ECLI:NL:RBDHA:2021:17050

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats Utrecht Bestuursrecht zaaknummers: AWB 20/9593 en AWB 20/9594 uitspraak van de enkelvoudige kamer en de voorzieningenrechter van 28 december 2021 in de zaak tussen [eiser] , geboren op [geboortedatum 1] 2008, van Nigeriaanse nationaliteit, eiser, V-nummer: [V-nummer 1] ; [eiseres 1] , geboren op [geboortedatum 2] 1976, van Nigeriaanse nationaliteit, eiseres 1, V-nummer: [V-nummer 2] ; [eiseres 2] , geboren op [geboortedatum 3] 2009, van Nigeriaanse nationaliteit, eiseres 2, V-nummer: [V-nummer 3] ; [eiseres 3] , geboren op [geboortedatum 4] 2009, van Nigeriaanse nationaliteit, eiseres 3, V-nummer: [V-nummer 4] (tezamen: eisers/verzoekers) (gemachtigde: mr. C.M. Suurmeijer-Wawoe), en de Staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder (gemachtigde: A.R.J. Maas).

Bij besluit van 18 november 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser van 31 januari 2019 tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd op grond van de Afsluitingsregeling langdurig verblijvende kinderen (Afsluitingsregeling) afgewezen. Bij besluit van 1 december 2020 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Hij heeft verder de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 7 juni 2021. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Verder waren ter zitting aanwezig [getuige] van de gemeente Utrecht, als getuige, en L. Pomper, als tolk. De rechtbank heeft het onderzoek na de zitting heropend teneinde eiser de mogelijkheid gegeven om schriftelijk te reageren op het standpunt van verweerder over het gelijkheidsbeginsel. Eiser heeft op 17 juni 2021 een schriftelijke reactie gegeven. Verweerder heeft hierop op 22 juli 2021 een schriftelijke reactie gegeven. Op 26 juli 2021 heeft eiser verzocht het beroep aan te houden in afwachting van prejudiciële vragen die door de rechtbank Den Haag zijn gesteld in de uitspraak van 23 juli 2021. De rechtbank heeft besloten het verzoek om aanhouding af te wijzen. Bij brief van 4 november 2021 heeft de rechtbank partijen verzocht om binnen twee weken schriftelijk te laten weten of zij akkoord gaan met het achterwege laten van een nadere zitting. Bij brief van 10 november 2021 heeft verweerder hier toestemming voor gegeven. Van eiser heeft de rechtbank geen reactie ontvangen. Op 7 december 2021 heeft de rechtbank daarom het onderzoek gesloten.

Griffierecht 1. Eisers hebben verzocht om vrijstelling van het griffierecht voor de behandeling van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening wegens betalingsonmacht. Eisers hebben naar het oordeel van de rechtbank met het overgelegde formulier aannemelijk gemaakt dat zij niet over voldoende inkomsten of vermogen beschikken om het verschuldigde bedrag aan griffierecht te betalen. Het beroep op betalingsonmacht slaagt daarom en eisers worden vrijgesteld van de verplichting om griffierecht te betalen. Inleiding 2. Eiser heeft de Nigeriaanse nationaliteit. In 2009 is eiser met zijn moeder, eiseres 1, naar Nederland verhuisd. Zijn twee jongere zusjes, eiseres 2 en eiseres 3, zijn in Nederland geboren. Op dit moment verblijven eisers bij Stichting [naam] , een opvanghuis voor vrouwen zonder geldige verblijfsvergunning. Eiser heeft op 31 januari 2019 een verblijfsvergunning aangevraagd voor hem en het gezin op grond van de Afsluitingsregeling. Voorwaarden en contra-indicaties Afsluitingsregeling 3. In paragraaf B9/6.5 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) staan de voorwaarden voor verblijf op grond van de Afsluitingsregeling opgenomen. “De IND verleent een vergunning aan de vreemdeling: a. die jonger is dan 19 jaar op het moment van de oorspronkelijke aanvraag, dan wel op enig moment tussen 1 februari 2013 en 29 januari 2019; b. die zelf, dan wel ten behoeve van wie, ten minste vijf jaar voor het bereiken van de leeftijd van 18 jaar een aanvraag voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd heeft, dan