ECLI:NL:RBDHA:2021:1942

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/603036 / KG ZA 20-1123 Vonnis in kort geding van 11 februari 2021 in de zaak van Global Resources B.V., tevens handelende onder de naam Inside, te Arnemuiden, eiseres, advocaat mr. E. Bregonje te Terneuzen, tegen: Gemeente Nieuwkoop te Nieuwveen, gemeente Nieuwkoop, gedaagde, advocaat mr. I.M. Harms te Alphen aan den Rijn.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 24 november 2020 met producties; - de door gedaagde overgelegde conclusie van antwoord, met producties; - de akte houdende een vermeerdering van eis, met producties; - de op 28 januari 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting heeft de advocaat van eiseres, alsmede van de in de dagvaarding tevens genoemde eiseres Global Facilities B.V. (die volgens gedaagde niet-ontvankelijk is in haar vorderingen), verklaard dat hij de vordering van laatstgenoemde als eiseres intrekt, waarmee gedaagde ter zitting heeft ingestemd, zodat de hierboven in de kop genoemde eiseres resteert. 1.3. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. In Ter Aar wordt een Integraal Kindcentrum (IKC) gebouwd. Het IKC is een multifunctioneel gebouw, dat onderdak moet gaan bieden aan een school, een bibliotheek, een Centrum voor Jeugd en Gezin, een kinderopvang, een buitenschoolse opvang en een sporthal inclusief horeca. 2.2. Gedaagde heeft een meervoudig onderhandse aanbesteding georganiseerd inzake de opdracht “Levering en plaatsing inrichting gedeelde gebieden IKC Ter Aar, Onderdeel Kavel 1: Gemeente” (hierna: de aanbesteding en/of kavel 1). Het gaat hierbij om meubels en keukeninrichting voor het horeca-gedeelte van het IKC. Gedaagde heeft onder meer eiseres uitgenodigd om een offerte daarvoor uit te brengen. 2.3. In de eerste nota van inlichtingen is de volgende vraag en het daarbij behorende antwoord opgenomen: Vraag: “Zijn kavels 2 t/m 4 ook nog onderdeel van de aanvraag en krijgen wij deze toegezonden voor een aanbieding?” Antwoord: “Kavels 2 t/m4 zijn geen onderdeel van de aanvraag. Kavel 2 wordt separaat aan andere partijen uitgevraagd en wordt niet aan de voor kavel 1 geselecteerde partijen toegezonden. Kavel 3 en 4 worden door en andere partij uitgevraagd. De mogelijkheid bestaat dat deze uitvraag via Tendernet gaat lopen.” 2.4. Eiseres heeft een offerte ingediend, alsmede een plan van aanpak en een omschrijving met afbeeldingen en zij heeft haar offerte daarna aan gedaagde gepresenteerd. 2.5. Gedaagde heeft bij mail van 17 november 2020 aan eiseres bericht dat de opdracht niet aan haar maar aan inschrijver 3 wordt gegund. Daarbij is gevoegd de uitslag van de beoordeling in een scorematrix. Eiseres heeft bij brief van 23 november 2020 bezwaar gemaakt tegen dit gunningsvoornemen. 2.6. Gedaagde heeft bij brief van 24 november 2020 op de diverse bezwaren van eiseres gereageerd. Bij deze brief is een document gevoegd waarin de door eiseres behaalde scores op het onderdeel prijs en op de verschillende kwaliteitsonderdelen nader zijn gemotiveerd.

