meter bombardeerden zodat ze niet door Manpads konden worden neergeschoten en ze nu Oekraïense gevechtsvliegtuigen met Buk-raketten gaan bestoken, is vlucht MH17 net twee minuten daarvoor neergestort. Een kwartier na het neerstorten bespreken twee onbekende personen dat mannen van Snizhne een kwartier geleden (rechtbank: dus om 16.20 uur) een vliegtuig neerschoten dat neerviel bij Hrabove. Daar kan dus alleen maar vlucht MH17 mee worden bedoeld. Echter, Kharchenko rapporteert rond tien voor vijf aan Dubinskiy dat ze vanuit Pervomaiske een Sushka hebben neergeschoten. De mannen van Kharchenko moeten van Dubinskiy de Buk-TELAR blijven beschermen en bewaken en dan mogen Kharchenko en Pulatov naar Donetsk komen. Kharchenko meldt daarna nog aan Dubinskiy dat de Buk buiten bereik van artillerievuur staat. Rond kwart voor zes die namiddag meldt een DPR-strijder aan Dubinskiy dat hij op weg is om de zwarte dozen op te halen van een vliegtuig dat is neergeschoten en dat hij die dozen zo nodig aan Dubinskiy zal geven. Dubinskiy vertelt dan dat zijn mannen ook net een Sushka hebben neergehaald boven Savur-Mohyla en nu naar de zwarte dozen zoeken. Die Buk-M die ze vanochtend kregen scheelt heel wat, vertelt hij. Dubinskiy koppelt hier het neerschieten van een vliegtuig heel nadrukkelijk aan de Buk-M die de DPR vanochtend kreeg. Duidelijk is wel dat hij op dat moment nog geen verband lijkt te leggen tussen de kort daarvoor neergeschoten vlucht MH17 en het door zijn mannen met hun Buk-M neergeschoten vliegtuig. Uit de tapgesprekken in de late middag en vroege avond na het neerstorten van MH17 wordt nog meer duidelijk dat de inzet van de Buk-TELAR is geslaagd; er is een vliegtuig neergehaald. Uit de gesprekken volgt echter dat het enige tijd duurt voordat Girkin en Dubinskiy vernemen dat het een passagiersvliegtuig is dat is neergestort. Pas twee uur nadat MH17 is neergestort vertelt een onbekend gebleven persoon aan Dubinskiy van een gecrashte Boeing, maar daar weet Dubinskiy naar eigen zeggen niks van. Girkin krijgt rond datzelfde tijdstip van een DPR-strijder te horen dat het neergehaalde vliegtuig een Boeing zou zijn. Heel kort daarna komt in de tapgesprekken het verhaal naar voren dat MH17 geraakt zou zijn door een Sushka. Als Kharchenko om ongeveer kwart voor acht tegen Pulatov zegt dat de Buk-TELAR van de DPR is verplaatst vertelt Pulatov het verhaal dat zijn mannen hebben gezien dat MH17 door een Sushka werd neergeschoten en dat de DPR direct daarna die Sushka neerschoot met de Buk-TELAR. Kharchenko moet dat aan Girkin doorgeven. Dat verhaal wordt door Pulatov ook aan Koreets verteld en later op de avond ook aan Dubinskiy, die dat op zijn beurt direct aan Girkin doorbelt. Girkin lijkt dat verhaal echter niet te geloven en zegt dat Dubinskiy het netjes moet regelen. Kennelijk twijfelt Dubinskiy ook aan dat verhaal, want hij vraagt vervolgens aan Kharchenko of het niet toch DPR-mannen waren die MH17 neerschoten. Kharchenko herhaalt dan dat de Sushka het heeft gedaan en dat die Sushka daarna door de Buk van de DPR werd neergeschoten. In de tussentijd vertelden andere DPR-strijders elkaar echter al aan de telefoon dat een passagiersvliegtuig door de strijders van Girkin is neergeschoten met een Buk, maar dat dat per ongeluk is gebeurd. Het waren niet de Oekraïners die het vliegtuig neerschoten, zoals de Russische media graag willen doen geloven, zo valt uit de gesprekken van DPR-strijders af te leiden. Zoals in het voorgaande al aangegeven was direct na het neerstorten van MH17 aandacht voor het veilig wegzetten van de Buk-TELAR, maar na enige uren wordt dat anders en worden bevelen gegeven om de Buk-TELAR af te voeren. Die gesprekken vinden allemaal plaats na de gesprekken over welk vliegtuig nou met de Buk-TELAR van de DPR-strijders is neergeschoten. Omdat hij het te druk heeft vanwege het neerstorten van MH17 geeft Girkin om half negen aan Dubinskiy de opdracht om de Buk-TELAR te evacueren en naar de grens tussen de DPR en de LPR te brengen, waar die zal worden opgehaald. Hieruit leidt de rechtbank af dat Girkin vóór het geven van deze opdracht contact moet hebben gehad met de LPR, hetgeen later op de avond ook blijkt. Dubinskiy neemt de uitvoering van deze opdracht gelijk ter hand en meldt aan Kharchenko dat