ECLI:NL:RBDHA:2020:7813

RECHTBANK DEN HAAG Zittingsplaats ’s-Gravenhage KB/DD Rolnr.: 7730397 \ RL EXPL 19-10284 13 augustus 2020 Vonnis van de kantonrechter in de zaak van: [eiser] , wonende te [woonplaats] ,eisende partij,gemachtigde: mr. A.W. van Leeuwen, tegen de stichting Stichting Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandverzekering, (na naamswijziging per 1 november 2019 de stichting Stichting VSZ), gevestigd te Zoetermeer,gedaagde partij,gemachtigden: mr. R.P.C. Kütemann, mr. M.C. Sinnecker en mr. W.P.M. Thijssen. Partijen worden hierna aangeduid als ‘ [eiser] ’ en ‘SRK’. 1Procedure 1.1. De kantonrechter heeft kennis genomen van de volgende stukken: - de dagvaarding van 26 april 2019 met producties; - de conclusie van antwoord met producties; - de brief van 13 januari 2020 zijdens SRK met producties. 1.2. Op 21 januari 2020 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden. Daarbij is [eiser] verschenen, bijgestaan door mr. A.W. van Leeuwen, gemachtigde. Namens SRK is E [betrokkene 1] verschenen, bijgestaan door mr. R.P.C. Kütemann, mr. M.C. Sinnecker en mr. W.P.M. Thijssen, gemachtigden. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt, die zich in het griffiedossier bevinden. Door alle gemachtigden zijn aantekeningen overgelegd. Vervolgens is de uitspraak van dit vonnis nader bepaald op heden. 2.1. [eiser] , geboren op [geboortedag] 1957, is op 1 september 1994 in dienst getreden van SRK. 2.2. Bij indiensttreding is aan [eiser] een pensioentoezegging gedaan. Dit was een zogenoemde premievrije eindloonregeling met onvoorwaardelijke indexering voor zowel actieven als inactieven. 2.3. In 2007 wilde SRK deze regeling wijzigen, waartegen [eiser] bezwaar heeft gemaakt. Dit heeft geleid tot een procedure en een vonnis van de kantonrechter ’s-Gravenhage d.d. 4 juni 2009, waarin de vordering van [eiser] is toegewezen. Nadat SKR appel had ingesteld, is op 5 juni 2013 een overeenkomst tussen partijen gesloten. In het kader van deze overeenkomst is de pensioenregeling van [eiser] per 5 juni 2013 gewijzigd in een middelloonregeling. In de overeenkomst tussen partijen is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: “3. [eiser] accepteert het mediation akkoord van 4.11.11 op basis van de middelloonregeling, waarbij waardeoverdracht plaatsvindt, alles o.b.v. het pensioenreglement IV (2012). 4. SRK betaalt [eiser] vanaf 1.1.2016 maandelijks een bruto toeslag gelijk aan de eigen bijdrage.” 2.4. In 2014 en 2015 zijn – als gevolg van fiscale wijzigingen - opnieuw door SRK wijzigingen van de pensioenregeling voorgesteld die door [eiser] zijn geaccepteerd. 2.5. Sinds 2014 geldt het Pensioenreglement-2014. In dit pensioenreglement is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: “Toelichting bij pensioenbegrippen (…) deelnemer De werknemer die deelneemt in de pensioenregeling. De werkgever kan onderscheid maken wie voor de pensioenregeling in aanmerking komt, bijvoorbeeld onderscheid voor verschillende categorieën personeel of een leeftijdsgrens van 21 jaar. (…) Artikel 1 Pensioenregeling en deelnemers De werkgever Stichting Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandverzekering (…) heeft een pensioenregeling getroffen voor zijn werknemers. De pensioenregeling is omschreven in dit pensioenreglement. (…) Artikel 10 Toeslagen 1. (…) 2. De werkgever verleent jaarlijks per 1 januari toeslagen op het tot 1 januari opgebouwde gedeelte van de pensioenaanspraken van de deelnemers. Deze toeslag is gelijk aan het percentage waarmee de lonen zijn aangepast per 1 januari ten opzichte van 1 januari van het voorafgaande jaar conform de CAO van het verbond van Verzekeraars. De werkgever betaalt de toekomstige verhogingen van de pensioenen uit de rentestandkorting die op grond van de uitvoeringsovereenkomst (zie artikel 2) beschikbaar komt. Als in een jaar de rentestandkorting niet genoeg is voor het verlenen van de omschreven toeslag zoals opgenomen in dit lid, betaalt de werkgever een aanvullende koopsom aan Nationale Nederlanden. De verhoging bedraagt maximaal 3%. Deze toeslag wordt alleen verleend gedurende het dienstverband van de deelnemer. (…) Artikel 28 Wijzigingsvoorbehoud werkgever 1. De werkgever heeft zich het recht voorbehouden de pensioenregeling te wijzigen, te verlagen of te beëindigen als omstandigheden wijzigen die voor de werkgever van zodanig zwaarwegend belang zijn in relatie tot de belangen van de werknemers, dat de belangen van de werknemers daarvoor moeten wijken. Van een zwaarwegend belang is onder meer sprake als: a. (…) b. (…) c. de financiële positie van de werkgever de uitgaven voor de pensioenregeling niet meer of niet meer in de huidige vorm toelaat. 2. De werkgever heeft zich het recht voorbehouden zijn bijdrage aan de pensioenregeling te verlagen of te beëindigen in geval van ingrijpende wijziging van omstandigheden. 3. Als de werkgever gebruik wil maken van het recht zoals omschreven in lid 1 of lid 2, zal hij de deelnemers hierover schriftelijk informeren en met hen overleggen over een eventuele herziening van de pensioenregeling. De opgebouwde pensioenaanspraken worden niet aangetast. (…) Artikel 30 Inwerkingtreding en overgangsbepalingen 1. Dit pensioenreglement is in werking getreden op 1 januari 2014. 2. Dit pensioenreglement vervangt het voorgaande pensioenreglement-IV. De deelnemers aan de pensioenregeling volgens dit pensioenreglement kunnen geen rechten meer ontlenen aan het voorgaande pensioenreglement.” 