wel is, ingediend bij de IND en na die aanvraag uiterlijk op de peildatum (29 januari 2019) ten minste vijf jaar in Nederland heeft verbleven; c. die zich gedurende de periode van verblijf in Nederland niet langer dan een aaneengesloten periode van drie maanden heeft onttrokken aan het toezicht van IND, DT&V, COA of AVIM (in het kader van de meldplicht), of in het geval van alleenstaande minderjarige vreemdelingen, van voogdijinstelling Nidos; én d. die, voor zover van toepassing, vooraf schriftelijk heeft aangegeven dat hij zijn lopende procedures onvoorwaardelijk intrekt bij verblijfsverlening op grond van deze Afsluitingsregeling.” In paragraaf B9/6.6 van de Vc 2000 zijn de contra-indicaties van deze regeling opgenomen. “De IND verleent de vergunning niet als bij de hoofdpersoon of een gezinslid op het moment van de beoordeling sprake is van de volgende contra-indicaties: a. de vreemdeling vormt een gevaar voor de openbare orde (inclusief artikel 1F van het Vluchtelingenverdrag) of de nationale veiligheid; b. de vreemdeling is al houder van een verblijfsvergunning; c. de vreemdeling is onderdaan van een lidstaat van de Europese Unie; d. de vreemdeling heeft de identiteit of nationaliteit niet kunnen aantonen door onder meer het overleggen van documenten of consistent en naar waarheid verklaren en antwoorden; e. de vreemdeling is niet beschikbaar geweest in het kader van vertrek; of f. de vreemdeling heeft de Europese Unie aantoonbaar verlaten.” Het bestreden besluit 4. Verweerder heeft in het bestreden besluit neergelegd dat eiser niet voldoet aan de voorwaarde genoemd onder c en heeft zich daarnaast op het standpunt gesteld dat de contra-indicatie zoals genoemd onder e van toepassing is. Onttrokken aan toezicht 5. Eisers voeren in beroep aan dat eiser wel voldoet aan voorwaarde c van de Afsluitingsregeling. Verweerder had moeten beoordelen wat de situatie was op het moment dat eiser drie jaar en drie maanden buiten beeld was van het vreemdelingentoezicht. Eisers verwijzen naar de brief van Defence for Children (DfC) van 4 juni 2021 waarin gelijke gevallen als die van eisers worden beschreven, waarbij verweerder een termijn van drie jaar en drie maanden heeft toegepast. Eisers verwijzen in dit kader tevens naar de uitspraak van 4 maart 2015 van de Afdeling Bestuursrechtspraak Raad van State (ABRvS) en de daaropvolgende brief van de Staatssecretaris van 27 maart 2015. Het bestreden besluit is daarom onzorgvuldig tot stand gekomen. 6. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat eiser niet voldoet aan voorwaarde c van de Afsluitingsregeling. Een vreemdeling heeft zich volgens paragraaf B9/6.5 van de Vc 2000 langdurig aan het toezicht onttrokken als hij langer dan een aangesloten periode van drie maanden buiten beeld is geweest. Dat is het geval als de vreemdeling of zijn gezinsleden langer dan drie maanden niet met een openstaande procedure bekend zijn geweest bij de IND, bij de DT&V bekend zijn geweest met een openstaande vertrekprocedure, in een COA-opvang verbleven, een meldplicht hadden bij AVIM, of bekend waren bij de voogdijinstelling voor alleenstaande minderjarige vreemdelingen Nidos. De rechtbank stelt vast dat in de uitspraak van de rechtbank Den Haag, zittingsplaats Utrecht, van 27 november 2015 is geconcludeerd dat eiser en zijn gezinsleden van 9 januari 2014 tot 5 augustus 2014 buiten beeld zijn geweest bij de instanties die zien op het vreemdelingentoezicht. In rechte staat vast dat eisers zich in ieder geval één keer langer dan drie maanden hebben onttrokken aan het toezicht, zoals bedoeld in voorwaarde c van de Afsluitingsregeling. De rechtbank gaat daar in deze procedure dan ook vanuit. 