ECLI:NL:RBDHA:2021:3809

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 21/1906 uitspraak van de voorzieningenrechter van 19 april 2021 in de zaak tussen [verzoeker 1] , [verzoekster] , [verzoeker 2] , [verzoeker 3] , [verzoeker 4] en [verzoeker 5], allen te [woonplaats] , verzoekers(gemachtigde: mr. M.C. van Meppelen Scheppink), en het college van burgemeester en wethouders van Rotterdam, verweerder.(gemachtigde: mr. A.M.H. Dellaert) Als derde-partij neemt aan het geding deel: Steengoed II B.V., te Rotterdam, vergunninghoudster (gemachtigde: mr. drs. A. Schreijenberg).

In het besluit van 5 oktober 2020 (primaire besluit) heeft verweerder vergunninghoudster een omgevingsvergunning verleend voor het uitbreiden met een extra verdieping van twee bestaande woningen op de tweede verdieping op de locatie [locatie] [nummer 1] en [nummer 2] te Rotterdam. Verzoekers hebben tegen het primaire besluit bezwaar gemaakt. Zij hebben de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Bij verwijzingsbeslissing van 10 maart 2021 heeft de rechtbank Rotterdam aanleiding gezien de zaak met toepassing van artikel 46b van de Wet op de rechterlijke organisatie te verwijzen naar de rechtbank Den Haag, omdat verzoeker [verzoeker 1] werkzaam is als rechter bij de rechtbank Rotterdam. Op 18 maart 2021 heeft de voorzieningenrechter bij wijze van ordemaatregel het primaire besluit geschorst tot de uitspraak op het ingediende verzoek. Vergunninghoudster heeft haar zienswijze gegeven op het ingediende verzoek. Verzoekers hebben nadere stukken overgelegd. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 april 2021. Verzoekers [verzoeker 1] , [verzoeker 2] en [verzoeker 3] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Namens vergunninghoudster is verschenen haar gemachtigde, vergezeld van mr. I.P. de Groot. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet. 2.1 De aanvraag, waarvoor vergunninghoudster op 16 maart 2020 een aanvraag om omgevingsvergunning heeft ingediend, voorziet in het uitbreiden van twee bestaande woningen op de tweede verdieping door middel van een extra verdieping op de locatie [locatie] [nummer 1] en [nummer 2] te [plaats 2] . De dakopbouw heeft een hoogte van circa 3 meter en een dakhelling van 75 graden. De opbouw is afgedekt met een plat dak. De aanvraag heeft betrekking op de activiteiten “Bouwen” en “Handelen in strijd met regels ruimtelijke ordening” als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). 2.2 Verzoekers zijn eigenaren en bewoners van de direct naburige panden [locatie] [nummer 3] en [nummer 4] en zijn daarom belanghebbende als bedoeld in artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij het primaire besluit. 2.3 Op 3 augustus 2020 heeft de Commissie voor Welstand en Monumenten Rotterdam (de commissie) advies uitgebracht. Het bouwplan voldoet aan redelijke eisen van welstand. Tegen een eerder ontwerp van dit bouwplan had deze commissie nog bedenkingen. 3. In het primaire besluit heeft verweerder de gevraagde omgevingsvergunning verleend. Daarbij is verweerder met toepassing van artikel 4, lid 4, van Bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht (Bor) van het ter plaatse geldende bestemmingsplan afgeweken. 4.1 Gelet op het feit dat vergunninghoudster reeds met de uitvoering van de werkzaamheden was begonnen en de voorzieningenrechter op 18 maart 2021 een ordemaatregel heeft getroffen waarbij is bepaald dat vergunninghoudster geen gebruik mag maken van de omgevingsvergunning van 5 oktober 2020 tot de uitspraak op dit verzoek om voorlopige voorziening, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende spoedeisend belang aanwezig. 4.2 Verzoekers voeren aan dat (1) er niet, althans niet deugdelijk, is gemotiveerd dat aan de redelijke eisen van welstand is voldaan. Daarnaast stellen verzoekers dat (2) in het kader van het Bouwbesluit 2012 er ernstige bezwaren leven tegen de constructieve gegevens en Statische Berekening die ten grondslag liggen aan de verleende omgevingsvergunning. Zo is onvoldoende gemotiveerd waarom de toename van de belasting van de fundering acceptabel is, is in de controle van de gewichtstoename de extra belasting door eventuele zonnepanelen niet meegenomen en is ongemotiveerd gebleven dat de dakopbouw stormvast wordt gemonteerd. Ook is het risico op brandoverslag ter hoogte van de dakkappellen onvoldoende meegewogen. Verder voeren zij