de Buk-TELAR naar de regiogrens moet worden gebracht en dat daarvoor een trailer komt. Als Kharchenko daarmee aan de gang gaat en de Buk-TELAR bij het checkpoint wil gaan ophalen, hoort hij van zijn ondergeschikte dat de Buk-TELAR al op eigen kracht naar Snizhne is vertrokken. Kort daarna blijkt dat één van de bemanningsleden is achtergebleven bij het checkpoint. Kharchenko geeft zijn ondergeschikte dan opdracht om dat bemanningslid naar de Furshet te brengen en vraagt aan Pulatov om hierover contact te zoeken met de andere bemanningsleden van de Buk-TELAR. Dat lukt echter niet. Uit de verdere tapgesprekken die avond volgt dat Dubinskiy Kharchenko aanstuurt bij het uitvoeren van de opdracht om de Buk-TELAR af te voeren, maar overleg zoekt met Girkin als dingen anders lopen dan voorzien. Girkin informeert ook zelf bij Dubinskiy naar de stand van zaken rondom de afvoer. Als de Buk-TELAR iets na elf uur klaar staat om daadwerkelijk afgevoerd te gaan worden, zegt Dubinskiy dat Kharchenko dat aan zijn mannen mag overlaten. Hij geeft Kharchenko wel door waar de Buk-TELAR zal worden overgenomen door mannen uit Luhansk. De begeleider van het transport, Leshy, moet daarvoor contact opnemen met de mannen uit Luhansk, en Dubinskiy krijgt ook zelf het telefoonnummer van Leshy. Door de LPR minister van Defensie wordt tezelfdertijd de opdracht gegeven om het Buk konvooi tegemoet te gaan, over te nemen en naar de Russische grens bij Severniy te begeleiden, waar het zal worden opgewacht. Het is dan bijna middernacht. In de nacht en vroege ochtend van 18 juli 2014 wordt druk gebeld over het afvoeren van de Buk-TELAR. Dat gebeurt tussen de uitvoerders daarvan, mannen van de DPR en de LPR, die onderling en ook met de twee aanwezige bemanningsleden contact hebben, maar ook op niveau van de ministers van Defensie van de DPR en de LPR. Daarbij ontstaat een misverstand over de begeleiding van de Buk-TELAR vanaf de grens tussen de DPR en de LPR tot aan het afgesproken eindpunt: de grens met de Russische Federatie bij Severniy. Girkin maakt zich hierover zeer boos in de richting van Dubinskiy en geeft hem opdracht het op te lossen. Dubinskiy probeert dat via Kharchenko voor elkaar te krijgen. Het misverstand wordt echter niet in de nacht opgelost, omdat telefoons onbereikbaar blijken. Maar in de vroege ochtend blijkt dat de Buk-TELAR onder begeleiding van Bibliothekar naar de Russische grens is afgevoerd en daar ook is aangekomen. Pas als dat duidelijk is, zijn Dubinskiy en Girkin er ook gerust op. Aan het eind van de ochtend vertelt Dubinskiy ook nog dat zijn mannen gisterenavond en vannacht twee zwarte dozen van MH17 hebben gevonden.

Standpunt verdachte Pulatov over aanwezigheid van een Buk-TELAR Door verdachte Pulatov is in eerste instantie in zijn videoboodschap van 16 februari 2020 aangevoerd dat hem niets bekend was van de aanwezigheid van Buk-raketten in de DPR op of rond 17 juli 2014, dat hij daarover op 16, 17 en 18 juli 2014 ook met niemand heeft gesproken en dat in het gebied waar zijn verkenningseenheden opereerden helemaal geen Buk-systemen waren. Een ieder met enig verstand van militaire operaties zou direct inzien dat het idioot zou zijn, omdat er in die regio niets was wat de moeite waard was om met een wapen als een Buk-TELAR te beschermen. In zijn toelichting in de video-opname van 22 oktober 2020 heeft Pulatov herhaald dat er geen Buk aanwezig was en dat tapgesprekken waarin het woord Buk wordt gebruikt bedoeld waren ter misleiding van de vijand, of in ieder geval voor meerderlei uitleg vatbaar zijn. Bij pleidooi heeft de verdediging van verdachte Pulatov aanvullend daarop aangevoerd dat als er al een Buk was, dit geen werkende Buk was maar een defecte die slechts was bedoeld om af te schrikken en dat het uitdrukkelijk spreken over een Buk in telefoongesprekken eveneens slechts is bedoeld om af te schrikken en om te misleiden. Vervolgens is gesteld dat als het toch een werkende Buk was deze niet hoeft te zijn afgevuurd, maar alleen bedoeld en gebruikt was om de vijand af te schrikken en, tot slot, dat als er dan toch een werkende Buk was die is gebruikt verdachte Pulatov daar geen wetenschap van had, laat staan dat hij wist dat die werkende Buk zou worden ingezet en afgevuurd en hij daarin dus ook geen