2.6. In de jaarrekening van 2016 van SRK is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: “Gemiddeld aantal werknemers Gedurende 2016 waren gemiddeld 322 werknemers (fte) in dienst van de Stichting omgerekend naar een volledig dienstverband (2015: 311). Per ultimo 2016 bedraagt dit aantal 335.” 2.7. Bij brief van 1 november 2016, aangevuld bij brief van 5 december 2016, heeft SRK de Ondernemingsraad (OR) gevraagd om in te stemmen met wijzigingen van de pensioenregeling per 1 januari 2017. In deze brief aan de OR is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: “Per 1 januari 2017 zal het pensioencontract van Stichting Schaderegelingskantoor voor Rechtsbijstandverzekering en SRK Rechtshulp B.V. expireren. In de huidige uitvoeringsovereenkomst met NN zijn de premies gebaseerd op een rekenrente van 3%. Gezien de structureel lage rente gaat het voorstel van NN op dit moment uit van een rekenrente van 2,5%. Maar aangezien de huidige marktrente hier nog ruim onder ligt worden er nog opslagen in rekening gebracht om het verschil in rente te compenseren. Bovendien is door de toegenomen levensverwachting een nieuwe sterftetafel van toepassing voor bepaling van de tarieven. Ook deze heeft een verhogend effect op de kosten. Al met al leiden deze factoren er toe dat bij ongewijzigde voortzetting van de huidige pensioenregeling, SRK geconfronteerd zou worden met een stijging van de pensioenlast van ca. 89%. Dit percentage is nog gebaseerd op het laatste voorstel van NN van augustus 2016. Als de marktrente zich positief zou ontwikkelen in de komende 2 maanden, kan dit percentage lager worden. Echter bij een lagere marktrente kan het ook nog verder toenemen. Bij handhaving van onze huidige Pensioenregeling stijgt de werkgeverslast van 18,7% naar 32,9% van de loonsom. In euro’s is dit een stijging van EUR 3,4 mln naar maar liefst EUR 6,1 mln. Daarbij is voor de onvoorwaardelijke indexatie rekening gehouden met 1% loonstijging in de CAO. Zeer recent komen er nogal wat signalen dat het tijd is voor grotere loonstijgingen, wat ook nog eens een behoorlijke impact op de pensioenlasten van SRK betekent. Een indexatie van 2% in plaats van 1% resulteert, bovenop de hiervoor genoemde stijging, in een aanvullende pensioenlast van ruim EUR 900K. (…) g. Indexatie actieven Wij kennen tot op heden een onvoorwaardelijke indexatie voor de deelnemers in onze pensioenregeling die nog in dienst zijn bij SRK. Dit houdt in dat de opgebouwde pensioenaanspraken van alle werknemers jaarlijks worden verhoogd. De toeslagmaatstaf is de CAO loonindexatie van het voorgaande kalenderjaar met een maximum van 3%. De koopsom die benodigd is voor inkoop van de indexatie, wordt jaarlijks door SRK aan de verzekeraar voldaan. Verzekeraars zijn om voor hun moverende redenen niet meer bereid om een onvoorwaardelijke indexatie/toeslag op te nemen in een nieuw af te sluiten regeling. Daarnaast is door de toegenomen pensioenlast het in stand houden van een onvoorwaardelijke indexatie onverantwoord. De lasten kunnen van jaar tot jaar enorm fluctueren. Dat was voorheen natuurlijk ook het geval maar door de stijging van de pensioenlast is het effect hiervan nog vele malen groter geworden. Bovendien is een onvoorwaardelijke indexatie iets wat in de huidige markt bij vrijwel geen enkele werkgever meer wordt gevoerd. Het overgrote deel van de werkgevers stelt geen middelen meer ter beschikking voor indexatie. Voor de komende contractperiode zal SRK geen middelen ter beschikking stellen voor indexatie van de actieven.” 2.8. Bij de brief aan de OR van 1 november 2016 is een advies van de Pensioencommissie gevoegd van 3 oktober 2016. Daarin is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: “De commissie is op 23-05-20 16 door [naam commissie] er over geïnformeerd dat in een nieuw pensioencontract een zeer aanzienlijke premiestijging wordt doorberekend als direct gevolg van de huidige lage rentestand. De voorziene premiestijging betekent voor SRK bij een ongewijzigde pensioenregeling een lastenstijging van € 2,6 miljoen. De pensioenlasten als percentage van de loonsom stijgen van 18,7% naar 33,%. Hoewel de commissie deze cijfers gedeeltelijk heeft kunnen toetsen, heeft de commissie geen aanleiding om aan de juistheid van de cijfers te twijfelen. Wel vindt de commissie dat een zorgvuldige beoordeling door de OR van het instemmingsverzoek kan meebrengen dat een derde wordt verzocht de cijfers na te rekenen. Dit, in het kader van beoordeling door de OR of er sprake is van een zwaarwegend bedrijfsbelang en de toets of een redelijk wijzigingsvoorstel wordt gedaan.” 2.9. Bij brief van 11 augustus 2017 heeft SRK een hernieuwd verzoek ingediend bij de OR met daarin een viertal wijzigingsvoorstellen voor het pensioen per 1 januari 2017: a) wijziging van het partnerpensioen: verlaging van de pensioengrondslag per dienstjaar (60% in plaats van 70% van het ouderdomspensioen); b) maximering pensioengevend salaris: beperking van € 101.519,00 naar € 83.312,00; c) wijziging salarisdefinitie pensioengevend salaris, met als gevolg dat de dertiende maand niet meer pensioengevend is; d) wijziging van de toeslag: voorwaardelijke in plaats van onvoorwaardelijke toeslagverlening. 