7. Met betrekking tot de periode van 3 december 2015 tot 31 januari 2019 oordeelt de rechtbank het volgende. De rechtbank stelt vast dat de verblijfsrechtelijke procedure van eisers is geëindigd na de voornoemde uitspraak van 27 november 2015 en dat eisers weer in beeld zijn gekomen bij de IND ten tijde van het indienen van de onderhavige aanvraag. De rechtbank volgt eisers niet in hun standpunt dat verweerder bij de vaststelling van de periode waarin eisers buiten beeld zijn geweest uit dient te gaan van een termijn van drie jaar en drie maanden. De verwijzing naar soortgelijke zaken in de brief van Dfc gaat in de situatie van eisers niet op. In die zaken bestond aanleiding om aan te nemen dat de vreemdeling niet buiten beeld was geraakt van de eerdergenoemde Rijksinstanties, omdat hij daartoe geen reden had, bijvoorbeeld omdat hem niet was gemeld dat zijn vertrekdossier werd gesloten. In die situatie neemt verweerder aan dat indien gedurende een periode van drie jaar geen contact is gezocht met de DT&V nadat de vreemdeling buiten beeld is geraakt bij de IND, hij niet langer in beeld is van de DT&V. Daarbij is ook van belang hoe de vreemdeling heeft gehandeld na het einde van de verblijfsrechtelijke procedure. Indien een vreemdeling door eigen handelen niet langer in beeld is van de rijksoverheid, kan hem dat worden toegerekend. De rechtbank acht van belang dat eisers voor 3 december 2015 al buiten beeld waren, nadat op 15 januari 2015 door verweerder is vastgesteld dat eisers met onbekende bestemming uit de COA-opvang zijn vertrokken. Het is niet gebleken dat eisers niet op de hoogte hadden kunnen zijn van het feit dat hun verblijfsrechtelijke procedure op 3 december 2015 was afgesloten. Tevens is niet gebleken dat eisers, tot het moment van indienen van de onderhavige aanvraag, contact hebben opgenomen met één van de instanties belast met vreemdelingentoezicht. Contra-indicatie/beschikbaar voor vertrek 8. Eiser heeft verder aangevoerd dat er geen sprake is van contra-indicatie e van de Afsluitingsregeling, omdat uit de overgelegde stukken blijkt dat het eisers sinds 3 januari 2014 verblijven bij [naam] van de stichting [naam] . Verweerder had hiervan op de hoogte kunnen zijn. [naam] is namelijk een door de gemeente Utrecht, en in dit geval ook door het Ministerie van Justitie en Veiligheid, gefinancierde opvanglocatie. Daarnaast heeft de stichting een correspondentieadres waar door de DT&V een uitnodiging naar gestuurd kan worden.

18. Het beroep is gegrond. De rechtbank vernietigt het bestreden besluit wegens strijd met artikel 3:2 en 7:12 van de Awb en draagt verweerder op om een nieuw besluit nemen met inachtneming van deze uitspraak. Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening 19. Gegeven de beslissing in de hoofdzaak is er geen grond meer voor het treffen van de verzochte voorlopige voorziening, zodat het verzoek wordt afgewezen. Proceskosten 20. De rechtbank veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.496,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, en 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1). 21. De voorzieningenrechter ziet gelet op hetgeen in de hoofdzaak is overwogen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten. De voorzieningenrechter stelt de kosten op grond van het Bpb op € 748,- (1 punt voor het verzoekschrift, met een waarde per punt van € 748,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:- verklaart het beroep gegrond;- vernietigt het bestreden besluit; - draagt verweerder op binnen zes weken na de dag van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 1.496,-. De voorzieningenrechter: - wijst het verzoek om voorlopige voorziening af; - veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 748,-. Deze uitspraak is gedaan door mr. L.M. Reijnierse, (voorzieningen)rechter, in aanwezigheid van mr. Z.E.M. van der Maas, griffier. De beslissing is uitgesproken op 28 december 2021 en zal openbaar worden gemaakt door publicatie op www.rechtspraak.nl. De rechter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen griffier (voorzieningen)rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan, voor zover het beroep betreft, binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. ECLI:NL:RBDHA:2021:7884 ABRvS 4 maart 2015, ECLI:NL:RVS:2015:644. Kamerstukken II, 2014/15, 19637, nr. 1968. ECLI:NL:RBMNE:2015:8470 TQ tegen de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, C-441/19. ECLI:NL:RVS:2016:2840 ECLI:NL:RVS:2017:964

