ECLI:NL:RBDHA:2021:13739

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 21/2462 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 15 december 2021 in de zaak tussen de vennootschap naar buitenlands recht K2 Coatings Holdings Ltd, gevestigd te Limassol (Cyprus), eiseres (gemachtigden: mr. R.D. van Oevelen en mr. M.R. Plug), en de minister voor Buitenlandse Handel en Ontwikkelingssamenwerking, verweerder (gemachtigde: mr. M.W. Schilperoort).

In het besluit van 14 november 2018 (primair besluit) heeft verweerder de aan eiseres verstrekte subsidie vastgesteld op € 13.584,-. In het besluit van 29 april 2019 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit herroepen en beslist dat de subsidie wordt vastgesteld op € 90.796,-. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft een nader stuk ingediend. De rechtbank heeft het beroep op 4 november 2021 op zitting behandeld. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. Ook is namens verweerder [A] verschenen.

Waar gaat deze zaak over? 1. Het bedrijf [bedrijf] (hierna: [bedrijf] ) heeft in 2010 een subsidie aangevraagd uit het Private Sector Investeringsprogramma (PSI). Het doel van de aangevraagde subsidie was het opzetten van een duurzame verffabriek in Ethiopië, in samenwerking met een lokale partner (VIVID Plc) en een toen nog op te richten joint venture. Verweerder heeft deze subsidie verleend en de subsidiabele kosten vastgesteld op € 1.274.719,-. De verleende subsidie bedraagt 50% van deze kosten (€ 637.360). 2. In 2012 heeft [bedrijf] goedkeuring van verweerder verzocht om de hiervoor genoemde joint venture te laten oprichten door eiseres en de lokale partner. Verweerder heeft de verzochte goedkeuring gegeven onder de vermelding dat [bedrijf] heeft gegarandeerd technisch en financieel verantwoordelijk te blijven voor het project. Vervolgens hebben eiseres en de lokale partner de joint venture ( [joint venture] ) opgericht. 3. Bij besluit van 12 mei 2017 heeft verweerder de subsidie ingetrokken en het op dat moment reeds uitbetaalde subsidiebedrag van € 356.984,- teruggevorderd. Verweerder stelde zich daarbij op het standpunt dat de activiteiten waarvoor subsidie was verleend niet (geheel) hebben plaatsgevonden en dat [bedrijf] onjuiste of onvolledige gegevens heeft verstrekt. In de beslissing op bezwaar heeft verweerder echter afgezien van de intrekking en terugvordering van de subsidie. Als reden heeft verweerder vermeld dat hij geen vordering (meer) op [bedrijf] heeft, nu hij in 2012 heeft ingestemd met het verzoek van eiseres om de subsidie naar haar bankrekening over te maken en haar als subsidie-ontvanger te beschouwen. 4. Verweerder heeft zich vervolgens gewend tot eiseres en haar geïnformeerd dat hij haar beschouwt als subsidie-ontvanger. Ook heeft hij haar verzocht om een geactualiseerd projectplan. Eiseres heeft aan dit verzoek voldaan. In dat projectplan heeft verweerder aanleiding gezien om de subsidie vast te stellen op € 90.796,- en € 266.188 aan voorgeschoten subsidiegelden van eiseres terug te vorderen. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt gesteld dat hij er onvoldoende vertrouwen in heeft dat het project tot een succesvol einde wordt gebracht en dat eiseres haar subsidieverplichtingen niet is nagekomen. Wat vinden partijen? 5. Eiseres vindt in de eerste plaats dat verweerder bij de vaststelling van de subsidie onvoldoende rekening heeft gehouden met de door haar aangeschafte (subsidiabele) hardware. Het is volgens haar onevenredig om deze aanschafkosten niet mee te nemen in de vaststelling van de subsidie. 6. In de tweede plaats is eiseres het oneens met het standpunt van verweerder dat zij en het projectplan niet (meer) voldoen aan de volgende criteria uit de beleidsregels voor het PSI (hierna: het PSI-beleid): - De partners moeten beschikken over de nodige kennis en ervaring om het project tot een succes te maken (criterium 1c, paragraaf 6, bijlage 1, PSI-beleid). - De partners moeten laten zien over voldoende financiële middelen te beschikken om de eigen bijdrage en het werkkapitaal te kunnen financieren voor het project (criterium 1e, paragraaf 6, bijlage 1, PSI-beleid) - Er moet een aantoonbare markt zijn voor de producten of diensten die het project voortbrengt (criterium 2a, paragraaf 6, bijlage 1, PSI-beleid). - De technologie die wordt gebruikt dient commercieel bewezen te zijn (criterium 2g, paragraaf 6, bijlage 1, PSI-beleid) - Uit de cijfers moet blijken dat de activiteit commercieel haalbaar is (criterium 2k, paragraaf 6, bijlage 1, PSI-beleid). 7. Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij blijft bij wat er in het bestreden besluit staat. Wat is het oordeel van de rechtbank? 