3.1. Eiseres vordert, na vermeerdering van eis, zakelijk weergegeven: primair: gedaagde te verbieden om over te gaan tot definitieve gunning van de kavels 1 en 2; gedaagde te verbieden de onderhandse aanbestedingsprocedures met betrekking tot kavels 3 en 4 te starten dan wel voort te zetten; gedaagde te gebieden om de opdrachten betreffende kavels 1 tot en met 4 Europees aan te besteden indien zij de opdracht nog wenst te plaatsen en tot het sluiten van overeenkomsten over wenst te gaan; subsidiair: gedaagde te verbieden om over te gaan tot definitieve gunning van de kavels 1 en 2; gedaagde te gebieden om de opdrachten betreffende kavels 1 en 2 nationaal aan te besteden indien zij de opdracht nog wenst te plaatsen en tot het sluiten van overeenkomsten over wenst te gaan; meer subsidiair: gedaagde te gebieden een nieuw en deugdelijk gemotiveerd gunningsbesluit te nemen en daartegen voor alle inschrijvers rechtsbescherming open te stellen gedurende een periode van veertien dagen na bekendmaking van het nieuwe gunningsbesluit; met veroordeling van gedaagde in de proceskosten en de nakosten op de wijze zoals in de vermeerdering van eis vermeld. 3.2. Daartoe voert eiseres – samengevat – het volgende aan. Gedaagde heeft de diverse leveringen ten onrechte gesplitst in vier kavels die separaat onderhands zijn aanbesteed. De kavels kunnen niet los van elkaar worden gezien. Er moet worden gekeken naar de totale waarde van de opdracht voor het IKC omdat het IKC slechts als één technisch en economisch geheel kan functioneren nadat het is ingericht. Gedaagde had voor de levering van de inrichting van het IKC dan ook een Europese aanbesteding moeten organiseren. Subsidiair heeft te gelden dat de opdracht voor de kavels 1 en 2 nationaal openbaar had moeten worden aanbesteed. Het gaat hierbij om homogene leveringen. Deze kavels tezamen hebben een waarde van ongeveer € 200.000,-. Meer subsidiair heeft te gelden dat het gunningsbesluit onvoldoende is gemotiveerd. Aan de latere aanvulling kan geen betekening toekomen, nu een gunningsbesluit aanstonds volledig moet zijn en een latere aanvulling van de relevante redenen niet mogelijk is. 3.3. Gedaagde voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

Beroep op rechtsverwerking 4.1. Gedaagde heeft primair betoogd dat eiseres haar recht heeft verwerkt om nu nog de vraag aan orde te stellen of gedaagde de juiste aanbestedingsprocedure heeft gevolgd. De voorzieningenrechter is van oordeel dat gedaagde in dat betoog kan worden gevolgd, maar dat haar beroep op rechtsverwerking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals eiseres terecht heeft aangevoerd. Daartoe is het volgende redengevend. 4.2. Vast staat dat de aanbestedingsstukken, zoals eiseres aanvoert, geen clausules bevatten die inschrijvers verplichtten onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure op straffe van verval van recht of rechtsverwerking zo spoedig mogelijk aan de orde te stellen. Dit betekent, anders dan eiseres betoogt, echter nog niet dat er geen sprake kan zijn van rechtsverwerking. Voor het aannemen van rechtsverwerking is enkel tijdsverloop of enkel stilzitten onvoldoende. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan: - door de inschrijver bij de aanbestedende dienst het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat er geen onregelmatigheden zijn in de aanbestedingsprocedure, of - de aanbestedende dienst onredelijk zal worden benadeeld wanneer er alsnog door de inschrijver over wordt geklaagd dat er onregelmatigheden zijn in de aanbestedingsprocedure. 4.3. Bij de beoordeling of sprake is van rechtsverwerking speelt verder een rol dat het vaste rechtspraak is dat van een adequaat handelend inschrijver/gegadigde mag worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De eisen van redelijkheid en billijkheid die de inschrijver/gegadigde tegenover de aanbestedende dienst in acht moet nemen, brengen mee dat hij zijn bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde stelt, zodat eventuele onregelmatigheden in de aanbestedingsprocedure kunnen worden gecorrigeerd met zo weinig mogelijk gevolgen voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. 