ECLI:NL:RBDHA:2021:15447

Vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/577155 / HA ZA 19-769 Vonnis van 22 december 2021 in de zaak van JVH GAMING B.V., te 's-Hertogenbosch, eiseres, advocaat mr. K.J. Defares te Amsterdam, tegen DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN JUSTITIE EN VEILIGHEID), te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. G.A. Dictus te Den Haag. Partijen zullen hierna JVH en De Staat genoemd worden.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van JVH van 3 juli 2019 met producties 1 t/m 6; de akte houdende overlegging producties van JVH van 7 augustus 2019 met producties 1 t/m 16; de conclusie van antwoord van de Staat van 18 september 2019; de akte van JVH met productie 17; het proces-verbaal van comparitie van 1 november 2021. 1.2. Het proces-verbaal van de comparitie is – met hun toestemming – buiten aanwezigheid van partijen opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld te reageren op feitelijke onjuistheden in het proces-verbaal. Bij brief van 22 november 2021 heeft mr. Defares twee nieuwe producties opgestuurd voorzien van een toelichting. Mr. Dictus heeft hiertegen bij e-mailbericht van 23 november 2021 bezwaar gemaakt. De rechtbank zal de brief met producties van mr. Defares buiten beschouwing laten, omdat deze niet gaan over feitelijke onjuistheden in het proces-verbaal, maar (nieuwe) stellingen bevatten. 1.3. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald. 2Wat aan deze zaak voorafging Inleiding 2.1. JVH exploiteert kansspelautomaten. De kansspelautomaten staan in eigen casino’s, gokhallen en horecagelegenheden. Het betreft automaten met spellen voor individuele spelers, maar ook automaten met spellen voor meerdere spelers, zoals roulette. 2.2. JVH heeft over het in deze zaak relevante tijdvak van 1 mei 2005 tot en met 30 juni 2008 (het tijdvak) op aangiften omzetbelasting (hierna: Btw) voldaan over de opbrengst van haar speelautomaten. In het tijdvak waren de kansspelen in de zin van artikel 2, lid 1, sub a van de Wet op de kansspelbelasting (Wet KSB) op grond van artikel 11, lid 1, letter l, van de Wet op de omzetbelasting 1968 (Wet OB) vrijgesteld van omzetbelasting. Van de kansspelen in artikel 2, lid 1, sub a Wet KSB waren speelautomaten uitgezonderd. Per 1 juli 2008 is deze uitzondering vervallen: sinds die datum zijn ook speelautomaten vrijgesteld van de omzetbelasting. 2.3. JVH is van mening dat zij in het tijdvak geen Btw verschuldigd was over de opbrengst die zij met haar speelautomaten heeft behaald. De vrijgestelde kansspelen en speelautomaten zijn volgens JVH gelijksoortige spelen. De wetgever maakt voor de heffing van omzetbelasting een, volgens JVH, ongeoorloofd onderscheid tussen speelautomaten en andere kansspelen. Dat is volgens JVH in strijd met het Unierecht, het communautaire Btw-regime en het daaruit voortvloeiende beginsel van fiscale neutraliteit. In het arrest van de HR van 16 februari 2018 (het bestreden arrest) heeft JVH op dit punt ongelijk gekregen. In deze procedure keert JVH zich tegen het bestreden arrest. De eerdere procedures 2.4. JVH heeft bezwaar aangetekend bij de inspecteur tegen door haar op aangiften voldane Btw gedurende het tijdvak en hem verzocht om de Btw die zij op aangifte had voldaan terug te betalen. De inspecteur heeft de bezwaren ongegrond verklaard. Daartegen heeft JVH beroep ingesteld bij de rechtbank Breda. De rechtbank Breda heeft het beroep bij uitspraak van 2 november 2012 ongegrond verklaard, nadat het, onder verwijzing naar relevante rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU), had geconcludeerd dat de wetgever het fiscale neutraliteitsbeginsel en daarmee het Unierecht niet had geschonden door gokken via speelautomaten wel uit te zonderen van de vrijstelling van omzetbelasting, en casinospelen en internetgokken niet. JVH heeft hoger beroep ingesteld tegen deze uitspraak. 2.5. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 25 juli 2014 de uitspraak van de rechtbank Breda en de beslissingen van de inspecteur vernietigd. Het hof overwoog dat het geschil zich beperkte tot de spelen roulette, blackjack en poker. Het hof kwam tot het oordeel dat de wetgever het fiscale neutraliteitsbeginsel en daarmee het Unierecht heeft geschonden door de opbrengst uit het roulettespel dat bij JVH wordt gespeeld op multiplayers te belasten met Btw. Het hof heeft de Btw teruggaaf vastgesteld op € 4.631.988. Ten aanzien van de andere twee spelen, blackjack en poker, oordeelde het hof dat het fiscale neutraliteitsbeginsel niet was geschonden. 2.6. Tegen de uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch zijn zowel JVH als de staatsecretaris van financiën (de staatssecretaris) in cassatie gegaan. De conclusie van 21 april 2015 van Advocaat-Generaal Van Hilten strekte ertoe dat het beroep van JVH gegrond diende te worden verklaard en dat van de staatsecretaris ongegrond. In zijn arrest van 25 maart 2016 (hierna: het verwijzingsarrest) heeft de Hoge Raad (HR) beide beroepen gegrond verklaard, de uitspraak van het hof ’s-Hertogenbosch vernietigd en het geding verwezen naar het hof Arnhem-Leeuwarden. 2.7. De voor deze procedure relevante overwegingen uit het verwijzingsarrest luiden als volgt, waarbij met belanghebbende JVH bedoeld is: ‘3.3.1.(…). Op grond van artikel 13, B, letter f, van de Zesde richtlijn respectievelijk artikel 135, lid 1, letter i, van BTW-richtlijn 2006 worden door de lidstaten van btw vrijgesteld “weddenschappen, loterijen en andere kans- en geldspelen, met inachtneming van de door elke lidstaat vastgestelde voorwaarden en beperkingen”. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie over de uitlegging van vorenbedoelde vrijstellingsbepalingen volgt dat de lidstaten over een ruime beoordelingsvrijheid beschikken om de betrokken handelingen vrij te stellen of te belasten, en dat door deze bepalingen niet is uitgesloten dat lidstaten slechts bepaalde (vormen van) kans- en geldspelen van btw vrijstellen. Een lidstaat die van de bevoegdheid gebruik maakt bepaalde (vormen van) kansspelen van de vrijstelling uit te zonderen, dient dan evenwel afbakeningscriteria op te stellen in overeenstemming met het beginsel van fiscale neutraliteit. Volgens dit beginsel mogen soortgelijke goederen of diensten, die daarom met elkaar in concurrentie staan, uit btw-oogpunt niet verschillend worden behandeld.