8. De rechtbank stelt vast dat [bedrijf] sinds 2012 – anders dan door verweerder was bedongen bij de goedkeuring van de joint-venture en het aanmerken van eiseres als de partij die de gelden zou ontvangen – geen enkele rol meer heeft gespeeld in de uitvoering van het project. Tevens is onbestreden dat verweerder, zoals vermeld in het bestreden besluit, niet vooraf of zo snel als mogelijk van deze wijziging in het project op de hoogte is gesteld. De rechtbank is van oordeel dat reeds hierom verweerder kan worden gevolgd in zijn betoog dat eiseres heeft nagelaten om verweerder op de hoogte te houden van relevante feiten en omstandigheden en daarmee een subsidieverplichting heeft geschonden. 9. Daar komt bij dat als gevolg van het terugtreden van [bedrijf] het geactualiseerde projectplan op diverse punten verschilt met het oorspronkelijke projectplan (op basis waarvan de subsidie is verleend) en dat onbestreden is dat eiseres deze verschillen niet uit eigen beweging aan verweerder heeft gemeld, terwijl het voor eiseres direct duidelijk was of redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat het terugtreden van [bedrijf] maakte dat het oorspronkelijke projectplan niet meer ongewijzigd uitgevoerd kon worden. Hierbij is van belang dat de bij [bedrijf] aanwezige technische middelen, kennis en ervaring met het produceren van duurzame verf, een centrale rol hadden in het oorspronkelijke plan. De rechtbank is daarom van oordeel dat verweerder in redelijkheid tot de conclusie kon komen dat deze verschillen in de projectplannen maken dat niet (meer) wordt voldaan aan de criteria van het PSI-beleid en dat het niet eerder melden van deze verschillen eveneens een schending van de subsidieverplichtingen oplevert. In tegenstelling tot wat eiseres op zitting heeft toegelicht, is de rechtbank van oordeel dat deze verschillen niet slechts oppervlakkig zijn of in de kern neerkomen op slechts ‘een wisseling van de vlag’. Hieronder zal de rechtbank aan de hand van de in geding zijnde criteria nader ingaan op de verschillen en de daarbij behorende standpunten van eiseres. Benodigde kennis en ervaring (criterium 1c) 10. Eiseres voert aan dat zij wel voldoet aan het criterium dat ziet op de benodigde kennis en ervaring om het project tot een succes te maken. De leiding van het projectteam is vanaf het moment van subsidieverlening tot en met het bestreden besluit, ondanks het feit dat eiseres in plaats van [bedrijf] subsidie-ontvanger is geworden, immers niet gewijzigd. Er is daarom een nauwe band met [bedrijf] blijven bestaan. Eiseres bestrijdt dan ook dat zij niet in staat zou zijn de benodigde chemici aan te trekken. 11. De rechtbank stelt vast dat volgens het oorspronkelijke projectplan [bedrijf] de chemici voor het project zou leveren. In het geactualiseerde projectplan wordt aangegeven dat de chemici door eiseres zelf worden geleverd. Ten tijde van het bestreden besluit (zoals ook op zitting door eiseres toegelicht) moest echter nog nader worden uitgewerkt waar de chemici vandaan zouden worden gehaald. Daarnaast is niet in geschil dat eiseres is opgericht door zes partners (algemeen directeuren van verschillende vennootschappen) en dat ten tijde van het bestreden besluit daarvan nog slechts twee over waren. Gelet op deze verschillen is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich redelijkerwijs op het standpunt kon stellen dat de benodigde kennis en ervaring onvoldoende was. De omstandigheid dat de overgebleven directeuren (Elias en Hadeddin) vanaf het begin tot aan het bestreden besluit de spil vormden in het project en dat de leiding van het projectteam in die zin ongewijzigd is gebleven, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De mogelijke ervaring van (de leiding van) een projectteam laat immers onverlet dat het een groot verschil maakt of dat team al dan niet nauwe banden heeft met een groot bedrijf als [bedrijf] en de beschikking heeft over de daar aanwezige kennis en ervaring.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. M.R. Aaron, rechter, in aanwezigheid van mr. B.M. van der Meide, griffier. De uitspraak is uitgesproken in het openbaar op 15 december 2021. griffier rechter Een afschrift van deze uitspraak is verzonden aan partijen op: Bent u het niet eens met deze uitspraak? Als u het niet eens bent met deze uitspraak, kunt u een brief sturen naar de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State waarin u uitlegt waarom u het er niet mee eens bent. Dit heet een beroepschrift. U moet dit beroepschrift indienen binnen 6 weken na de dag waarop deze uitspraak is verzonden. U ziet deze datum hierboven. Besluit van de Minister voor Ontwikkelingssamenwerking van 23 november 2009, nr. DDE 710/09, tot vaststelling van beleidsregels en een subsidieplafond voor het Private Sector Investeringsprogramma. Artikel 4:46, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht. Zie bij wijze van voorbeeld de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 27 maart 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:928). Kamerstukken II 1993/94, 23 700, nr. 3, p. 72-74.