aan dat (3) verweerder, gezien de in het bezwaar genoemde feiten en belangen, in redelijkheid niet heeft kunnen besluiten om door middel van de omgevingsvergunning ook te vergunnen dat wordt gehandeld in strijd met de regels van ruimtelijke ordening. In de eerste plaats omdat een nieuw bestemmingsplan in voorbereiding is met waarschijnlijk een verbod op dakopbouwen, waarmee het primaire besluit in redelijkheid in strijd is. Daarnaast achten verzoekers verweerders standpunt dat het plan goed is ingepast in de omgeving doordat het gedeeltelijk bedekt is met hellende dakvlakken aan de voor- en zijgevel niet onderbouwd. Verder zijn de belangen van verzoekers niet zorgvuldig onderzocht en niet deugdelijk gemotiveerd afgewogen. Zo leidt het bouwplan volgens hen tot een onevenredige beperking van de lichttoetreding tot hun woningen, brengt de dakopbouw met zich mee dat dakkapelramen worden geblokkeerd, de toegang tot het eigen dak voor verzoekers voor onderhoud aan hun woningen wordt belemmerd, voorziet het bouwplan er ook in dat wijzigingen worden voorzien in een grotendeels niet-mandelige zijgevel van de panden van verzoekers en bestaat bij hen de gerechtvaardigde vrees dat het voorgenomen bouwplan, gezien de hiervoor aangegeven constructieve bemerkingen, onacceptabele negatieve constructieve gevolgen heeft voor de staat van hun woningen. Ten slotte is sprake van een evidente privaatrechtelijke belemmering, omdat het bouwplan niet voldoet aan artikel 5:50, vierde lid, van het Burgerlijke Wetboek (BW) en is het bouwplan onrechtmatig in de zin van artikel 5:37 juncto artikel 6:162 van het BW, aldus verzoekers. 5.1 Ingevolge artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo, voor zover hier van belang, is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit (a) het bouwen van een bouwwerk en (c) het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan. Ingevolge artikel 2.10, eerste lid, van de Wabo wordt een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk geweigerd, in geval van, kort gezegd, (a) strijd met het Bouwbesluit, (b) strijd met de Bouwverordening, (c) strijd met het bestemmingsplan en (d) strijd met de redelijke eisen van welstand. 5.2 Ter plaatse geldt het bestemmingsplan “Middelland/Het Nieuwe Westen”. Het perceel heeft hierin de bestemming “Wonen”, 4 bouwlagen toegestaan (artikel 3) en de dubbelbestemming “Archeologisch waardevol gebied B” (artikel 29). Ingevolge artikel 1 van de planregels wordt onder een kap verstaan: een afdekking, van een gebouw, met schuine zijden waarbij de hellingshoek tenminste 20 en ten hoogste 60 graden bedraagt. In artikel 2, vierde lid, van de planregels is bepaald dat, voor zover in deze voorschriften noch op de plankaart regels zijn opgenomen ten aanzien van de afdekking van gebouwen, deze gebouwen zowel met een kap als plat mogen worden afgedekt. Met dien verstande dat voor zover in deze voorschriften noch op de plankaart regels zijn opgenomen ten aanzien van de afdekking van gebouwen welke zijn gelegen binnen het op de plankaart als historisch waardevol gebied aangegeven gebied, deze gebouwen moeten worden afgedekt met een kap, waarvan de helling van de dakvlakken mag variëren tussen 25-75 graden. 5.3 De aanvraag is volgens verweerder in strijd met artikel 2, vierde lid, van de planregels, omdat het pand, gezien de ligging in “historisch waardevol gebied”, dient te worden afgedekt met een kap. Dit is een bestaande strijdigheid, die met de uitvoering van het bouwplan niet ongedaan wordt gemaakt. De stelling van vergunninghoudster dat het bouwplan als een kap moet worden aangemerkt, zodat aan deze planregel wordt voldaan en er dus sprake is van een gebonden besluit volgt de voorzieningenrechter niet. Een kap betekent, gelet op de in artikel 1 van de planregels gegeven definitie daarvan, dat de opbouw met een puntdak moet worden afgedekt met een hellingshoek tussen de 20 en 60 graden. Het bouwplan voorziet daar echter niet in, omdat dit bestaat uit schuine dakvlakken met een hellingshoek van 75 graden die aan de bovenzijde overgaan in een plat dak.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af. Deze uitspraak is gedaan door mr. D.R. van der Meer, voorzieningenrechter, in aanwezigheid vandrs. A.C.P. Witsiers, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 19 april 2021. griffier voorzieningenrechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.