In andere gevallen heeft de DT&V bewoners kunnen bereiken via hun gemachtigde, waardoor zij konden worden benaderd voor gesprekken met de DT&V. 9. De rechtbank stelt vast dat volgens het beleid van verweerder de aanvraag alleen afgewezen wordt als naast het niet voldoen aan voorwaarde c óók contra-indicatie e op eiser van toepassing is. In de Afsluitingsregeling (in de toelichting op contra-indicatie “e”) staat vermeld dat een vreemdeling “in ieder geval” beschikbaar is geweest voor vertrek, indien zijn daadwerkelijke verblijfplaats bekend was bij de IND, DT&V, COA of AVIM. Deze formulering impliceert dat de beschikbaarheid ook aangetoond kan worden op andere manieren. Verweerder heeft echter in redelijkheid mogen overwegen dat het enkele feit dat eiser en zijn gezin verblijf hadden op een door de gemeente gefinancierde opvanglocatie, zonder dat daarvan melding is gemaakt bij een van de voornoemde bij het vreemdelingenrecht betrokken instanties, onvoldoende is om aan het beschikbaarheidscriterium te voldoen. Uit nader onderzoek van verweerder is gebleken dat eisers van 26 september 2011 tot 15 januari 2014 in de Basisregistratie Personen (BRP) stonden ingeschreven en daarna stonden ingeschreven als ‘niet-ingezetene’ in de Registratie Niet-Ingezetenen (RNI). Op 5 augustus 2015 kwamen eisers enkel weer in beeld door de aanvraag voor een verblijfsvergunning op grond van de Definitieve Regeling langdurig verblijvende kinderen. Eisers hebben niet aannemelijk gemaakt dat in de perioden 29 januari 2014 tot 5 augustus 2014 en van 3 december 2015 tot 31 januari 2019 hun verblijfsplaats bekend was bij één van de genoemde Rijksinstanties of dat zij in die periode verbleven in een opvanglocatie bij wege van de Rijksoverheid. Uit de verklaringen van Stichting STIL en Stichting [naam] blijkt dat eisers sinds 3 januari 2014 verblijven in één van de opvanghuizen van [naam] . Met de verklaringen dat zij daar hebben verbleven is niet aannemelijk gemaakt dat hun daadwerkelijke verblijfsplaats bekend was bij één van de eerdergenoemde instanties belast met vreemdelingentoezicht en dat zij daarom beschikbaar zijn geweest voor vertrek. Contra-indicatie e is opgenomen om een balans te treffen in de verantwoordelijkheid voor het langdurig (illegale) verblijf van de hoofdpersoon en haar gezinsleden. Als de hoofdpersoon en de gezinsleden zich onttrekken aan het toezicht verwacht verweerder ten minste dat het gezin beschikbaar is voor vertrek. Dat betekent volgens verweerder dat hun daadwerkelijke verblijfplaats bekend was bij de eerdergenoemde instanties. Daarmee zou dan namelijk bekend zijn dat zij zich in Nederland bevonden en waar zij zich in Nederland bevonden, zodat zij in persoon benaderd konden worden door bijvoorbeeld de AVIM voor het opleggen van een meldplicht of de DT&V voor een vertrekgesprek. Verweerder heeft zich daarom op het standpunt mogen stellen dat contra-indicatie e op eisers van toepassing is. Artikel 4:84 van de Awb 10. Eisers voeren verder aan dat verweerder ten onrechte het Best Interest of the Child (BIC) onderzoeksrapport van 9 oktober 2020 niet heeft betrokken bij het beroep van eiser op artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Het onderzoeksrapport is een gedragswetenschappelijk deskundigenadvies dat invulling geeft aan artikel 3 van het Verdrag inzake de Rechten van het Kind (IVRK). Eisers verwijzen in dit kader ook naar het arrest van 14 januari 2021 van het Hof van Justitie van de Europese Unie. Het feit dat de eiser, eiseres 2 en eiseres 3 een sociale identiteit hebben gevormd in Nederland en terugkeer gepaard gaat met ontwikkelingsschade, had verweerder in het voordeel van eiser moeten betrekken. Daarnaast wordt verwacht dat, gezien de huidige situatie in Nigeria, niet aan de ontwikkelingsvoorwaarden van kinderen zal worden voldaan. 