De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt JVH in de proceskosten, aan de zijde van De Staat tot op heden begroot op € 1.765,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over dit bedrag met ingang van de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.3. veroordeelt JVH in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 163,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat JVH niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, 5.4. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. I.A.M. Kroft, mr. G. Ebbeling en mr. M.H. Erich en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2021. ECLI:NL:HR:2018:201; ECLI:NL:RBBRE:2012:BZ2622; ECLI:NL:GHSHE:2014:2551; ECLI:NL:PHR:2015:545; ECLI:NL:HR:2016:476; ECLI:NL:GHARL:2017:1406; ECLI:NL:HR:2018:201; HvJ EU, 10 november 2011, C-259/10 en C-260/10, The Rank Group plc (ECLI:EU:C:2011:719); HvJEU, 30 september 2003, C-224/01, Köbler (ECLI:EU:C:2003:513); HR 21 december 2018, (ECLI:NL:HR:2018:2396), randnr. 3.3.4.; HvJEU, 30 september 2003, C-224/01, Köbler (ECLI:EU:C:2003:513) overweging 51 e.v. en HvJEU, 28 juli 2016, C168/15, Tomášová (ECLI:EU:C:2016:602) overweging 25 e.v; vgl. ECLI:NL:GHDHA:2019:3423; zie bijvoorbeeld HvJEU, 10 juni 2010, C-58/09, Leo Libera (ECLI:EU:C:2010:333) en HvJ EU, 10 november 2011, C-259/10 en C-260/10, The Rank Group plc (ECLI:EU:C:2011:719), overweging 53; HvJEU, 10 juni 2010, C-58/09, Leo Libera (ECLI:EU:C:2010:333); Punt 7 van de considerans van de Btw-richtlijn; HvJEU, 11 juni 1998, Fischer, C‑283/95 (ECLI:EU:C:1998:276), overweging 27 en HvJEU, 17 februari 2005, Linneweber en Akritidis, gevoegde zaken C-453/02 en C-462/02 (ECLI:EU:C:2005:92), overweging 24; HvJEU, 9 november 2017, AZ, C-499/16 (ECLI:EU:C:2017:846), overweging 31; HvJEU, C-259/10 en C-260/10, The Rank Group plc (ECLI:EU:C:2011:719), overweging 56; Zie bijvoorbeeld HvJEU, 25 februari 1999, CPP, C‑349/96 (ECLI:EU:C:1999:93); HvJEU, 3 mei 2001, Commissie/Frankrijk, C-481/98 (ECLI:EU:C:2001:237), punt 27; HvJEU, 11 augustus 1995, Roders e.a., C‑367/93–C‑377/93 (ECLI:EU:C:1995:261), punt 27; HvJEU, 27 februari 2002, Commissie/Frankrijk, C‑302/00 (ECLI:EU:C:2002:123), punt 23); HvJEU, C-259/10 en C-260/10, The Rank Group plc (ECLI:EU:C:2011:719); HvJEU, C-259/10 en C-260/10, The Rank Group plc (ECLI:EU:C:2011:719), overwegingen 43, 44 en 50; Zie voorgaande noten voor de vindplaatsen. HvJEG 15 juni 1989, 348/87, SUFA/ALN (ECLI:EU:C:1989:246) overweging 13; HvJEU, 6 oktober 2021, zaak C-561/19, ECLI:EU:C:2021:799

Voor de beoordeling van de soortgelijkheid van twee diensten kan worden volstaan met de vaststelling dat de betrokken verrichtingen vanuit het oogpunt van de consument gelijk of soortgelijk zijn en aan dezelfde behoeften van deze laatste beantwoorden - waarbij het vergelijkbare gebruik de maatstaf is – en wanneer de verschillen die zij vertonen de beslissing van de consument om van de ene of van de andere dienst gebruik te maken niet aanmerkelijk beïnvloeden (zie het arrest The Rank Group, punten 40 tot en met 44, en de aldaar aangehaalde rechtspraak, alsmede HvJ 11 september 2014, C-219/13, K Oy, ECLI:EU:C:2014:2207, punt 25). 3.3.2. Het door de wetgever uitzonderen van speelautomaten van het begrip kansspelen is door middel van aansluiting bij artikel 2, lid 1, letter a, van de Wet KSB, gebaseerd op het afbakeningscriterium dat het betreft “toestellen, ingericht voor de beoefening van een spel, dat bestaat uit een door de speler in werking gesteld mechanisch, elektrisch of elektronisch proces, waarbij het resultaat kan leiden tot de middellijke of onmiddellijke uitkering van prijzen of premies, daaronder begrepen het recht om gratis verder te spelen”. Het in het cassatieberoep van belanghebbende voorgestelde middel 1 klaagt terecht erover dat het Hof heeft nagelaten een oordeel te geven over het antwoord op de vraag of het fiscale neutraliteitsbeginsel zich verzet tegen het hiervoor bedoelde algemene onderscheid dat de wetgever heeft gemaakt in twee categorieën kansspelen, te weten kansspelen die worden beoefend met gebruikmaking van een speelautomaat en kansspelen die op andere wijze worden beoefend. Daartoe diende het Hof op basis van het criterium van het vergelijkbare gebruik te beoordelen of beide categorieën kansspelen in het algemeen soortgelijke eigenschappen hebben en aan