2.10. Op 31 augustus 2017 heeft de OR advies uitgebracht. Dit advies luidt, voor zover van belang, als volgt: “De beoordeling van het instemmingsverzoek van 11 augustus 2017 De OR ziet zich geplaatst voor het beoordelen van dit verzoek, nu u hiermee beoogt — zo begrijpt de OR - alle voorgaande instemmingsverzoeken terzake de versobering van het pensioen in te trekken. Aanleiding Uw verzoek is gelegen in het feit dat het pensioencontract met uitvoerder Nationale Nederlanden verzekeringen op 31 december 2016 is afgelopen. Eerdere ramingen in mei 2016 over de kosten van een nieuw contract wezen uit dat, als het lopende contract ongewijzigd zou worden gehandhaafd, deze kosten zouden stijgen van (ca.) 3,4 miljoen euro naar 6,1 miljoen, een stijging van 80%, van 18,1% van de totale loonsom naar 33,4%. U vindt dat onaanvaardbaar en u heeft daarom voorgesteld de pensioentoezegging ingrijpend aan te passen door een fikse versobering daarin aan te brengen. In de kern wilde u de regeling terugbrengen naar het niveau van de regeling die in de thans vigerende cao is opgenomen. De kern van het probleem, zo begrijpt de OR, is dat handhaving van de thans bestaande regeling in een nieuw contract tot grote en voor u onacceptabele kosten zou leiden. U voegt daaraan toe dat de bestaande regeling in ieder geval niet meer van deze tijd is en ook veel beter is dan die van onze leden verzekeraars. U kunt handhaving van deze regeling dus niet langer uitleggen aan de leden. Voor u is dat alles reden geweest om het plan op te vatten de pensioentoezegging in zoverre aan te passen, dat zij volledig wordt teruggebracht aan de toezegging zoals die in de cao staat beschreven. Voor de precieze beschrijving daarvan zij verwezen naar de presentaties van advieskantoor [naam commissie] . Zwaarwegend bedrijfsbelang Formeel juridisch heeft het volgende te gelden over de wens van een werkgever, een gedane pensioentoezegging in het nadeel van een werknemer aan te passen. Op dit moment heeft SRK een middelloonregeling als pensioenregeling. De onderliggende pensioenovereenkomst kwalificeert als een uitkeringsovereenkomst. Uitgangspunt bij een uitkeringsovereenkomst is dat werkgever en werknemer zijn overeengekomen dat de werknemer recht heeft op pensioenopbouw van een vooraf bepaalde omvang. De toezegging aan de werknemer behelst dus een vastomlijnde pensioenopbouw. Daarnaast staat bij SRK de werknemersbijdrage vast (al is deze afhankelijk van de anciënniteit van de werknemer). Dit maakt dat eventuele prijsverhogingen of prijsverlagingen in beginsel voor rekening van of respectievelijk ten gunste van SRK komen. Dit is — als gezegd — eigen aan de met SRK gesloten pensioenovereenkomst. Slechts in uitzonderingsgevallen staat het de werkgever vrij om af te wijken van de gemaakte pensioenafspraken, zoals neergelegd in de pensioenovereenkomst. Namelijk — in de voorliggende situatie — alleen wanneer de werkgever (i) een zwaarwegend belang heeft, en (ii) dit belang zodanig zwaar weegt dat het belang van de werknemer, dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Uit de jurisprudentie volgt dat een zwaarwegend belang van financiële aard niet snel wordt aangenomen. Slechts wanneer het voortbestaan van de onderneming op het spel staat, kan een dergelijk belang onder omstandigheden slagen. Bovendien geldt voor een zwaarwegend belang van financiële aard dat op de werkgever een uitgebreide substantiëringsplicht rust: dc werkgever zal in beginsel dienen aan te tonen dat van hem niet gevergd kan worden de arbeidsvoorwaarde in kwestie ongewijzigd voort te zetten. Hij zal dan inzichtelijk moeten maken welke gevolgen het zou hebben als hij toch gedwongen zou zijn de arbeidsvoorwaarde in kwestie te continueren. De OR heeft begrepen dat door de betere rekenrente in december 2016 een andere, voor SRK iets gunstigere, situatie is ontstaan. Handhaving van de huidige pensioentoezegging zou nu niet 6,1 miljoen kosten, maar “slechts” 5,5 miljoen. Nochtans is dat ten opzichte van de totale loonsom 28,7%. Het is dan de vraag of van SRK gevergd kan worden dat zij die last draagt. Van belang is, al uw uitleg en antwoorden ten spijt, dat vanuit formeel-juridisch perspectief u niet aan de substantiëringsplicht heeft voldaan. U heeft immers niet aangetoond dat het onverkort voldoen aan de huidige pensioenregeling (financieel) draconische gevolgen zal hebben voor de onderneming. U legt de rekening van de kosten van SRK, waaronder de loonkosten, immers integraal neer bij de ledenverzekeraars. Het is wel onduidelijk hoe de leden-verzekeraars op een dergelijke verhoging zullen reageren. U heeft ook geen inzage in de marges bij de verzekeraars, alhoewel de OR onderkent dat er verschillende indicatoren zijn die maken dat het duidelijk is dat die marges onder druk staan. Dit maakt het voor de OR lastig in te schatten hoe de verzekeraars zullen reageren. De huidige structuur van SRK leidt ertoe dat nauwelijks financieel relevante gegevens kunnen worden verstrekt. Hoewel de OR onder deze omstandigheden niet met volledige zekerheid heeft kunnen vaststellen dat SRK beschikt over een zwaarwegend belang waarvoor het belang van de werknemers dient te wijken lijkt dat wel aannemelijk. Daarbij tekent de OR aan dat het — gehoord hebbende zijn adviseur — niet onaannemelijk lijkt dat een rechter indien aangezocht, SRK te hulp snelt gelet op de bewijsnood aan haar zijde en een zwaarwegend belang aanneemt. Onderstaand licht de OR toe waarom hij aannemelijk acht dat sprake is van een zwaarwegend belang. Er zijn verschillende indicatoren die erop wijzen dat de marges bij rechtsbijstandsverzekeringen onder druk staan. In algemene zin geldt dat de erkenning van het recht op vrije advocaatkeuze door het Europees Hof van Justitie in november 2013 de marges op dit product heeft doen verdwijnen, of in elk geval heeft verkleind. Verzekeraar Nationale Nederlanden meldt in haar jaarverslag 2015 het volgende: “The operating result in Property & Casualty (P&C) decreased due to less favourable results in the Miscellaneous portfolio, which mainly comprises liability and legal aid cover, and an unfavourable claims experience in Fire due to large and weather-related claims in 2015.” Ook uit het jaarverslag 2015 van Aegon Schadeverzekering N.V. lijkt te volgen dat in 2015 (en overigens ook in 2014) de kosten van de rechtsbijstandverzekeringen (schades + uitvoeringskosten) meer bedroegen dan de geïncasseerde premies (p. 83). De Goudse Schadeverzekeringen N.V. schrijft in haar jaarverslag 2015 dat het resultaat van zaakschadeverzekeringen in 2015 erg onder druk stond. “Vooral bij brand-, rechtsbijstand- en motorverzekering (letsel) bleven de resultaten achter.” In 2015 boekte zij een verlies van 97.000 op de rechtsbijstandsportefeuille. Ook in 2014 was het resultaat negatief (p. 41). In algemene zin is een premiepercentage van 28,7% van de loonsom (37,4% van de pensioengrondslag) erg hoog. De OR begrijpt dat 85% van de totale kosten van SRK bestaat uit loonkosten (75%) en overige inhuur van (tijdelijk) personeel (10%). Het zal dus erg lastig, zo niet nagenoeg onmogelijk zijn voor SRK om een dergelijke kostenstijging volledig zelf te absorberen. Daarbij merkt de OR op dat het erop lijkt dat enige ‘rek” bij SRK op dit punt al verdwenen is. Het alternatief is dat SRK de kostenstijging volledig doorberekent aan de ledenverzekeraars. Tegen de hierboven geschetste achtergronden, acht de OR het niet onaannemelijk dat een dergelijke kostenstijging zou kunnen leiden tot het uitstappen van leden-verzekeraars, hetgeen verstrekkende gevolgen zou kunnen hebben voor SRK. Daar komt bij dat, hoewel het aantal meldingen in november 2016 nog boven het begrote aantal lag, een daling van het aantal meldingen in 2017 is ingezet. Een van de redenen is dat Aegon een gedeelte van haar portefeuille heeft verkocht aan Allianz. De OR begrijpt dat Aegon om die reden de andere leden-verzekeraars heeft gecompenseerd als ware sprake van een gedeeltelijk uittreden. Het is om bovenstaande redenen — en overigens ook: alleen om deze redenen — het oordeel van de OR dat in beginsel sprake is van een zwaarwegend financieel belang aan de zijde van SRK. 5.4. SRK heeft verschillende gronden aangevoerd op basis waarvan zij stelt dat de pensioenregeling eenzijdig kon worden en is aangepast: artikel 6:248 lid 2 BW (derogerende werking redelijkheid en billijkheid), artikel 7:613 BW dan wel artikel 19 Pensioenwet (wijzigingsbeding) en artikel 7:611 BW (goed werknemerschap). De kantonrechter zal deze gronden langslopen voor de onderdelen van de pensioenregeling waarvan SRK wijziging heeft voorgestaan en die op [eiser] van toepassing zijn, te weten de wijziging van de toeslag van onvoorwaardelijk naar voorwaardelijk en de wijziging van het pensioengevend salaris. De kantonrechter zal daarbij eerst ingaan op de wijziging van de indexatie van de toeslag, omdat dit in financieel opzicht de meest verstrekkende wijziging is en hierbij tevens de vraag aan de orde is of artikel 20 Pensioenwet, dat van dwingend recht is, aan wijziging in de weg staat. De kantonrechter begint echter met de algemene stelling van [eiser] , dat wijziging überhaupt niet mogelijk is, op welke grond dan ook, omdat [eiser] niet met de gevraagde wijziging heeft ingestemd. Reeds vanwege gebrek aan instemming geen wijziging? 5.5. Zoals hiervoor aangegeven, beroept SRK zich op verschillende wetsartikelen op grond waarvan wijziging mogelijk zou zijn geweest. [eiser] heeft echter voorop gesteld dat hij niet met de wijzigingsvoorstellen heeft ingestemd en dat SRK alleen al niet bevoegd was om de wijziging eenzijdig door te voeren, omdat SRK in haar correspondentie om instemming heeft gevraagd en die niet van hem heeft gekregen, terwijl SRK volgens [eiser] geen toestemming had verkregen van de OR om de regeling eenzijdig te wijzigen. De kantonrechter begrijpt dit betoog zo, dat volgens [eiser] überhaupt geen wijziging mogelijk is op grond van de door SRK genoemde artikelen, enkel vanwege het feit dat aan [eiser] om instemming is gevraagd en deze instemming niet is verkregen. 5.6. Dit standpunt volgt de kantonrechter niet. Zoals hiervoor onder 5.3 weergegeven, is tussen partijen niet alleen in geschil of wijziging van de indexatie en overige pensioenvoorwaarden mogelijk is, maar ook of dit überhaupt mogelijk is voor de toeslagverlening over de tot 1 januari 2017 opgebouwde pensioenaanspraken gelet op het bepaalde in artikel 20 Pensioenwet. Voor zover artikel 20 Pensioenwet van toepassing is, zou instemming van [eiser] niet tot een wijziging hebben kunnen leiden, omdat dit artikel van dwingend recht is. Ook als [eiser] wel met de wijziging zou hebben ingestemd, doet dat niet af aan het wijzigingsverbod. Of er door [eiser] wel of niet toestemming is gegeven, is dus niet relevant. 5.7. Indien artikel 20 Pensioenwet van toepassing is, leidt dat ertoe dat [eiser] de eenzijdige wijziging door SRK kan vernietigen op grond van artikel 3:40 lid 2 BW, nu artikel 20 Pensioenwet de belangen van de werknemers beoogt te beschermen. De kantonrechter begrijpt de vordering en het standpunt van [eiser] aldus dat volgens [eiser] artikel 20 Pensioenwet van toepassing is en dat [eiser] vernietiging van de wijziging beoogt. Zoals hierna zal worden uiteengezet, dient dit beroep indien het standpunt van [eiser] juist is te worden gehonoreerd, tenzij toepassing van artikel 20 Pensioenwet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid dus aan toepassing van dit artikel in de wet zou staan. 