4.4. Eiseres was al vóór haar inschrijving op de hoogte van, dan wel had als redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver op de hoogte kunnen zijn van alle feiten die zij ten grondslag legt aan haar betoog dat gedaagde de opdracht Europees dan wel nationaal had moeten aanbesteden. Zij is uitgenodigd om een offerte in te dienen voor perceel 1, is als onderaannemer/leverancier betrokken bij perceel 2 en was ook op de hoogte van het bestaan van de percelen 3 en 4, gezien de onder 2.3 geciteerde vraag en het bijbehorende antwoord in de Nota van Inlichtingen. De bij de opdrachten behorende waardes van in ieder geval perceel 1 en 2 waren haar ook (globaal) bekend, zodat zij ten aanzien van de waarde van die twee percelen, maar ook van de vier percelen samen, ook vóór inschrijving al de conclusies heeft kunnen trekken die zij in dit geding trekt. Eiseres heeft echter, zonder hierover bij gedaagde aan de bel te trekken, toch haar inschrijving ingediend. Daarmee heeft zij het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt bij gedaagde, die hierdoor op de ingeslagen weg verder is gegaan en daarvoor kosten heeft gemaakt, dat de juiste aanbestedingsprocedure is gevoerd. Er is dus sprake van rechtsverwerking. 4.5. De voorzieningenrechter is in dit geval echter van oordeel dat het beroep van gedaagde op rechtsverwerking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daartoe is redengevend dat het hier niet gaat om een onregelmatigheid in een op zich terecht gekozen aanbestedingsprocedure, maar om de vraag of de juiste aanbestedingsprocedure is gevolgd of dat er – volgens het primaire betoog – Europees had moeten worden aanbesteed. Bij een Europese aanbesteding moeten ook partijen buiten Nederland in de gelegenheid worden gesteld om aan de aanbesteding mee te doen. Wanneer niet Europees wordt aanbesteed, terwijl dit op grond van de wet wel had gemoeten, dan heeft dit tot gevolg dat er andere gegadigden voor de opdracht door de aanbestedende dienst buitenspel worden gezet, zonder dat zij daar weet van hebben en daarover kunnen klagen. Ook eiseres kan daarover niet meer klagen, omdat zij haar rechten om dat te doen heeft verwerkt. Dit zou betekenen dat het zo kan zijn dat gedaagde ten onrechte de opdracht niet Europees heeft aanbesteed en dat dit door niemand ter discussie kan worden gesteld. 4.6. Dit is onwenselijk, omdat er dan in strijd met het doel en de strekking van de aanbestedingsverplichting een opdracht in de markt wordt gezet. Het doel en strekking van die aanbestedingsverplichting is dat de mededinging optimaal wordt bevorderd, opdat (kort gezegd) “de overheid” (publiekrechtelijke instellingen) de opdracht kan geven aan de economisch meest voordelige inschrijving. Dat is veel minder het geval bij een onderhandse meervoudige aanbesteding dan bij een Europese aanbesteding. Hieraan moet zwaar worden getild, omdat het gaat om “de overheid” die een opdracht in de markt zet. Dat is van heel andere orde dan wanneer het zou gaan om een opdracht die door een private partij in de markt wordt gezet. De overheid moet zorgvuldig omgaan met haar wettelijke verplichtingen, het uitgeven van overheidsgeld, en met de belangen van derden, en dat is met een kwestie als deze allemaal in het geding. 