dezelfde behoeften voldoen teneinde uit te maken of het door de wetgever tussen kansspelen gemaakte onderscheid in deze twee categorieën correspondeert met verschillen die de beslissing van de consument om te kiezen voor de ene of de andere categorie kansspelen aanzienlijk of aanmerkelijk beïnvloedt. Bij die beoordeling gaat het derhalve erom te beoordelen of de onderscheiden categorieën kansspelen als zodanig vanuit het gezichtspunt van de consument verwisselbaar zijn. De uitkomst van die beoordeling is niet afhankelijk van het type spel of van de wijze waarop binnen een van de hierboven bedoelde categorieën de spelbeoefening is ingericht, doch wordt bepaald door de invloed op de aantrekkelijkheid van de spelbeoefening voor de consument, die uitgaat van het al dan niet door de speler op een toestel in werking stellen van een mechanisch, elektrisch of elektronisch proces dat leidt tot het spelresultaat’. 2.8. Na de verwijzing heeft het hof Arnhem-Leeuwarden bij uitspraak van 21 februari 2017 de uitspraak van de rechtbank Breda vernietigd, het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard en de uitspraken op bezwaar van de inspecteur vernietigd. Dit hof oordeelde dat de heffing van omzetbelasting over kansspelautomatenspelen en de vrijstelling van andere kansspelen in strijd is met het neutraliteitsbeginsel. Volgens het hof is niet gebleken dat voor de gemiddelde consument, zijnde de consument die een gezellige avond wil beleven en die bereid is om een bepaald bedrag te vergokken, van het aanwezig zijn van een mechanisch, elektrisch of elektronisch proces dat leidt tot het spelresultaat, zoals het geval is bij kansspelautomaten, een bepaalde aantrekkelijkheid uitgaat die maakt dat kansspelautomaten niet verwisselbaar zouden zijn met andere kansspelen. Het hof heeft de inspecteur gelast aan JVH een teruggaaf te verlenen van € 24.930.472. De staatsecretaris heeft tegen deze uitspraak cassatie ingesteld. 2.9. Als gezegd is deze procedure gericht tegen het daaropvolgende arrest van de HR van 16 februari 2018 (het bestreden arrest) in het geding tussen JVH en de staatsecretaris. 2.10. De relevante bepalingen uit het bestreden arrest luiden als volgt, waarbij met belanghebbende JVH en met het Hof het hof Arnhem-Leeuwarden bedoeld is: ‘3.2.1. Het Hof heeft zich op basis van het verwijzingsarrest van 25 maart 2016, nr. 14/04113, ECLI:NL:HR:2016:476, BNB 2016/165 (hierna: het verwijzingsarrest) - tot taak gesteld te beoordelen of de categorieën kansspelen (tafelspelen en speelautomaten) verwisselbaar zijn vanuit het gezichtspunt van de consument, waarbij bepalend is welke invloed op de aantrekkelijkheid van de spelbeoefening voor de consument uitgaat van het al dan niet door de speler op een toestel in werking stellen van een mechanisch, elektrisch of elektronisch proces dat leidt tot het spelresultaat. 3.2.2. Het Hof heeft geconcludeerd dat de categorieën kansspelen in de onderhavige tijdvakken verwisselbaar waren in de zojuist bedoelde zin. Het Hof heeft deze conclusie gebaseerd op door belanghebbende overgelegde foto’s, waarop te zien is hoe de diverse kansspelen bij belanghebbende en bij Holland Casino worden gespeeld, en hetgeen partijen verder over de gang van zaken bij belanghebbende en Holland Casino hebben verklaard. Aan die conclusie heeft het Hof ten grondslag gelegd dat niet is gebleken dat voor de gemiddelde consument (zijnde de consument die een gezellige avond wil beleven en die bereid is een bepaald bedrag te vergokken) van het aanwezig zijn van een mechanisch, elektrisch of elektronisch proces dat leidt tot het spelresultaat – zoals het geval is bij speelautomaten – een bepaalde aantrekkelijkheid uitgaat die maakt dat speelautomaten niet verwisselbaar zouden zijn met andere kansspelen. 