5.8. Voor zover artikel 20 Pensioenwet niet van toepassing is en wijziging met instemming dus wel mogelijk was, staat het feit dat SRK om instemming heeft gevraagd (en niet heeft aangekondigd voornemens te zijn anders eenzijdig te zullen wijzigen) er naar het oordeel van de kantonrechter niet aan in de weg dat SRK alsnog een eenzijdige wijziging zou kunnen doorvoeren, mits voldaan is aan de vereisten van de door SRK genoemde wetsartikelen. Anders dan [eiser] aanvoert, moet de voorwaarde van instemming door de werknemers door de OR niet worden begrepen als een noodzakelijke voorwaarde voor wijziging, maar als de onderkenning van het feit door de OR dat zijn instemming een individuele werknemer niet kan binden. Dat dit zo is, is immers expliciet in de wetsgeschiedenis van de Wet op de Ondernemingsraad (WOR) naar voren gekomen (Nota naar aanleiding van het Verslag, Kamerstukken II 1996/97, 24615, 9, p. 31): “Overeenstemming tussen de ondernemer en de ondernemingsraad over een arbeidsvoorwaardenregeling werkt niet automatisch en dwingend door in de individuele arbeidsovereenkomsten. Indien de ondernemer en de ondernemingsraad het eens zijn over de (wijziging van de) arbeidsvoorwaarden dan dient dit nog verwerkt te worden in de individuele arbeidsovereenkomsten, hetzij door middel van verkregen overeenstemming met de werknemer, hetzij door een beroep te doen op artikel 613 BW.” 5.9. Voor zover een eenzijdige wijziging dus mogelijk is op grond van de wet, staat het feit dat toestemming is gevraagd maar niet verkregen, daar dus niet aan in de weg. Wijziging van de toeslag van onvoorwaardelijk naar voorwaardelijk 5.10. Zoals hiervoor al naar voren is gekomen, is bij de vraag of wijziging van de indexatie mogelijk is, tevens in geschil of dit voor zover dit al mogelijk is, ook mogelijk is voor wat betreft de vóór 1 januari 2017 opgebouwde pensioenaanspraken gelet op artikel 20 Pensioenwet. SRK heeft hier geen duidelijk onderscheid gemaakt, maar in zijn algemeenheid betoogd dat artikel 20 Pensioenwet niet aan wijziging in de weg staat, ook niet voor indexatie over de tot 1 januari 2017 opgebouwde aanspraken, en gesteld dat wijziging mogelijk is op grond van artikel 6:248 lid 2 BW. 5.11. De kantonrechter zal nu eerst ingaan op de vraag of artikel 20 Pensioenwet van toepassing is op de indexatie van [eiser] en dus in beginsel aan wijziging van de indexatie in de weg staat. Daartoe zal de kantonrechter eerst ingaan op de reikwijdte van artikel 20 Pensioenwet. De reikwijdte van artikel 20 Pensioenwet 5.12. Artikel 20 Pensioenwet luidt als volgt: “In geval van een wijziging van een pensioenovereenkomst worden de voor de aanspraakgerechtigden tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken niet gewijzigd, behoudens het bepaalde in de artikelen 76,78, 83 en 134.” 5.13. Voor de uitleg en toepassing van dit artikel is allereerst van belang wat er onder het begrip ‘pensioenaanspraak’ wordt verstaan. Dit begrip is in artikel 1 Pensioenwet als volgt gedefinieerd: “pensioenaanspraak: het recht op een nog niet ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening” 5.14. Tussen partijen is terecht niet in geschil dat uit de definitie van pensioenaanspraak volgt dat onvoorwaardelijke toeslagverlening onder het begrip pensioenaanspraak valt, nu alleen voorwaardelijke toeslagverlening is uitgezonderd. Dit wordt bevestigd door hetgeen in de Memorie van Toelichting over het begrip pensioenaanspraak is opgenomen (Kamerstukken II 2005/2006, 30413, nr. 3, p. 172): “Het begrip pensioenaanspraak ziet ook op de aanspraak op onvoorwaardelijke aanslagen, maar niet op voorwaardelijk overeengekomen toeslagverlening.” 5.15. Tussen partijen is in geschil of hieraan een beperking zit in die zin dat onvoorwaardelijke toeslagverlening alleen tot het moment van wijziging onder het begrip pensioenaanspraak valt. Dit is wat SRK betoogt, stellende dat alleen opgebouwde pensioenaanspraken onder het wijzigingsverbod vallen, terwijl toekomstige toeslagen volgens SRK nog niet zijn opgebouwd (niet opeisbaar zijn), omdat de toekomstige toeslagen pas opeisbaar worden indien de toeslagambitie daadwerkelijk tot toekenning van een toeslag aanleiding geeft (notitie Thijssen 13 januari 2020 onder 12). 5.16. De kantonrechter deelt dit standpunt niet. Als deze visie gevolgd zou worden, zou er onderscheid kunnen worden gemaakt tussen een pensioenaanspraak die niet is opgebouwd en een wel opgebouwde pensioenaanspraak. De nog niet toegekende overeengekomen onvoorwaardelijke toeslagverlening zou dan als niet opgebouwde pensioenaanspraak moeten worden aangemerkt. Dat is een splitsing die niet valt te rijmen met de hiervoor onder 5.13 aangehaalde definitie in de Pensioenwet en de in 5.14 aangehaalde passage uit de Memorie van Toelichting, waarin een duidelijk onderscheid wordt gemaakt tussen voorwaardelijke en onvoorwaardelijke toeslagverlening. Als het standpunt van SRK juist zou zijn, dan zou er namelijk geen verschil meer bestaan met voorwaardelijke indexatie waarvoor het wijzigingsverbod niet geldt. Immers, de wel toegekende voorwaardelijke toeslagen zijn een pensioenaanspraak geworden en kunnen niet meer worden gewijzigd, maar de nog niet toegekende voorwaardelijke toeslagen kunnen wel worden gewijzigd. Als de nog niet toegekende onvoorwaardelijke toeslagen ook konden worden gewijzigd, valt niet te begrijpen wat het verschil is met voorwaardelijke toeslagen en welk onderscheid dan is gemaakt met het wijzigingsverbod. Die uitleg kan dus niet juist zijn. Het dient er dus voor te worden gehouden dat het wijzigingsverbod ook ziet op aanspraken op toekomstige onvoorwaardelijke toeslagverlening. Is artikel 20 Pensioenwet van toepassing op de indexatie van [eiser] ? 