Dit betekent dat het bouwplan in strijd is met artikel 2, vierde lid, van de planregels. De regels van het bestemmingsplan bieden geen ruimte voor het toestaan van een afwijking. 5.4 Op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten tweede, van de Wabo kan - voor zover de aanvraag betrekking heeft op een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, - de omgevingsvergunning slechts worden verleend indien de activiteit niet in strijd is met een goede ruimtelijke ordening en, indien de activiteit in strijd is met het bestemmingsplan of de beheersverordening, in de bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gevallen. 5.5 Ingevolge artikel 4, onderdeel 1, van bijlage II van het Bor komt voor verlening van een omgevingsvergunning voor een activiteit als bedoeld in artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de wet waarbij met toepassing van artikel 2.12, eerste lid, onder a, ten tweede, van de wet van het bestemmingsplan of de beheersverordening wordt afgeweken, onder meer in aanmerking een bijbehorend bouwwerk of uitbreiding daarvan. Dit is de zogeheten kruimelgevallenregeling. Onder bijbehorend bouwwerk wordt ingevolge artikel 1, eerste lid, van bijlage II van het Bor verstaan: uitbreiding van een hoofdgebouw dan wel functioneel met een zich op hetzelfde perceel bevindend hoofdgebouw verbonden, daar al dan niet tegen aangebouwd gebouw, of ander bouwwerk, met een dak. Onder hoofdgebouw wordt ingevolge datzelfde artikel verstaan: gebouw, of gedeelte daarvan, dat noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de geldende of toekomstige bestemming van een perceel en, indien meer gebouwen op het perceel aanwezig zijn, gelet op die bestemming het belangrijkst is. 5.6 Voor zover het bouwplan niet in overeenstemming is met de planregels voldoet het bouwplan wel aan onderdeel 1 van artikel 4 van bijlage II van het Bor. Gelet hierop was verweerder bevoegd om ten aanzien van het bouwplan van het geldende bestemmingsplan af te wijken op grond van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten tweede, van de Wabo. 5.7 Bij de toepassing van artikel 2.12, eerste lid, aanhef en onder a, ten tweede, van de Wabo komt verweerder, in aanmerking genomen de bewoordingen van dat artikel en de aard van de bevoegdheid die daarin aan verweerder is toegekend, beleidsruimte toe. Bij de beslissing om al dan niet van het bestemmingsplan af te wijken moeten alle daarbij betrokken belangen in aanmerking worden genomen. 6.1 Aan het bouwplan kan volgens verweerder medewerking worden verleend, omdat het plan goed is ingepast in de omgeving en gedeeltelijk is bedekt met hellende dakvlakken aan de voor- en zijgevels, waardoor het pand meer aansluiting krijgt op de naastgelegen panden. Hiermee wordt het karakter van het straatbeeld versterkt, aldus verweerder. 6.2 Het is vaste rechtspraak van Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling), zie bijvoorbeeld de uitspraak van 11 oktober 2017 (ECLI:NL:RVS:2017:2756) dat een privaatrechtelijke belemmering pas aan het verlenen van een omgevingsvergunning in de weg staat, als deze een evident karakter heeft. De burgerlijke rechter is immers de eerst aangewezene om de vraag te beantwoorden of een privaatrechtelijke belemmering in de weg staat aan de uitvoering van een activiteit. Vast staat dat verzoekers via hun dakkapellen uitzicht hebben op (thans) het platte dak van het pand met nummer 247 en de op dat dak te bouwen dakopbouw. Verzoekers stellen dat de dakkapellen al sinds circa 1908 in deze vorm in hun woningen aanwezig zijn en doen een beroep op verjaring. Hun - ongeoorloofde - dakkapellen zijn gedurende meer dan twintig jaren toegelaten zonder dat de eigenaren van het pand met nummer 247 zich hebben verzet. Naar voorlopig oordeel valt niet uit te sluiten dat dit beroep van verzoekers op verjaring in een civiele