In dit verband neemt de rechtbank mede in aanmerking dat in het oorspronkelijke projectplan wordt vermeld dat [bedrijf] deel uitmaakt van een multinational met wereldwijd 15 fabrieken en jarenlange ervaring heeft met het opzetten van fabrieken in opkomende markten. Financiële middelen (criterium 1e) 12. Eiseres stelt dat zij wel over voldoende financiële middelen (heeft) beschikt om de eigen bijdrage en het werkkapitaal te kunnen financieren. Aangezien het totale budget van het project € 1.274.719,- bedraagt en voor de helft daarvan subsidie is verleend, bedraagt de eigen bijdrage € 637.360,-. Bij brief van 21 februari 2017 is mede namens eiseres bericht dat door eiseres en de joint venture in totaal € 1.293.112,- is geïnvesteerd in het project. Hiermee is volgens eiseres aangetoond dat zij en de joint venture ruimschoots over financiële middelen (hebben) beschikt. 13. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kon stellen dat onvoldoende inzichtelijk is of eiseres het werkkapitaal kan financieren. Nog afgezien van de vraag of met de onderbouwing van eiseres in voldoende mate is aangetoond wat de omvang is van het reeds door haar geïnvesteerde bedrag, geeft het geactualiseerde projectplan, mede gelet op de nog af te ronden activiteiten, onvoldoende inzicht in de (verdere) financiering van het werkkapitaal. Dat bovendien niet bestreden is dat eiseres tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft verklaard dat zij maximaal 20.000 euro op haar bankrekening heeft staan, is reden te meer om van eiseres meer inzicht in de financiële middelen te verlangen, ook vanwege het feit dat de verffabriek nog altijd niet in werking is. Aantoonbare markt voor duurzame verf (criterium 2a) 14. Verder voert eiseres aan dat zij heeft aangetoond dat er een markt is voor duurzame verf in Ethiopië en dat het project commercieel haalbaar is. Het oorspronkelijke projectplan (op basis waarvan de subsidie is verleend) onderbouwt volgens eiseres in voldoende mate dat het product een goede positie heeft in de snelgroeiende bouwmarkt in Ethiopië. Bovendien is er geen sprake van een ander product dan vermeld in het oorspronkelijke projectplan. In een meer recente, publiek toegankelijke studie wordt bevestigd dat de groei van de bouwmarkt nog steeds actueel is. Daarmee is de toename van de vraag aan bouwmaterialen zoals verf, nog altijd een gegeven. 15. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich redelijkerwijs op het standpunt kon stellen dat eiseres onvoldoende heeft aangetoond dat er een markt is voor de te produceren duurzame verf. Verweerder kan worden gevolgd in zijn betoog dat het geactualiseerd projectplan slechts omschrijft dat er sprake is van een groeiende markt in Ethiopië en een toename in de vraag om verf. In het geactualiseerd projectplan wordt in mindere mate aandacht besteed aan de specifieke vraag naar duurzame verf of het voorziene aandeel van duurzame verf in de markt. In het oorspronkelijke projectplan wordt daar weliswaar wel enig inzicht in gegeven, maar de rechtbank acht het redelijk dat verweerder in dit opzicht niet enkel wil afgaan op gegevens uit een projectplan dat is opgesteld in 2010. Commercieel bewezen technologie (criterium 2g) 16. Eiseres voert tevens aan dat de technologie die wordt gebruikt om het verfproduct te produceren commercieel bewezen is. Het project beoogt van bestaande en wereldwijd gebruikte technologieën gebruik te maken en de samenstelling van de verf dient slechts op ondergeschikte punten te worden aangepast. 