5.17. De volgende vraag is of het type toeslag zoals [eiser] die ontving, door SRK aangeduid als ‘onvoorwaardelijke toeslag met uitstelfinanciering’, een onvoorwaardelijke toeslag is in de zin van artikel 20 Pensioenwet. SRK lijkt daarover niet steeds een eenduidig standpunt in te nemen, maar betwist dit in ieder geval in de notitie van Thijssen van 13 januari onder nummer 24. 5.18. SRK stelt dat de toeslag die [eiser] ontving vóór 2007 als voorwaardelijk werd beschouwd, omdat de feitelijke toekenning van de toeslag afhankelijk was van de mogelijkheid van de werkgever deze daadwerkelijk door de premiebetaling te verzekeren (met als gevolg dat het insolventierisico van de werkgever bij de werknemer lag). Volgens SRK is deze toeslag weliswaar door wetsduiding onvoorwaardelijk geworden (notitie Thijssen 9 augustus 2019 onder 19 en notitie Thijssen 13 januari 2020 onder 1), de invoering van de Pensioenwet heeft volgens SRK niet beoogd de positie van de pensioengerechtigden te verbeteren: er werd volgens SRK blijkens de wetsgeschiedenis voorzien dat deze toeslagen zouden (kunnen) worden omgezet in voorwaardelijke toeslagen en de toeslagverlening aan [eiser] is dan ook te kwalificeren als ‘onbedoeld onvoorwaardelijke toeslagverlening’. Ondanks invoering van de Pensioenwet heeft de toeslagverlening van [eiser] dan ook als voorwaardelijk te gelden, aldus SRK (notitie Thijssen 13 januari 2020 onder 24). 5.19. Ook dit betoog wordt door de kantonrechter verworpen. Dit betoog miskent immers dat de Pensioenwet beoogt duidelijkheid te bieden aan de pensioengerechtigde over wat hij kan verwachten. Om die reden is een toeslag alleen voorwaardelijk indien dit duidelijk blijkt uit een zogenaamde voorwaardelijkheidsverklaring (artikel 95 lid 3 Pensioenwet). Gesteld noch gebleken is dat er tot 2017 in het pensioenreglement een voorwaardelijkheidsverklaring in het pensioenreglement was opgenomen. De tekst van de toeslagbepaling in het pensioenreglement is duidelijk (zie 2.5): de deelnemers komen automatisch in aanmerking voor toeslagverlening. Terecht zegt SRK zelf dat de toeslagverlening met uitstelfinanciering door wetsduiding onvoorwaardelijk is geworden (notitie Thijssen 9 augustus 2019 onder 19). Indien SRK dat anders had willen zien, had zij actie moeten ondernemen. 5.20. De conclusie is dus dat de toeslagverlening zoals [eiser] die ontving als onvoorwaardelijk heeft te gelden en deze onvoorwaardelijke toeslagverlening onder het wijzigingsverbod van artikel 20 Pensioenwet valt, ook voor wat betreft de toekomstige indexatie over de tot het moment van wijziging opgebouwde aanspraken. Consequentie artikel 20 Pensioenwet voor wijzigingsmogelijkheden 5.21. Zoals hiervoor onder 5.6 is overwogen, is artikel 20 Pensioenwet van dwingend recht. Dit betekent dat wijziging van de onvoorwaardelijke indexatie over de tot 1 januari 2017 opgebouwde aanspraken op grond van artikel 7:613 BW of 19 Pensioenwet of op grond van artikel 7:611 BW in ieder geval niet mogelijk is. Derogerende werking redelijkheid en billijkheid 5.22. Wijziging van de onvoorwaardelijke indexatie over ook de tot 1 januari 2017 opgebouwde pensioenaanspraken is wel mogelijk, indien de derogerende werking van artikel 6:248 lid 2 BW aan de toepassing van het wijzigingsverbod in de weg staat. 5.23. SRK heeft voor wat betreft artikel 6:248 lid 2 BW gesteld dat de eenzijdige wijziging van het pensioen (dus ook voor wat betreft de wijziging van de toeslag ten aanzien van pensioenaanspraken opgebouwd tot 1 januari 2017, zie onder 5.10) rechtsgeldig is, omdat ongewijzigde instandhouding van het pensioen onaanvaardbaar zou zijn, vanwege de onder 4.2 en 4.5. en volgende genoemde omstandigheden, die de kantonrechter hierna zal beoordelen. 5.24. De kantonrechter stelt het volgende voorop. Op grond van artikel 6:248 lid 2 BW kan een tussen partijen geldende regel, zoals artikel 20 Pensioenwet, niet van toepassing zijn, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De kantonrechter moet met een dergelijk beroep op de redelijkheid en billijkheid terughoudend omgaan, zeker als het gaat om een regel van dwingend recht zoals artikel 20 Pensioenwet (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 5 oktober 2018, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl, onder nummer ECLI:NL:HR:2018:1845 (Stichting Katholieke Scholengroep)). Als in de wettelijke regel al een afweging van belangen door de wetgever besloten ligt, zal een beroep op de genoemde redelijkheid en billijkheid alleen in heel uitzonderlijke gevallen kunnen slagen. Extreme kosten van ongewijzigde instandhouding van het SRK Pensioenreglement-2014, problematische doorbelasting aan Leden Verzekeraars 5.25. SRK heeft allereerst aangevoerd dat ongewijzigde instandhouding van het SRK pensioenreglement extreme kosten met zich mee zou brengen. De kosten zouden bij ongewijzigde instandhouding stijgen van 3,4 naar 5,5 miljoen euro. De werkgeverslasten pensioen zouden stijgen van 18,7% naar 28,7% van de totale loonsom. Met ongewijzigde instandhouding zou in totaal 30 miljoen extra zijn gemoeid (contante waarde), waarvan 23,1 miljoen voor instandhouding toeslagverlening. SRK kon deze kosten zelf niet dragen als gevolg van het feit dat zij geheel werd gefinancierd door de Leden Verzekeraars, terwijl deze kosten volgens SRK niet meer aan hen konden worden doorbelast. SRK was namelijk volledig afhankelijk was van deze Leden Verzekeraars en het risico bestond dat deze Leden Verzekeraars – wiens eigen rendementen door onder meer de vrije advocaatkeuze sterk onder druk stonden – zouden opzeggen, temeer zij vanwege dalende schademeldingen al lagere kosten van SRK verlangden, aldus SRK. Daarnaast zou Nationale-Nederlanden niet langer bereid zijn geweest om een toeslagverlening met een zogenoemde onvoorwaardelijke toeslagverlening op te nemen in de voor SRK nieuw af te sluiten pensioenregeling. Althans, Nationale-Nederlanden zou niet langer bereid zijn om het insolventierisico dat zij als pensioenuitvoerder liep te dragen, en om die reden een voorfinanciering van SRK verlangen van 23,1 miljoen (van de genoemde 30 miljoen) (zie pleitnotitie SRK). 