11. Uit vaste rechtspraak van de Afdeling, waaronder de uitspraak van 26 oktober 2016, volgt dat een bestuursorgaan alle omstandigheden van het geval dient te betrekken in zijn beoordeling en dient te bezien of deze op zichzelf dan wel tezamen met andere omstandigheden, moeten worden aangemerkt als bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de beleidsregel gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de beleidsregels te dienen doelen. 12. Het onderzoeksrapport is opgesteld in samenwerking met het Onderzoeks- en Expertisecentrum voor Kinderen en Vreemdelingenrecht. In dit rapport is onder meer – samengevat weergegeven – het volgende geconcludeerd. Bij eiser en zijn zusjes is sprake van beginnende ontwikkelingsschade, bestaande uit emotionele problemen, als gevolg van de combinatie van voortdurende verblijfsonzekerheid, waardoor de opvoedingssituatie zich kenmerkt door angst, stress en uitzichtloosheid. Vanwege ingrijpende levensgebeurtenissen, slepende procedures en onzekerheid over de toekomst zijn er psychiatrische problemen ontstaan bij de moeder, bestaande uit een posttraumatische stress-stoornis en slaapproblemen. De luxerende factoren voor de psychiatrische problematiek zijn nog aanwezig, waardoor er sprake is van een verhoogd risico op terugval. De moeder is niet altijd emotioneel beschikbaar voor de kinderen. Een vertrek naar Nigeria zal voor eiser en zijn zusjes een traumatische ervaring zijn en gaat vrijwel zeker gepaard met ontwikkelingsschade. Vertrek van moeder en kinderen uit Nederland zal het begin zijn van een nog meer stressvol leven waarin weinig zekerheden zijn rondom de ontwikkeling en opvoeding van de kinderen. Moeder zal grote zorgen hebben over het onderhoud van haar gezin. Verwacht wordt dat in Nigeria niet aan de ontwikkelingsvoorwaarden van de kinderen kan worden voldaan. Gelet op deze omstandigheden bestaat het risico dat de ontwikkelingsschade die reeds in Nederland is ontstaan door een terugkeer naar Nigeria verder toeneemt. Er wordt verwacht dat er in Nigeria zowel op gezinsniveau als binnen de samenleving niet voldaan kan worden aan de voorwaarden voor ontwikkeling van eiser en zijn zusjes. 13. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder het onderzoeksrapport, zowel op zichzelf als in samenhang bezien met de totale verblijfsduur van eisers in Nederland alsmede hun verblijfsduur sinds de indiening van hun asielaanvragen op het moment van het bestreden besluit, onvoldoende kenbaar betrokken bij de beantwoording van de vraag of sprake is van bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb die maken dat het handelen overeenkomstig de Afsluitingsregeling gevolgen heeft die onevenredig zijn in verhouding tot de met de in die regeling opgenomen beleidsregels te dienen doelen. Het doel van de Afsluitingsregeling is om kinderen met een asielachtergrond die langdurig in Nederland verblijven en hier geworteld zijn een laatste mogelijkheid te bieden om rechtmatig verblijf in Nederland te verkrijgen. Dit maakt dat deze beroepsgrond slaagt, in zoverre dat de afwijzing om toepassing te geven aan artikel 4:84 van de Awb niet berust op een deugdelijke motivering en evenmin op een zorgvuldige voorbereiding. Artikel 8 van het EVRM 14. Ook hebben eisers aangevoerd dat verweerder zich ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er geen sprake is van schending van het privéleven dan wel familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) indien geen verblijf in Nederland wordt toegestaan. Verweerder heeft daarbij de duur van het verblijf van eiser in Nederland (ten opzichte van zij verblijf in Nigeria), de leeftijd waarop hij naar Nederland is gekomen en de banden die hij met Nigeria heeft onvoldoende in zijn belangenafweging betrokken. Daarnaast heeft verweerder niet beoordeeld of vestiging in het land van herkomst een “certain degree of hardship” met zich meebrengt.