17. De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat met het wegvallen van de rol van [bedrijf] , eiseres geen gebruik zal kunnen maken van de bij [bedrijf] bestaande technische kennis en gehanteerde processen zoals verwoord in het oorspronkelijke projectplan. Het is aan eiseres om te onderbouwen waaruit blijkt dat de technologie die zij van plan is te gebruiken commercieel bewezen is. De rechtbank acht het op dit punt dan ook redelijk dat verweerder, eveneens gelet op het gemis van de jarenlange ervaring van [bedrijf] met het produceren van verf, specifiekere informatie over deze technologie verwacht. De rechtbank is van oordeel dat het geactualiseerde projectplan en het beroepschrift op dit punt te algemeen zijn om te kunnen beoordelen of de beoogde technologie commercieel bewezen is. Zo blijkt uit het geactualiseerde projectplan en het beroepschrift slechts dat het gaat om wereldwijd gebruikte productieformules, die vervolgens mondiaal verkocht en geraadpleegd worden. Commerciële haalbaarheid (criterium 2k) 18. Eiseres stelt dat uit het geactualiseerde projectplan blijkt dat het produceren van duurzame verf zoals door haar voorgenomen, commercieel wel haalbaar is. Dat blijkt uit de cijfers van het geactualiseerde projectplan. 19. De rechtbank kan eiseres volgen in haar betoog dat de cijfers in het geactualiseerde projectplan enig inzicht geven in de verwachte productiekosten, omzet en kasstromen in relatie tot het op de markt te brengen verfproduct. Dit neemt echter niet weg dat verweerder terecht stelt dat in het geactualiseerde projectplan geen aandacht wordt besteed aan relevante wijzigingen die hebben plaatsgevonden sinds de subsidieverlening en die van invloed kunnen zijn op voornoemde cijfers. Ook hier gaat het om de wijzigingen die zien op het wegvallen van de rol en ervaring van [bedrijf] . De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder zich redelijkerwijs op het standpunt kon stellen dat, in vergelijking met oorspronkelijke projectplan, onvoldoende is aangetoond dat het op de markt brengen van het voorgestelde verfproduct door eiseres commercieel haalbaar is. Lager vaststellen van de subsidie; evenredigheid 20. Nu naar het oordeel van de rechtbank in voldoende mate vaststaat dat eiseres haar subsidieverplichtingen heeft geschonden, was verweerder bevoegd om de subsidie lager vast te stellen. Volgens vaste rechtspraak moet bij de toepassing van de bevoegdheid om een subsidie lager vast te stellen, het evenredigheidsbeginsel in acht worden genomen. Dat betekent dat de gevolgen van het lager vaststellen van de subsidie niet onevenredig mogen zijn in verhouding tot de daarmee te dienen doelen. De rechtbank bespreekt hieronder of in dit geval sprake is van (on)evenredigheid. 21. In dit verband gaat het om de vraag of verweerder bij het lager vaststellen van de subsidie de relevante belangen op een behoorlijke wijze heeft gewogen. Het betoog van eiseres richt zich in dit kader op de aanschaf van de (subsidiabele) hardware voor de uitvoering van het project. Eiseres heeft kosten gemaakt om deze hardware aan te schaffen en zou voor deze kosten een subsidie ontvangen. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder echter in redelijkheid kunnen besluiten deze kosten niet mee te nemen in de vaststelling van de subsidie. In de eerste plaats is de doelstelling van de subsidie (het produceren van duurzame verf in Ethiopië) ten tijde van het bestreden besluit niet bereikt, terwijl voor verweerder het behaalde resultaat juist leidend is. Ook heeft verweerder gemotiveerd aangevoerd dat hij geen vertrouwen heeft in een goede afloop van het project. Van verweerder kan alleen in bijzondere situaties gevergd worden geld uit te keren voor de aanschaf van hardware voor een project waarvan niet aannemelijk is dat het zal worden voltooid. Hierbij moet ook worden betrokken dat de gekochte hardware nog altijd economische waarde heeft, die hoe dan ook aan eiseres toekomt. In de tweede plaats staat volgens de rechtbank in voldoende mate vast dat eiseres haar subsidieverplichtingen heeft geschonden, waarmee zij het risico heeft genomen dat de subsidie niet conform de verlening zou worden vastgesteld. Verweerder heeft desondanks bij de vaststelling van de subsidie rekening gehouden met de afgeronde activiteiten, terwijl voorgaande omstandigheden in het algemeen voldoende grond kunnen vormen om de subsidie op nihil te stellen.