5.26. De kantonrechter stelt allereerst vast dat bij de beoordeling van de vraag of een eenzijdige wijziging is of kon worden doorgevoerd (met derogerende werking van artikel 20 Pensioenwet voor wat betreft de onvoorwaardelijke indexatie over de tot 1 januari 2017 opgebouwde aanspraken), de feiten en omstandigheden moeten worden gewogen die ten tijde van de wijziging voor de werkgever reden waren om de wijziging door te voeren en niet omstandigheden die nadien zijn opgekomen. Het gaat dus om beoordeling ex tunc, zoals partijen zelf ook hebben betoogd. 5.27. In dat kader is van belang dat het argument, dat Nationale-Nederlanden niet langer bereid zou zijn geweest om een onvoorwaardelijke toeslagverlening met uitstelfinanciering op te nemen in de nieuw af te sluiten pensioenregeling, behoudens een financieel onverantwoordelijke voorfinanciering van 23,1 miljoen, niet is genoemd in de brief aan [eiser] van 23 oktober 2017, noch in het voortraject waarin de Pensioencommissie en de OR zijn geraadpleegd. 5.28. Immers, in de brief aan [eiser] wordt louter gesproken over een stijging van de pensioenlasten als gevolg van gewijzigde marktomstandigheden van 3,4 miljoen naar 5,5 miljoen per jaar. Dat Nationale-Nederlanden niet meer bereid zou zijn om onvoorwaardelijk te indexeren, blijkt niet uit de brief van 23 oktober 2017. Ook over een voorfinanciering van vele miljoenen wordt niet gesproken. Voor het voortraject geldt hetzelfde. De Pensioencommissie is ervan uitgegaan dat aanleiding voor de pensioenregeling uitsluitend de zeer lage rentestand is en de aanzienlijke kostenstijging die daarvan het gevolg is (zie bijlage bij brief aan OR productie 12 dagvaarding). In de brief aan de OR van 1 november 2016 (productie 12 dagvaarding) wordt gesproken over een stijging van pensioenlast door toegenomen levensverwachting en door marktrente van 3,4 naar 6,1 miljoen euro, waarbij rekening is gehouden met een loonstijging van 1%. Weliswaar staat in deze brief aan de OR wel dat ‘verzekeraars’ niet meer bereid zijn om een onvoorwaardelijke indexatie/toeslag op te nemen in een nieuw af te sluiten regeling, maar er staat niet dat Nationale-Nederlanden in het geheel niet meer bereid is om bij SRK niet meer onvoorwaardelijk te indexeren. Uit de brief aan de OR kan juist het tegendeel worden afgeleid. Immers, bij de stijging van de kosten is een onvoorwaardelijke indexatie inbegrepen gebaseerd op de genoemde loonstijging van 1%. Dezelfde conclusie volgt uit de conclusie van antwoord onder nummer 4.58, waarin wordt gesproken over een voorstel voor ‘handhaving van het pensioenreglement-2014,’ dus inclusief de voortzetting van de onvoorwaardelijke indexatie. Over een voorfinanciering van onvoorwaardelijke indexatie daarentegen wordt nergens gesproken, laat staan over een voorfinanciering van 23,1 miljoen zoals door SRK ter zitting gesteld (zie pleitaantekeningen). 5.29. Anders dan SRK betoogt, valt ook uit de e-mail van Nationale-Nederlanden van 30 maart 2018 die als productie 17 is overgelegd, niet af te leiden dat Nationale-Nederlanden al eerder dan op de datum van die e-mail niet meer bereid zou zijn geweest om het insolventierisico te dragen. Het feit dat Nationale-Nederlanden kort voor de opzegging van Nationale-Nederlanden Schade als lid, op 30 maart 2018 wél een risico zag, maakt nog niet dat dit al eerder het geval was. Ook uit de tekst van de e-mail valt niet af te leiden dat daarvan al eerder sprake was. Integendeel, de tekst van de e-mail duidt eerder op toekomstige omstandigheden, nu er wordt gesproken over ‘komen te liggen’ en ‘willen’ (en niet: ‘wilden’): “(...) Echter in het geval de werkgever deze toezegging niet kan nakomen c.q. financieren, of wanneer de werkgever niet meer bestaat, behoudt de deelnemer de onvoorwaardelijke toezegging. Op basis van de pensioenwet dient de pensioenuitvoerder dit tóch overeenkomstig uit te voeren omdat de deelnemer hiervan geen nadeel mag ondervinden. Dit betekent dat het (financiële) risico bij de verzekeraar zou komen te liggen. Dit risico willen wij als verzekeraar niet dragen.(…)” 5.30. Kortom, het argument dat Nationale-Nederlanden niet meer bereid was de onvoorwaardelijke indexatie op dezelfde wijze te blijven voortzetten, heeft geen rol gespeeld bij het voornemen en het besluit tot wijziging van de pensioenregeling. 5.31. Dat Nationale-Nederlanden een vordering had op SRK, zoals in de notitie van Thijssen van 9 augustus 2019 onder nummer 29 en onder 41 is gesteld, is overigens ook niet gebleken. Uit noot 20 in genoemde notitie begrijpt de kantonrechter dat er geen vordering op SRK is geweest, maar een voorziening door NN is getroffen, hetgeen iets anders is. Wat hier ook van zij, dat er een dergelijke voorziening is geweest, is evenmin aangetoond en heeft in ieder geval geen rol gespeeld bij de voorgenomen wijziging van de indexatie. 