3.3. Het middel is gericht tegen de hiervoor in 3.2.2 weergegeven conclusie van het Hof en de overwegingen die het Hof daaraan ten grondslag heeft gelegd. Het middel voert aan dat het Hof de verwijzingsopdracht niet juist heeft uitgevoerd. Het middel betoogt daartoe onder meer dat aan een conclusie van de rechter dat de nationale wetgever in strijd is gekomen met het in acht te nemen neutraliteitsbeginsel, mede gezien de vrijheid die de lidstaten is gelaten in (thans) artikel 135, lid 1, letter i, van BTW-richtlijn 2006, hoge eisen moeten worden gesteld in die zin dat het een dwingende en onvoorwaardelijke conclusie moet zijn waaraan niet valt te ontkomen. Het middel voert aan dat het Hof op grond van hetgeen daartoe is aangevoerd niet een zodanige conclusie heeft kunnen trekken. In dit verband wordt met name erover geklaagd dat de aan het Hof overgelegde foto’s niet kunnen bijdragen aan het oordeel dat speelautomaten en tafelspelen verwisselbaar zijn omdat uit die foto’s niet blijkt dat dezelfde personen zowel op speelautomaten als op tafelspelen actief zijn. Voorts wijst het middel op één van de in het geding gebrachte onderzoeksrapporten waarin is geconcludeerd dat 19 percent (met een marge van 15 tot 23 percent) van de bezoekers van Holland Casino zowel speelautomatenspelen als tafelspelen speelt, hetgeen volgens het middel niet anders kan betekenen dan dat speelautomaten en tafelspelen voor slechts één op de vijf bezoekers van Holland Casino verwisselbaar zijn. 3.4.1. Zoals in het verwijzingsarrest tot uitdrukking is gebracht, diende, om tot strijd met het neutraliteitsbeginsel te kunnen concluderen, in positieve zin te worden vastgesteld dat het voor de gemiddelde consument geen verschil maakt of hij een kansspel beoefent aan een tafel onder leiding van een croupier dan wel met gebruikmaking van een speelautomaat. Het Hof heeft echter niet deze toets aangelegd, doch heeft een negatieve benadering gehanteerd en heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat van het aanwezig zijn van een mechanisch, elektrisch of elektronisch proces een bepaalde aantrekkelijkheid uitgaat die ertoe leidt dat de categorieën kansspelen niet verwisselbaar zijn.

De hiervoor in 3.2.2 weergegeven oordelen van het Hof geven daarom blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het middel slaagt in zoverre. 3.4.2. Gelet op hetgeen hiervoor in 3.4.1 is overwogen, kan ’s Hofs uitspraak niet in stand blijven. Het middel voor het overige behoeft geen behandeling. De Hoge Raad kan de zaak afdoen. 3.5. Hetgeen in de procedure is aangevoerd, kan geen grond geven voor de vaststelling dat het voor de gemiddelde consument bij het maken van een keuze tussen de twee onderscheiden categorieën kansspelen geen verschil maakt of hij een kansspel beoefent aan een tafel onder leiding van een croupier dan wel met gebruikmaking van een speelautomaat. Daarom kan niet worden aangenomen dat het neutraliteitsbeginsel is geschonden en het door de wetgever gemaakte onderscheid tussen de beide categorieën kansspelen daarom ongeoorloofd zou zijn. Dit betekent dat de uitspraak van de Rechtbank Breda moet worden bevestigd.’ 2.11. Bij brief van 25 juni 2019 heeft JVH de Staat aansprakelijk gesteld voor de schade die zij lijdt en heeft geleden als gevolg van het bestreden arrest. 3Wat JVH aan de Staat verwijt en wat zij in dit geding vordert 3.1. Volgens JVH is het bestreden arrest evident in strijd met het Unierecht en de rechtspraak van het HvJEU, in het bijzonder met de ondubbelzinnige uitleg in het arrest in The Rank Group. De HR heeft daarnaast ten onrechte nagelaten prejudiciële vragen te stellen en nagelaten te motiveren waarom geen prejudiciële vragen nodig waren. JVH houdt de Staat aansprakelijke voor schending van het fundamentele Unierechtelijke beginsel van loyale samenwerking (artikel 4 lid 3 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, hierna: VEU) in verbinding met de verplichting tot prejudiciële verwijzing (artikel 267, derde alinea, van het Verdrag betreffende de Werking van de Europese Unie, hierna: VWEU), althans voor schending van artikel 47 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: het Handvest) en artikel 6 van het Europees Verdrag voor de rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM). 3.2. JVH vordert – kort gezegd – bij vonnis, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: Primair: - verklaringen voor recht I) dat het betreden arrest onverenigbaar is met het Unierecht en de ondubbelzinnige uitleg door het HvJEU in The Rank Group van de in artikel 13, B, sub f, van de Richtlijn 77/388/EEG van de Raad van 17 mei 1977 betreffende de harmonisatie van de wetgevingen der Lid-Staten inzake omzetbelasting – Gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde: uniforme grondslag (hierna: de Zesde Richtlijn) en artikel 135, lid 1, sub i, van Richtlijn 2006/112/EG betreffende het gemeenschappelijk stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (hierna: btw-richtlijn) bedoelde vrijstelling voor weddenschappen, loterijen en andere kans- en geldspelen en met het uit die richtlijnen voortvloeiende beginsel van fiscale neutraliteit en dat de HR daarmee materiële bepalingen van Unierecht heeft geschonden; II) althans dat de HR het beginsel van loyale samenwerking in de zin van artikel 4 lid 3, van het VEU in samenhang met de verplichting tot prejudiciële verwijzing in de zin van artikel 267, derde alinea, van het: VWEU heeft geschonden door, ondanks 1) het onder I gestelde omtrent de ondubbelzinnige uitleg in The Rank Group, althans ondanks 2) dat de uitleg in The Rank Group niet zo evident is dat er redelijkerwijs geen ruimte is voor twijfel, althans ondanks 3) de uiteenlopende uitkomsten van de bestuursrechtelijke procedures bij de rechtbank, de gerechtshoven en de HR die tot het bestreden arrest hebben geleid waaruit blijkt dat bij een groot aantal nationale rechterlijke instanties het in het geding zijnde Unierecht vragen oproept en moeilijkheden oplevert, zich niet tot het HvJEU te wenden om prejudiciële vragen te stellen, met het oog op de uniforme toepassing van de lidstaten en om het risico van een onjuiste uitlegging van het Unierecht te voorkomen;; III) althans dat de HR behalve de voornoemde bepalingen, ook artikel 47 van het Handvest en artikel 6 EVRM heeft geschonden door, ondanks dat JVH in de bestuursrechtelijke procedure die tot het bestreden arrest heeft geleid bij herhaling en uitdrukkelijk heeft verzocht prejudiciële vragen aan het HvJEU voor te leggen, dit na laten, en niet te motiveren waarom hij voor het voorleggen aan het HvJEU van vragen van uitlegging ten aanzien van het Unierechtelijke beginsel van fiscale neutraliteit geen aanleiding ziet; IV) bij toewijzing van (I), (II) of (III) met inbegrip van een verklaring voor recht dat de Staat aldus onrechtmatig heeft gehandeld jegens JVH en aansprakelijk is voor de door JVH geleden schade als gevolg van de schending van het Unierecht, nader op te maken bij staat; Subsidiair: ( V) de procedure, te schorsen om aan het HvJEU bepaalde prejudiciële vragen van uitlegging omtrent het onder primair genoemde Unierecht voor te leggen, althans zodanige vragen over de uitlegging van het Unierecht die de rechtbank beslissend acht voor de beslissing van het onderhavige geschil; In alle gevallen: ( VI) met veroordeling van de Staat in de kosten van deze procedure, vermeerderd met wettelijke rente. 3.3. De Staat heeft gemotiveerd verweer gevoerd. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4Wat de rechtbank (be)oordeelt 4.1. De rechtbank moet beoordelen of de Staat aansprakelijk is voor onrechtmatige rechtspraak wegens schending van het Unierecht in het bestreden arrest. De rechtbank zal hierna: het beoordelingskader schetsen voor Europese lidstaataansprakelijkheid bij onrechtmatige rechtspraak en het materiële Unierecht dat in geding is; vaststellen wat de HR in het bestreden arrest heeft gedaan; beoordelen of het bestreden arrest onrechtmatig is; beslissen op de vorderingen van JVH. Het toetsingskader voor Europese lidstaataansprakelijkheid bij onrechtmatige rechtspraak 4.2. Om de Staat aansprakelijk te kunnen houden voor onrechtmatige rechtspraak wegens schending van het Unierecht, moet voldaan zijn aan drie cumulatieve voorwaarden (die het HvJEU onder meer in het Köbler- arrest heeft genoemd): de geschonden regel strekt ertoe particulieren rechten toe te kennen; er is een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht en er bestaat een rechtstreeks causaal verband tussen de schending van de op de lidstaat rustende verplichting en de door de benadeelde geleden schade. Om te bepalen of de schending voldoende gekwalificeerd is (2-), moet de nationale rechter rekening houden met de specifieke aard van de rechtsprekende functie en met de gerechtvaardigde eisen van rechtszekerheid. Daarbij geldt dat bij een zaak over schending van het Unierecht door een hoogste rechter (zoals de HR) de Staat slechts aansprakelijk is in het uitzonderlijke geval dat die rechter het toepasselijke Unierecht kennelijk (dat wil zeggen: manifest) heeft geschonden. 4.3. Bij de beoordeling of er een kennelijke schending is, moet de civiele rechter, bij wie de staatsaansprakelijkheidsvordering voorligt, rekening houden met alle elementen die de zaak kenmerken.

