ECLI:NL:RBDHA:2021:5955

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/608709 KG ZA 21-233 Vonnis in kort geding van 3 mei 2021 in de zaak van PLANON B.V. te Wijchen, eiseres, advocaten mrs. Ph.W.M. ter Burg en M. Takahashi te Den Haag, tegen: DE STAAT DER NEDERLANDEN te Den Haag, gedaagde, advocaten mrs. J.L. Naves en B. Kleinhout te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘Planon’ en ‘de Staat’. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met de daarbij en nadien overgelegde producties; - de door de Staat overgelegde conclusie van antwoord met producties; - de op 19 april 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Planon heeft in een door de Belastingdienst/Shared Service Organisatie Centrum voor Facilitaire Dienstverlening (hierna: de Belastingdienst) georganiseerde Europese aanbestedingsprocedure de opdracht gegund gekregen voor de levering van een Facilitair Management Informatie Systeem (hierna: FMIS). Op 24 april 2020 is daartoe tussen de Belastingdienst en Planon een Overeenkomst voor levering FMIS Oplossing en Additionele diensten gesloten, ingaande op 1 mei 2020 met een looptijd van zes jaar, met de optie deze vier maal met één jaar te verlengen tot in totaal tien jaar (hierna: de Overeenkomst). 2.2. In artikel 4 van de Overeenkomst staat vermeld dat, samengevat weergegeven, indien de Overeenkomst wordt beëindigd, de Belastingdienst gedurende twaalf maanden nadat de Overeenkomst is gesloten gebruik kan maken van het recht om, zonder nieuwe aanbestedingsprocedure, een overeenkomst betreffende de levering van de FMIS Oplossing en Additionele diensten aan te gaan met de Reserve Opdrachtnemer, zoals bedoeld in het Beschrijvend document van de aanbestedingsprocedure (hierna: de Wachtkamerconstructie). 2.3. Planon heeft ten behoeve van de levering en implementatie een plan van aanpak opgesteld. Dat plan van aanpak is door de Belastingdienst op 25 augustus 2020 akkoord bevonden. 2.4. De Belastingdienst heeft Planon er bij brief van 23 oktober 2020 op gewezen dat hij Planon in september 2020 te kennen heeft gegeven dat uit de uitgevoerde testen is gebleken dat de door Planon aangeleverde standaardoplossing op veel punten niet voldoet aan hetgeen partijen zijn overeengekomen. Na een beschrijving van wat daarna aan communicatie tussen partijen heeft plaatsgevonden, deelt de Belastingdienst mee dat de door Planon voorgestelde oplossingen onacceptabel zijn. De Belastingdienst stelt Planon in deze brief daarom in gebreke en biedt haar nog een laatste gelegenheid om de geconstateerde bevindingen te herstellen in de aangeboden standaardoplossing uiterlijk op 31 december 2020, wat een fatale termijn is. In de brief wordt een toelichting gegeven op de bevindingen en de eisen waaraan volgens de Belastingdienst niet wordt voldaan. 2.5. Planon heeft op 25 januari 2021 aan de Belastingdienst bericht, samengevat weergegeven, dat de leveringen eind 2020 op tijd zijn gedaan en zij vraagt wanneer de werkzaamheden weer in normale omvang en tempo kunnen worden hervat. Verder brengt Planon drie door haar aan de Belastingdienst verzonden nog openstaande facturen onder de aandacht. 2.6. Bij brief van 2 februari 2021 heeft de Belastingdienst aan Planon meegedeeld dat hij de Overeenkomst met onmiddellijke ingang buitengerechtelijk ontbindt, omdat de FMIS-oplossing niet aan de eisen van de Overeenkomst voldoet en Planon de gebreken aan de FMIS Oplossing niet binnen een redelijke termijn heeft hersteld. De Belastingdienst stelt, kort gezegd, dat het altijd zijn bedoeling is geweest om een standaardoplossing aan te schaffen, die al voldoet aan de eisen van de Overeenkomst en “out-of-the-box” kan worden gebruikt. Uit de vele gebreken die de Belastingdienst in de FMIS Oplossing heeft geconstateerd, blijkt dat de FMIS Oplossing daar niet aan voldoet. De Belastingdienst stelt te hebben besloten om de samenwerking met Planon te beëindigen aangezien Planon niet in staat is gebleken om deze gebreken binnen een redelijke termijn te herstellen. In de brief worden vervolgens de gebreken opgesomd, die volgens de Belastingdienst maken dat niet aan de gestelde eisen wordt voldaan. 