procedure doel zal treffen, dat vergunninghoudster op grond daarvan niet binnen 2 meter vanuit die dakkapellen mag bouwen en dat zij geen wegneming meer kan vorderen van de dakkapellen wegens strijd met artikel 5:50 van het Burgerlijk Wetboek. In dat geval zou vergunninghoudster geen dakopbouw mogen aanbrengen die verzoekers onredelijk zou hinderen. Dat is echter onvoldoende voor de conclusie dat sprake is van een evidente privaatrechtelijke belemmering, nu er geen duidelijkheid bestaat over de juridische status van de dakkapellen. De voorzieningenrechter ziet daarom voorshands geen grond voor het oordeel dat verweerder wegens de door verzoekers gestelde privaatrechtelijke belemmering geen omgevingsvergunning mocht verlenen. Datzelfde geldt voor de gestelde onrechtmatigheid van het bouwplan in de zin van artikel 5:37 juncto artikel 6:162 van het BW. 6.3 Verder hebben verzoekers weliswaar terecht aangevoerd dat het primaire besluit geen kenbare belangenafweging bevat, maar ter zitting is hieromtrent namens verweerder verklaard dat er een enorme woningbouwopgave is, dat het bestemmingsplan reeds de mogelijkheid biedt om een kap te realiseren en dat het bouwplan alleen afwijkt wat de kapvorm betreft. Omdat er maar een klein verschil is met een gebonden besluit, worden de buren volgens verweerder niet onevenredig belemmerd. Daarnaast is in het verweerschrift van 7 maart 2020, dat in het in het kader van de bezwaarprocedure is uitgebracht, omtrent de lichttoetreding tot de woningen van verzoekers aangegeven dat de dakopbouw binnen de bestaande voor- en achtergevel wordt opgericht, hetgeen rechtens is toegestaan en dus kennelijk reeds is meegewogen bij de totstandkoming van het bestemmingsplan. 6.4 Gelet op deze (nadere) toelichting is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat verweerder bij afweging van de betrokken belangen in redelijkheid heeft kunnen besluiten om met toepassing van de kruimelgevallenregeling af te wijken van het geldende planologisch regime. 7.1 Verder heeft vergunninghouderster Ingenieursbureau Rijnders & De Groot ingeschakeld ten behoeve van de constructieve aspecten van het bouwplan. Onder de gedingstukken bevindt zich de versie van de Statische berekeningen van 11 maart 2021, die het ingenieursbureau op verzoek van verweerder naar aanleiding van de bezwaren heeft ingediend. Er is een vergelijking gedaan tussen de rekenwaarde van de belastingen op de bestaande fundering (zonder dakopbouw en volledige belastingfactoren) en de nieuwe rekenwaarde van de belastingen op de bestaande funderingen (met dakopbouw en met verlaagde veiligheidsfactoren volgens NEN8700 voor bestaande bouw). Resultaat van deze vergelijking geeft aan dat de rekenwaarde op de bestaande fundering niet toeneemt en daarom is er geen reden om de bestaande funderingen aan te passen of te versterken. Dat blijkt volgens verweerder uit pagina 6 van de Statische berekeningen. 7.2 De voorzieningenrechter ziet, gelet op hetgeen verzoekers hebben gesteld, voorshands geen reden om deze conclusies van ingenieursbureau Rijnders & De Groot niet te volgen. Daarbij is in aanmerking genomen dat verzoekers geen tegenrapport van een deskundige te achten persoon of instantie hebben overgelegd. Daarnaast maken zonnepanelen geen deel uit van het bouwplan. Hetgeen verzoekers hebben gesteld over de strijdigheid van het bouwplan met het Bouwbesluit kan daarom niet slagen. 8.1 Uit vaste jurisprudentie van de Afdeling volgt dat verweerder aan het advies van de welstandscommissie in beginsel doorslaggevende betekenis mag toekennen. Tenzij het advies naar inhoud of wijze van totstandkoming zodanige gebreken vertoont dat verweerder dit niet - of niet zonder meer - aan zijn oordeel omtrent de welstand ten grondslag heeft mogen leggen, behoeft het overnemen van een welstandsadvies in beginsel geen nadere toelichting.