Tot die elementen behoren volgens de rechtspraak van het HvJEU onder meer de mate van duidelijkheid en nauwkeurigheid van de geschonden regel, de omvang van de beoordelingsmarge die de geschonden regel de nationale autoriteiten laat, de vraag of al dan niet opzettelijk een schending is begaan of schade is veroorzaakt, de vraag of een eventuele onjuiste rechtsopvatting al dan niet verschoonbaar is, de eventuele door Europese instanties ingenomen standpunten en dat de betrokken rechter zijn verplichting heeft verzuimd om krachtens artikel 267 lid 3 VWEU een prejudiciële vraag te stellen. Een schending van het Unierecht is in ieder geval voldoende gekwalificeerd, wanneer daarbij kennelijk wordt voorbijgegaan aan de desbetreffende rechtspraak van het HvJEU. 4.4. Voor specifiek de vraag of sprake is van een voldoende gekwalificeerde schending van het Unierecht vanwege het niet stellen van prejudiciële vragen geldt nog het volgende. Het derde lid van artikel 267 VWEU bepaalt dat wanneer een vraag over de uitlegging van Unierecht wordt opgeworpen voor de hoogste nationale rechterlijke instantie, deze instantie verplicht is zich tot het HvJEU te wenden met het verzoek om over de vraag een uitspraak te doen. Deze verplichting richt zich primair tot de rechter bij wie een vraag over de uitleg van het Unierecht voorligt. Er zijn situaties waarin de verplichting van artikel 267, lid 3, VWEU niet geldt en geen prejudiciële vragen hoeven te worden gesteld. Dat is onder meer het geval als (1) de desbetreffende vraag reeds door het HvJEU is uitgelegd (acte éclairé) en (II) in de situatie dat de juiste toepassing van het Unierecht zo voor de hand ligt dat daarover geen enkele ruimte is voor redelijke twijfel (acte clair). Het is (uitsluitend) aan het oordeel van de nationale rechter overgelaten om te beoordelen of daarvan in de aan hem voorgelegde zaak sprake is. De nationale rechterlijke instantie mag dit op eigen verantwoordelijkheid en op onafhankelijke wijze vaststellen. Artikel 267 VWEU kent niet zelfstandig rechten toe aan particulieren. De enkele stelling dat de HR zijn uit artikel 267 lid 3 VWEU voorvloeiende verplichting niet zou zijn nagekomen kan (gelet op het eerste criterium, zie bij 4.2.) dus niet leiden tot staatsaansprakelijkheid voor schade als gevolg van het bestreden arrest. Er is méér nodig om aansprakelijkheid wegens schending van het Unierecht aan te kunnen nemen. Over welk materieel Unierecht gaat het? 4.5. Artikel 135, lid 1, letter i, van de Btw-richtlijn opent de mogelijkheid een vrijstelling van omzetbelasting te verlenen voor kansspelen ‘met inachtneming van de door elke lidstaat gestelde voorwaarden en beperkingen’. Tot 1 januari 2007 was deze mogelijkheid neergelegd in artikel 13, B, letter f, van de Zesde Richtlijn. De lidstaten hebben een ruime beoordelingsvrijstelling om kansspelen vrij te stellen of te belasten. Zoals het HvJEU in het Leo-Libera arrest heeft geoordeeld, is het de lidstaten toegestaan bepaalde kansspelen van de vrijstelling uit te sluiten. Zij hebben dus de vrijheid om onderscheid te maken tussen verschillende soorten kansspelen, het Unierecht is hier duidelijk over. De Wet OB beperkt in artikel 11, lid 1, letter l, de vrijstelling tot kansspelen in de zin van artikel 2, lid 1, van de Wet KSB. Tussen partijen is niet in geschil dat artikel 11, lid 1, letter l, van de Wet OB op zichzelf in overeenstemming is met artikel 135 van de Btw-richtlijn dan wel artikel 13, B van de Zesde Richtlijn. 4.6. De keuze die een lidstaat in dit kader maakt, mag echter niet in strijd komen met het aan de Btw ten grondslag liggende fiscale neutraliteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat soortgelijke prestaties voor de omzetbelasting niet verschillend mogen worden behandeld. Het is vaste jurisprudentie van het HvJEU dat het aan de nationale rechter is om vast te stellen of sprake is van soortgelijke prestaties. Hierover bestaat dus duidelijkheid. Over de vraag welke omstandigheden daarbij in aanmerking mogen of moeten worden genomen, heeft het HvJEU diverse arresten gewezen. Uit die arresten volgt dat de vraag of twee prestaties soortgelijk zijn, moet worden beantwoord vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument, met vermijding van kunstmatige onderscheiden op basis van onbeduidende verschillen. Twee prestaties zijn soortgelijk wanneer ze overeenkomstige eigenschappen vertonen en aan dezelfde behoeften van de consument voldoen (waarbij het vergelijkbare gebruik de maatstaf is) en de verschillen die de prestaties vertonen de beslissing van de consument om de ene of de andere prestatie af te nemen niet aanmerkelijk beïnvloeden. Dat betekent dat door de nationale rechter moet worden vastgesteld dat het voor de gemiddelde consument niet uitmaakt of hij de ene dienst afneemt of de andere, ofwel dat ze verwisselbaar zijn. Deze uitgangspunten heeft het HvJEU bevestigd in het arrest van The Rankgroup plc. Ook hierover bestaat dus duidelijkheid. 