2.7. Planon heeft in een brief van 19 februari 2021 onder meer betwist dat de door haar te leveren FMIS Oplossing niet voldoet aan de eisen van de Overeenkomst en de in dat kader nader met de Belastingdienst gemaakte afspraken, zoals onder meer vastgelegd in het Plan van Aanpak en dat de Belastingdienst gerechtigd is de Overeenkomst buitengerechtelijk te ontbinden. Planon stelt dat zij al eerder duidelijk uiteen heeft gezet te voldoen aan de overeengekomen eisen. Planon vordert in deze brief dat de Belastingdienst de Overeenkomst nakomt en de nog openstaande facturen betaalt. Planon deelt voorts onder meer mee dat, als de Belastingdienst daarmee in gebreke blijft, zij zich zal beraden op het in kort geding vorderen van een verbod jegens de Belastingdienst om met gebruikmaking van de Wachtkamerconstructie een overeenkomst aan te gaan met de Reserve Opdrachtnemer. 2.8. De Belastingdienst heeft op 4 maart 2021 met gebruikmaking van de Wachtkamerconstructie een overeenkomst gesloten met de Reserve Opdrachtnemer. 2.9. Planon heeft op 17 maart 2021 de dagvaarding van dit kort geding aan de Belastingdienst laten betekenen. 3.1. Planon vordert, zakelijk weergegeven: te bevelen dat de Staat zijn volledige medewerking zal verlenen aan de verdere realisatie door Planon van de overeengekomen FMIS Oplossing, op straffe van verbeurte van een dwangsom; de Staat te verbieden een overeenkomst met de Reserve Opdrachtnemer aan te gaan alvorens definitief in of buiten rechte vast komt te staan dat de Staat de overeenkomst met Planon op rechtsgeldige wijze heeft beëindigd, op straffe van verbeurte van een dwangsom; de Staat te veroordelen om aan Planon haar openstaande facturen betalen, althans een voorschot daarop gelijk aan de totale omvang van de facturen van in totaal € 127.300,95, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119b BW; met veroordeling van de Staat in de proceskosten en de nakosten. 3.2. Daartoe voert Planon – samengevat – het volgende aan. Planon heeft elk van de bevindingen waarop de Belastingdienst de ontbinding baseert, weerlegd. Op grond daarvan kan niet anders geconcludeerd worden dan dat de Belastingdienst de Overeenkomst ten onrechte heeft ontbonden. Planon heeft immers correct aan de Overeenkomst voldaan. Vooruitlopend op een eventueel te starten bodemprocedure en in het bijzonder gezien de in de Overeenkomst opgenomen Wachtkamerconstructie heeft Planon recht op en spoedeisend belang bij haar vorderingen. 3.3. De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4.1. De voorzieningenrechter stelt voorop dat de vordering sub 2, die ziet op de oplegging aan de Staat van een verbod om een overeenkomst met de Reserve Opdrachtnemer aan te gaan, niet toewijsbaar is. De Staat heeft die overeenkomst immers al gesloten. Dat Planon daarvan ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding niet op de hoogte was, kan dit niet anders maken. Zij is hiervan voorafgaand aan de mondelinge behandeling in dit geding op de hoogte geraakt, namelijk op het moment van de indiening van de conclusie van antwoord op 15 april 2021. Planon heeft ter zitting uiteindelijk ook erkend dat deze verbodsvordering gelet daarop tardief is. Voor zover de stellingen van Planon echter primair zo moeten worden begrepen dat zij meent dat de vordering wel toewijsbaar is en de Staat op grond van het te geven verbod om een overeenkomst te sluiten gehouden is de gesloten overeenkomst te beëindigen, zoals zij ter zitting ook heeft gesteld, kan dat niet worden gevolgd. Daarvoor is een vordering nodig die op dat gevolg is gericht en ook voorzien van een onderbouwing van de rechtsgrond voor toewijzing van een dergelijke vordering. Daarvan is geen sprake. 