aandeel heeft gehad. Deze – in tijd (deels) als al niet wisselende, dan toch minst genomen niet consistente – stellingen acht de rechtbank ieder voor zich volstrekt onaannemelijk. De daaraan verbonden, gelaagd opgebouwde verweren, worden daarom verworpen. Daartoe overweegt de rechtbank dat elk van de stellingen, zo deze al niet met elkaar in tegenspraak zijn, wordt weersproken door de inhoud van de hiervoor weergegeven bewijsmiddelen en daarmee ruimschoots door het bewijs zijn ingehaald. De rechtbank heeft immers reeds op basis van een veelheid aan bewijsmiddelen vastgesteld dat er wel degelijk een Buk-TELAR met raketten was en in de richting van Pervomaiskyi reed en dat deze Buk-TELAR vanaf een landbouwveld aldaar daadwerkelijk een Buk-raket heeft afgevuurd, die de MH17 heeft neergehaald. Er was dus geen sprake van misleidende telefoongesprekken. Resteert de door de verdediging geopperde suggestie dat verdachte Pulatov mogelijk niet op de hoogte was van het feit dat er een functionerende Buk-TELAR was die daadwerkelijk zou worden ingezet en dat hij dácht dat het om misleiding ging. De rechtbank ziet in de inconsistentie van zijn verklaring zelf in combinatie met de inhoud van de getapte telefoongesprekken zoveel aanwijzingen dat deze suggestie ver naast de waarheid ligt dat zij dit verweer passeert. Als het gaat om Pulatov’s eigen verklaring dat daar waar wordt gesproken over de aanwezigheid van een Buk sprake zou zijn van een poging om de meeluisterende vijand te misleiden, overweegt de rechtbank dat de aannemelijkheid van deze suggestie reeds ten onder gaat aan innerlijke tegenstrijdigheden. Als het immers daadwerkelijk zo zou zijn dat geen redelijk denkend militair zou kunnen geloven dat op die plaats in die strijd een Buk-TELAR zou worden geleverd en zou worden ingezet, waarom zou de meeluisterende vijand die eveneens militair getraind is onder de indruk zijn en geloven dat er wel een Buk was en niet de misleiding doorzien? Deze vorm van misleiding zou dan ook volgens Pulatov zo doorzichtig zijn dat de rechtbank niet inziet waarom Pulatov zou menen dat het verspreiden van deze misleiding kansrijk was. Een andere aanwijzing dat Pulatov wel degelijk heel goed wist dat het geen misleiding was, is dat hij de Buk-TELAR heeft gezien bij de Furshet. Kharchenko had immers de opdracht gekregen de Buk-TELAR die dag te begeleiden. Dubinskiy had Pulatov al verteld dat Kharchenko hem een Buk-M zou brengen. Uit de getapte gesprekken blijkt vervolgens dat Kharchenko en Pulatov elkaar aldaar ook daadwerkelijk hebben ontmoet, en dat de Buk-TELAR daar ook was. Dat hij de Buk-TELAR daar niet zou hebben gezien is onder deze omstandigheden volstrekt ongeloofwaardig, te minder nu hij na de ontmoeting bij de Furshet meermalen telefonisch contact heeft gezocht met de bemanning. Ten slotte is de stelling dat Pulatov daadwerkelijk dacht dat de gesprekken die over een Buk gingen slechts misleiding waren niet te rijmen met zijn reactie op de gebeurtenissen achteraf. In geen van zijn gesprekken is verbazing te horen dat er toch een Buk-raket was die ook nog is afgevuurd te midden van ‘zijn’ operatie-corridor. In tegendeel, hij rapporteert aan zijn meerdere dat zijn mannen in het veld zouden hebben gezien dat hun Buk een Sushka heeft neergeschoten: hun Buk is dus afgevuurd en heeft dus iets neergeschoten. Ten overvloede merkt de rechtbank op dat zij uit het tapgesprek op 17 juli 2014 om 23.27 uur afleidt, anders dan door verdachte Pulatov is betoogd, dat de Strela daadwerkelijk op 16 juli 2014 kapot is gegaan en die mededeling dus evenmin misleidende informatie is. In dat gesprek wordt immers aan de commandant van de DPR luchtafweer bevestigd dat de Strela in reparatie is, hetgeen in lijn is met de mededeling van verdachte Pulatov aan verdachte Dubinskiy op 16 juli 2014 dat de kapotte Strela die nacht ter reparatie zal worden afgevoerd. Uit niets blijkt dat de DPR op en rond 17 juli 2014 beschikte over meer dan één Strela, zoals overigens ook door verdachte Pulatov is verteld. Wat hier echter ook van zij, de rechtbank acht het voor deze zaak niet relevant of de Strela al dan niet kapot was en of verdachte Pulatov (dacht dat hij) misleidende telefoongesprekken voerde over een Strela. De Strela heeft de MH17 immers niet neergehaald.