4.7. Een vrijstelling vormt een uitzondering op de hoofdregel dat economische prestaties belast zijn met omzetbelasting. De stelplicht en de bewijslast dat een vrijstelling van toepassing is, rusten dan ook op degene die op die vrijstelling een beroep doet. Ook degene die stelt dat het in strijd is met het fiscale neutraliteitsbeginsel dat zijn prestaties niet onder de vrijstelling worden gerangschikt, heeft daarvan de stelplicht en de bewijslast. Die stelling houdt immers materieel een beroep op de vrijstelling in. 4.8. Tegen deze achtergrond zal de rechtbank beoordelen of de HR met het bestreden arrest het Unierecht (kennelijk) heeft geschonden. Wat heeft de HR in het bestreden arrest gedaan? 4.9. Nadat in het bestreden arrest is samengevat hoe het hof Arnhem - Leeuwarden tot zijn conclusie is gekomen dat tafelspelen en speelautomaten verwisselbare en daarom gelijksoortige prestaties zijn (zie de citaten uit het bestreden arrest, r.o. 2.10, randnr. 3.2.2.), bespreekt de HR het middel in cassatie (randnr. 3.3.). Het middel wijst er op dat, gezien de vrijheid die de lidstaten in de Btw-richtlijn is gelaten om onderscheid te maken, hoge eisen moeten worden gesteld aan een conclusie van een nationale rechter dat het fiscale neutraliteitsbeginsel is geschonden, in die zin dat het een dwingende en onvoorwaardelijke conclusie moet zijn waaraan niet valt te ontkomen. Daarom had, aldus het middel, het hof Arnhem-Leeuwarden zijn conclusie niet mogen baseren op foto’s, omdat daaruit niet kan worden afgeleid dat de prestaties gelijksoortig zijn. Er is ook een onderzoeksrapport overgelegd waaruit blijkt dat 19 percent (met een marge van 15 tot 23 percent) van de bezoekers van Holland Casino zowel speelautomatenspelen als tafelspelen speelt. Volgens het middel in cassatie kan dit niet anders betekenen dan dat speelautomaten en tafelspelen voor slechts één op de vijf bezoekers van Holland Casino verwisselbaar zijn. 4.10. Vervolgens wijst de HR (randnr. 3.4.1.) terug naar het verwijzingsarrest en herhaalt de HR het criterium dat - om tot strijd met het fiscale neutraliteitsbeginsel te kunnen concluderen - in positieve zin dient te worden vastgesteld dat het voor de gemiddelde consument geen verschil maakt of hij een kansspel beoefent aan een tafel onder leiding van een croupier dan wel met gebruikmaking van een speelautomaat. De HR stelt vast dat het hof Arnhem-Leeuwarden niet die positieve toets heeft aangelegd, maar een negatieve benadering heeft gehanteerd bij de beoordeling of de categorieën kansspelen verwisselbaar zijn. De HR verbindt hieraan de conclusie dat het oordeel van het hof Arnhem-Leeuwarden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en dat de uitspraak van het hof niet in stand kan blijven (randnr 3.4.2.). De HR doet de zaak zelf af en stelt vast (randnr.

3.5.) dat hetgeen in de procedure is aangevoerd, géén grond kan geven voor de vaststelling dat het voor de gemiddelde consument bij het maken van een keuze tussen de twee onderscheiden categorieën kansspelen géén verschil maakt of hij een kansspel beoefent aan een tafel onder leiding van een croupier dan wel met gebruikmaking van een speelautomaat. Daarom kan niet worden aangenomen dat het fiscale neutraliteitsbeginsel is geschonden en het door de wetgever gemaakte onderscheid tussen de beide categorieën kansspelen daarom ongeoorloofd zou zijn. Het bestreden arrest is in overeenstemming met het materiële Unierecht 4.11. Het standpunt van JVH dat de HR het materiële Unierecht niet (juist) heeft toegepast, berust op een onjuiste en onvolledige lezing van het bestreden arrest. Naar het oordeel van de rechtbank is het bestreden arrest geheel in overeenstemming met het materiële Unierecht en vaste jurisprudentie van de HvJEU. Het gaat daarbij om de volgende drie relevante beslispunten: Zoals onder meer in het arrest van The Rank Group plc. is overwogen (zie 4.6. en noot 16) is het aan de nationale rechter om te bepalen óf sprake is van gelijksoortige prestaties. Dat is precies wat de HR heeft gedaan; De HR heeft de vraag centraal gesteld of de verschillen tussen de prestaties – in dit geval de verschillen tussen spelen op speelautomaten en tafelspelen – de beslissing van de consument om de ene of de andere prestatie af te nemen al dan niet aanmerkelijk beïnvloeden. Aldus heeft de HR de handvatten toegepast die de HvJEU in eerdere arresten heeft geformuleerd en in het arrest van The Rank Group plc. heeft bevestigd (zie 4.6. en noten 17, 18 en 19). De HR wijst in r.o. 3.4.1 ook naar zijn eerdere verwijzingsarrest waarin dit materiële Unierechtelijk toetsingskader en het arrest van The Rank Group plc. is omschreven. Anders dan het hof Arnhem - Leeuwarden heeft de HR het juiste uitgangspunt gehanteerd, omdat op grond van het Unierecht moest worden beoordeeld of - in positieve zin - kon worden vastgesteld dat de in geding zijnde kansspelen vanuit het oogpunt van de gemiddelde consument verwisselbaar zijn. Overeenkomstig deze beoordelingsmaatstaf heeft de HR overwogen dat wat JHV heeft aangevoerd geen grond kan geven voor de vaststelling dat het voor de gemiddelde consument bij het maken van een keuze tussen de twee onderscheiden categorieën kansspelen geen verschil maakt of hij een kansspel beoefent aan een tafel onder leiding van een