4.2. De eerste vordering van Planon komt neer op een vordering tot nakoming van de – inmiddels ontbonden – overeenkomst. Voor toewijzing daarvan is in dit geding ook geen plaats. Ook bij deze vordering dient ook acht te worden geslagen op de huidige omstandigheden, zijnde met name de hiervoor genoemde omstandigheid dat de Belastingdienst inmiddels al met een andere partij een overeenkomst heeft gesloten. De Belastingdienst is gehouden die overeenkomst na te komen en de nieuwe opdrachtnemer is ook al bezig met de implementatie van de FMIS oplossing, zo heeft de Belastingdienst onweersproken gesteld. Planon stelt zelf in 5.2 van de dagvaarding dat nakoming door Belastingdienst onder die omstandigheden feitelijk onmogelijk is (“Planon heeft het sterke vermoeden dat de ontbinding bij brief van 2 februari 2021 is ingegeven door de wens van de Belastingdienst gebruik te maken van deze wachtkamerconstructie en een overeenkomst aan de gaan met de Reserve Opdrachtnemer. Dit zou Planon in een positie manoeuvreren dat het vorderen van nakoming door de Belastingdienst de facto onmogelijk wordt, waarna enkel het vorderen van vervangende schadevergoeding als optie overblijft.”). Planon heeft zoals hiervoor overwogen geen vordering ingesteld die ertoe zou moeten leiden dat de Belastingdienst die andere overeenkomst beëindigt en zij heeft ook niet toegelicht hoe zij de nakoming onder de huidige omstandigheden praktisch gezien voor zich ziet in dit geval, waarin het gaat om de implementatie van een software oplossing die al door een andere opdrachtnemer wordt geïmplementeerd. Dit een en ander staat in de weg aan toewijzing van de vordering tot nakoming in dit geding. 4.3. Daargelaten het vorenstaande zou deze vordering, gezien de hiervoor geschetste ingrijpende gevolgen van toewijzing daarvan in deze situatie, overigens ook alleen toewijsbaar zijn als met zeer grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten is dat de bodemrechter zal oordelen dat de ontbinding van de Overeenkomst door de Belastingdienst geen stand kan houden. Die conclusie kan in dit geding aan de hand van de over en weer betrokken stellingen en de overgelegde producties niet worden getrokken. Beide partijen hebben hun standpunt uitvoerig toegelicht en gemotiveerd. Zij staan hierin lijnrecht tegenover elkaar. In deze spoedprocedure, waar geen plaats is voor nader onderzoek en eventueel bewijslevering, kan niet, althans niet met voldoende zekerheid, worden vastgesteld wie hierin het gelijk aan zijn of haar zijde heeft. Daar komt nog bij dat de schade die Planon mogelijk leidt financiële schade betreft die zich ook kan vertalen in een schadevergoeding. De eerste vordering zal daarom ook worden afgewezen. 4.4. Wat betreft de derde vordering overweegt de voorzieningenrechter dat volgens vaste jurisprudentie ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid is geboden. Onderzocht moet worden of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Dat betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen. Daarnaast moet sprake zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Voorts dient in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken te worden. 4.5. Aan dit strikte criterium is hier niet voldaan. Planon heeft niet dan wel onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de uitkomst van een bodemprocedure over de betaling van haar openstaande facturen niet kan worden afgewacht. Gezien de ontbinding van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende ongedaanmakingsverbintenis is, mede in het licht van hetgeen onder 4.3 is overwogen, het bestaan van deze geldvordering ook niet voldoende aannemelijk geworden. 4.6. Het gevorderde zal dus in zijn geheel worden afgewezen. Planon zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding als na te melden. De voorzieningenrechter: 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt Planon in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.683,--, waarvan € 1.016,-- aan salaris advocaat en € 667,-- aan griffierecht; 5.3. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 3 mei 2021. ts