4.7. Een bijkomend gevolg van het honoreren van het rechtsverwerkingsverweer zou kunnen zijn dat aanbestedende diensten hun verplichting om Europees aan te besteden gaan omzeilen. De kans dat dit met succes ter discussie kan en zal worden gesteld is immers klein, aangezien i) gegadigden die mee zouden willen dingen naar de opdracht niet kunnen klagen omdat zij niet weten dat er een opdracht is en ii) het niet voor de hand ligt dat inschrijvers die wel aan de aanbesteding mee mogen doen, vóór het indienen van hun inschrijving zullen klagen dat er eigenlijk Europees had moeten worden aanbesteed. Dit leidt voor die inschrijver alleen maar tot vergroting van de mededinging en daarmee een minder grotere kans op het binnenslepen van de opdracht. Die inschrijver zal dan ook, zoals ook in dit geval, pas op zijn vroegst daarover klagen wanneer hij de opdracht niet krijgt en dat is dan te laat. Ook dit bijkomende gevolg speelt een rol bij de conclusie dat het beroep op rechtsverwerking in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (vgl de uitspraak van de Rechtbank Midden-Nederland van 27 maart 2019, ECLI:NL:RBMNE:2019:1299). De primaire vordering 4.8. De voorzieningenrechter stelt bij de beoordeling van de primaire vordering voorop dat gedaagde heeft gesteld dat de kavels 3 en 4 niet door haar worden aanbesteed, maar door een andere partij, te weten de onderwijsstichting Wij de Venen (hierna: de stichting). Daarbij heeft gedaagde toegelicht dat de voor onderwijs en BSO bestemde gedeelten van het IKC aan de stichting worden verhuurd. De scholen die gebruik gaan maken van het IKC zitten in (het bestuur van) de stichting. Gedaagde zit daar niet in. De stichting is verantwoordelijk voor de aanschaf van de inrichting van de gedeeltes ten behoeve van onderwijsdoeleinden. Ingekocht meubilair wordt ook eigendom van de stichting, aldus gedaagde. Ter onderbouwing hiervan heeft gedaagde een stuk overgelegd, waarop melding wordt gemaakt van een uitvraag door de stichting ter zake “schoolmeubilair IKC Ter Aar”. Eiseres heeft niet (genoegzaam) toegelicht waarom aan de juistheid van deze, door gedaagde uitvoerig toegelichte en onderbouwde stelling, getwijfeld zou moeten worden. De voorzieningenrechter neemt dit dan ook tot uitgangspunt. 4.9. Eiseres wordt, mede gezien dat uitgangspunt, niet gevolgd in haar standpunt dat voor de vraag welke procedure gevolgd had moeten worden, de waardes van de kavels 3 en 4 had moeten worden opgeteld bij de waardes van de kavels 1 en 2.

De voorzieningenrechter: 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. veroordeelt eiseres om binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken de kosten van dit geding aan gedaagde te betalen, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.672,--, waarvan € 1.016,- aan salaris advocaat en € 656,- aan griffierecht; 5.3. bepaalt dat eiseres bij gebreke van tijdige betaling de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is; 5.4. verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. T.F. Hesselink en in het openbaar uitgesproken op 11 februari 2021. ts

De stelling van eiseres dat op basis van vaste jurisprudentie gekeken dient te worden naar het functionele geheel van het gebouw en dat de bouw van het IKC Europees is aanbesteed, kan niet dienen ter onderbouwing van dat standpunt. Het gaat hier niet om de aanbesteding van een werk, maar van verschillende soorten leveringen en het betreft opdrachten die door verschillende aanbestedende diensten worden verstrekt. Overigens heeft eiseres ook geen nadere toelichting gegeven op de aard van de leveringen binnen de kavels 3 en 4, anders dan dat het hierbij gaat om de levering van meubilair voor basisonderwijs en Peuter en Buitenschoolse opvang. De primaire vordering wordt daarom afgewezen. Het standpunt van gedaagde dat eiseres ook geen (naar de voorzieningenrechter begrijpt: rechtens te respecteren) belang heeft bij toewijzing van deze vordering, kan gelet daarop onbesproken blijven. De subsidiaire vordering 4.10. Eiseres meent subsidiair dat in ieder geval de waardes van de kavels 1 en 2 bij elkaar moeten worden opgeteld, omdat het daarbij gaat om homogene leveringen aan dezelfde aanbestedende dienst. De opdracht had volgens haar daarom nationaal openbaar moeten worden aanbesteed. Gedaagde stelt zich primair op het standpunt dat van homogene leveringen geen sprake is, zodat er reeds daarom geen reden is voor optelling van de waardes. De voorzieningenrechter volgt gedaagde