croupier dan wel met gebruikmaking van een speelautomaat. De HR komt met andere woorden, onder concrete toepassing van het materiële Unierecht, tot het oordeel dat JVH, die zich op de vrijstelling beroept en dus de stelplicht en het bewijsrisico draagt, niet aannemelijk heeft gemaakt dat de in geding zijnde kansspelen inwisselbaar zijn. Daaraan verbindt de HR terecht de conclusie dat het fiscale neutraliteitsbeginsel niet is geschonden door het voor de omzetbelasting gemaakte onderscheid tussen beide kansspelen. De verwijten van JVH doen daar niets aan af 4.12. JVH maakt de HR de nodige verwijten, maar laat na duidelijk te maken wat er niet juist zou zijn aan de feitelijke vaststelling van de HR, zoals in r.o. 4.9. en 4.10 omschreven. Zo zwijgt JVH over de drie relevante beslispunten van de HR in het bestreden arrest - ontleend aan het arrest van The Rank Group plc. - zoals hiervoor in 4.11. omschreven. 4.13. JVH neemt als vertrekpunt (dgv. 6.2.5. en 7.1.20) dat er voor de gemiddelde consument géén wezenlijke verschillen zijn tussen de kansspelautomaten van JVH en de tafelspelen van Holland Casino, maar onderbouwt dit niet en gaat ook niet in op de andersluidende afweging die de HR als nationale rechter heeft gemaakt met toepassing van het relevante criterium (verwisselbaarheid voor de consument) over de (bewijs)stukken in het dossier (foto’s versus onderzoeksrapport, zie r.o. 4.9 en 4.10). 4.14. Het had op de weg van JVH gelegen om wel op de drie relevante beslispunten in te gaan, omdat zij de kern vormen van het bestreden arrest en van de toets die de HR als nationale rechter moet maken. Door dit na te laten heeft JVH niet met voldoende concrete feiten onderbouwd dat de HR het materiële Unierecht heeft geschonden. Al het overige dat JVH heeft aangevoerd is, als gezegd, gebaseerd op het niet onderbouwde vertrekpunt dat de prestaties wél gelijksoortig zijn en kan niet tot de conclusie leiden dat de HR het materiële Unierecht heeft geschonden. De primaire vordering onder I zal daarom worden afgewezen. 4.15. JVH verwijt de HR verder dat zij geen prejudiciële vragen heeft gesteld aan de HvJEU. De HR had dit volgens JVH wel moeten doen, omdat de uitleg van het materiële Unierecht niet zo evident is dat er redelijkerwijs geen ruimte is voor twijfel, althans omdat de uiteenlopende uitkomsten van de bestuursrechtelijke procedures bij de rechtbank, de gerechtshoven en de HR die tot het bestreden arrest hebben geleid duiden op twijfel bij een groot aantal nationale rechterlijke instanties. 4.16. De rechtbank volgt JVH hier niet in. JVH laat na te onderbouwen waarom de uitleg van het materiële Unierecht op de drie relevante beslispunten niet evident was (vgl. r.o. 4.12). Zoals in r.o. 4.4. is overwogen zijn er situaties waarin de verplichting van artikel 267 lid 3 VWEU niet geldt en geen prejudiciële vragen hoeven te worden gesteld. Dit is zo’n situatie. De drie relevante beslispunten zijn duidelijk en uitgekristalliseerd in de Europeesrechtelijke jurisprudentie (zie 4.6.) De rechtbank heeft hiervoor in r.o. 4.11 al overwogen dat de HR het materiële Unierecht juist heeft toegepast en naar dit toetsingskader heeft verwezen. De HR had geen twijfel over de uitleg, en de HR hóefde die twijfel ook niet te hebben. Er is naar het oordeel van de rechtbank geen jurisprudentie die de HR dwong tot het stellen van vragen en het materieel Unierecht hoefde op de drie relevante beslispunten niet verhelderd te worden. Er was voor de HR daarom geen aanleiding prejudiciële vragen te stellen en evenmin om te motiveren waarom ze geen prejudiciële vragen zou stellen, te meer nu die motivering in de overwegingen van de HR besloten ligt. Dit alles wordt niet anders doordat de beide hoven in deze zaak tot andersluidende conclusies zijn gekomen. De HR heeft in het verwijzingsarrest en het bestreden arrest toereikend gemotiveerd dat de hoven niet de juiste toetsingsmaatstaf uit het arrest van The Rank Group plc. hebben toegepast. Niet gebleken is dat enig gevaar dreigt voor uiteenlopende rechtspraak binnen de Europese Unie. 4.17. Voor de rechtbank is ook niet duidelijk welke vragen de HR volgens JVH had moeten stellen. Vragen over de concrete beoordeling door de nationale rechter van de gelijksoortigheid van prestaties vanuit het oogpunt van de consument zou de HvJEU niet hebben beantwoord, omdat zij deze concrete beoordeling nu juist uitdrukkelijk aan de nationale rechter heeft gelaten. Vragen daarover aan de HvJEU zouden dus niet tot de oplossing van het geschil hebben geleid. Overigens geldt dat ook voor de vragen waarvan JVH in deze procedure de rechtbank heeft verzocht om ze aan de HvJEU te stellen, waarover later meer. 4.18. JVH heeft in dit kader ook nog verwezen naar diverse uitspraken van de Britse ‘First - Tier Tribunal Tax- Chamber’ die op 24 en 25 juli 2018 in vervolg op het arrest van The Rank Group plc. zijn gedaan. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat deze uitspraken niet relevant zijn omdat ze dateren van na het bestreden arrest en het feitelijke vaststellingen van nationale rechters in andere lidstaten over andersoortige kansspelen betreft.