in dat standpunt. Weliswaar kan eiseres kennelijk beide soorten goederen leveren, althans zo heeft zij ter zitting verklaard, en gaat het om producten die zijn bestemd om te plaatsen in hetzelfde IKC, maar de voorzieningenrechter acht dat hier niet doorslaggevend. Het gaat hierbij immers om goederen bestemd voor geheel verschillende functies in verschillende ruimtes, te weten enerzijds om horecameubilair en (horeca)keukeninrichting en -apparatuur en anderzijds om meubilair voor een bibliotheek. Die producten zijn dus niet bestemd voor hetzelfde doel. Alhoewel er wel een mate van samenhang is tussen de verschillende onderdelen van het gebouw is er naar het oordeel van de voorzieningenrechter weinig economische en technische samenhang (functioneel) tussen de verschillende de leveren goederen. Dat laatste is waar de opdrachten betrekking op hebben. De subsidiaire vordering strandt hierop. De overige weren van gedaagde kunnen gelet daarop onbesproken blijven. De meer subsidiaire vordering 4.11. De voorzieningenrechter stelt vast dat gedaagde inmiddels al geruime tijd geleden – op de dag waarop eiseres de dagvaarding in dit geding aan gedaagde heeft laten betekenen, zijnde meer dan twee maanden voor de zitting in dit geding – een uitvoeriger motivering van het gunningsbesluit aan eiseres heeft verstrekt dan de in eerste instantie in het gunningsbesluit vermelde beperkte motivering. Eiseres heeft ter zitting desgevraagd verklaard inhoudelijk gezien geen op- of aanmerkingen te hebben op die nadere motivering. Op de vraag van de voorzieningenrechter wat dan haar belang is bij toewijzing van de meer subsidiaire vordering heeft eiseres opgemerkt dat de gunningsbeslissing alle relevante redenen voor de beslissing moet bevatten en dat latere aanvulling van die redenen in beginsel niet mogelijk is. Dat is op zichzelf juist, maar daarmee heeft eiseres nog niet onderbouwd wat haar belang is bij het door gedaagde nemen van een nieuw en deugdelijk gemotiveerd gunningsbesluit, waartegen rechtsbescherming wordt opengesteld. Er is inmiddels een nieuwe en – kennelijk – deugdelijke motivering beschikbaar, bij de inhoud waarvan eiseres zich heeft neergelegd. De stelling dat gedaagde duidelijk moet worden gemaakt dat dit zo niet kan en dat eiseres door de onjuiste handelwijze kosten heeft gemaakt, kan evenmin redengevend zijn voor toewijzing van de meer subsidiaire vordering. Dit zou hoogstens een rol kunnen spelen bij de proceskostenveroordeling. Eiseres heeft ook uitdrukkelijk verzocht om gedaagde mede om deze reden in de proceskosten van dit geding te veroordelen. Dat komt hierna aan de orde. De meer subsidiaire vordering zal echter, gezien het vorenstaande, worden afgewezen. Proceskostenveroordeling 4.12. Van het uitgangspunt dat de partij die in het ongelijk wordt gesteld, in de kosten wordt veroordeeld, kan in dit geval op grond van artikel 237 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) alleen worden afgeweken indien gedaagde nodeloos kosten heeft veroorzaakt. Daarvan is hier geen sprake. De nadere motivering is weliswaar pas gekomen op de dag van het uitbrengen van de dagvaarding van dit geding, maar gelet op hetgeen onder 4.4. is overwogen, vormde het punt van de motivering van de gunningsbeslissing daarna geen reden meer voor het handhaven van dit geding. Indien eiseres dit geding daarna zou hebben ingetrokken, zouden de kosten voor haar ook aanzienlijk beperkter zijn geweest. Er waren dan immers geen griffierechten verschuldigd geweest en de advocaatkosten zouden dan beduidend lager zijn geweest. Eiseres heeft dit geding echter doorgezet, en zelfs nog een eiswijziging ingediend, vanwege haar primaire en subsidiaire standpunt dat gedaagde de opdracht opnieuw – via een andere procedure – zou moeten aanbesteden. Gelet hierop is naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen sprake van de hiervoor genoemde uitzonderingssituatie en zal eiseres, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).