5.32. Bij de beoordeling van de vraag of voortzetting van de onvoorwaardelijke indexatie vanwege de kosten daarvan onaanvaardbaar is in de zin van artikel 6:248 lid 2 BW (en dus ook de werking van artikel 20 Pensioenwet opzij heeft kunnen zetten), dient dus alleen de stijging van de pensioenlasten van 3,4 naar 5,5 miljoen in de beoordeling te worden betrokken en de vraag of deze verhoging (en nogmaals, dus niet de voorfinanciering van 23,1 miljoen) leidt tot een noodzakelijke en problematische doorbelasting daarvan aan de Leden Verzekeraars. 5.33. [eiser] heeft betwist dat voortzetting van de bestaande regeling voor SRK naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Volgens [eiser] heeft SRK niet aannemelijk gemaakt dat ongewijzigde voortzetting voor SRK zou leiden tot een onaanvaardbare stijging van de pensioenlasten. [eiser] heeft er daarbij op gewezen dat SRK geen inzicht heeft gegeven in de berekeningen en daaruit voortvloeiende percentages. 5.34. De kantonrechter overweegt als volgt. Het is aan SRK om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen waaruit volgt dat voortzetting van de onvoorwaardelijke indexatie naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De kantonrechter is van oordeel dat SRK op zichzelf wel inzicht heeft gegeven in de berekening van de percentages (zie CvA punt 5.58 en de berekeningen bij productie 12 dagvaarding), maar geen inzicht heeft gegeven in de aan de berekeningen ten grondslag liggende stukken en aldus onvoldoende heeft onderbouwd dat het gestelde financiële belang bestaat. SRK verwijst ter onderbouwing van haar stellingen in punt 4.58 naar de instemmingsverzoeken die aan de OR zijn verzonden. De onderliggende offertes van Nationale-Nederlanden ontbreken echter. Die offertes kunnen daardoor niet op hun merites worden beoordeeld. 5.35. In dat verband kan worden opgemerkt dat [eiser] er terecht op wijst dat een stijging van de pensioenlasten op zichzelf nog niet veel zegt, omdat deze behalve door de lage rentestand, tevens kan zijn veroorzaakt door bijvoorbeeld een stijging van het aantal werknemers. Inderdaad blijkt uit de jaarrekening van 2016 (productie 22 CvA) dat het aantal werknemers van gemiddeld 311,3 FTE in 2015 is gestegen naar gemiddeld 321,5 FTE in 2016 en per ultimo 2016 335 FTE bedroeg. Een deel van de kostenstijging zal dus daardoor zijn veroorzaakt, maar hier zal ook productie van die werknemers ten behoeve van de Leden Verzekeraars tegenover hebben gestaan. Het is verder mogelijk, maar zonder verdere gegevens niet vast te stellen, dat de stijging van het aantal werknemers ook invloed heeft gehad op de verhouding tussen de loonsom en de pensioenlasten, juist omdat SRK een goede pensioenregeling kende. Het (enkele) feit dat de verhouding tussen de loonsom en de pensioenlasten (daardoor) in ongunstige zin verandert, maakt op zichzelf echter nog niet dat voortzetting van de indexatie onaanvaardbaar is. 5.36. Ook wanneer ervan wordt uitgegaan dat uit die offertes de genoemde sterke stijging in pensioenlasten zou volgen, is afgezien van wat hiervoor onder 5.35 al is opgemerkt, daarmee nog niet gegeven dat dit SRK in de problemen zou brengen en versobering noodzakelijk was voor de continuïteit van SRK, zoals SRK heeft gesteld, maar [eiser] heeft betwist. Daartoe wordt als volgt overwogen. SRK heeft gesteld dat zij afhankelijk was van haar Leden Verzekeraars en daardoor kwetsbaar was. Het risico bestond dat de Leden Verzekeraars zouden opzeggen. Naar het oordeel van de kantonrechter is echter inherent aan de structuur van SRK dat een kostenstijging – voor zover niet op te vangen door SRK – voor rekening en risico van de Leden Verzekeraars komt, ook een grotere kostenstijging. Dat die kostenstijging voor de Leden Verzekeraars onacceptabel groot zou zijn, is niet komen vast te staan, nu deze kostenstijging niet bij de verzekeraars is neergelegd. Gesteld noch gebleken is dat met de Leden Verzekeraars over de pensioenlastenstijging is gesproken. Het is dus onbekend hoe de Leden Verzekeraars zouden hebben gereageerd. 5.37. Dat de Leden Verzekeraars zich reeds eerder kritisch hadden uitgelaten over de pensioenregeling, maakt – indien bewezen – het voorgaande niet anders. Immers, vanuit het perspectief van de Leden Verzekeraars is het begrijpelijk dat de Leden Verzekeraars kritisch kijken naar de kosten van SRK. Dat maakt echter nog niet dat een sterke kostenstijging in objectieve zin onaanvaardbaar is en een pensioentoezegging aan de werknemers ter voorkoming daarvan eenvoudig opzij kan worden gezet, laat staan dat dit gebeurt in strijd met dwingend recht. Dit laatste zouden de Leden Verzekeraars overigens ook hebben moeten onderkennen, indien de pensioenlastenverhoging wel aan hen zou zijn voorgelegd. Ongewijzigde instandhouding toeslagregeling onaanvaardbaar zoals door Thijssen uiteengezet 5.38. SRK heeft voorts betoogd dat de ongewijzigde toeslagregeling onaanvaardbaar zou zijn, vanwege de redenen door Thijssen uiteengezet. Kort samengevat, SRK had het pensioenreglement al sedert 2007 moeten en kunnen wijzigen en dat eenzijdig kunnen doen. Instandhouding van de regeling zou namelijk tot een voor SRK onaanvaardbaar rechtsgevolg als bedoeld in artikel 6:248 lid 2 BW leiden en heeft daar feitelijk ook toe geleid. Ten eerste was onvoorwaardelijke toeslagverlening met uitstelfinanciering in strijd met de wet. Ten tweede had SRK hoge kosten van instandhouding door de betaling van jaarlijkse koopsommen respectievelijk vanwege de hiervoor genoemde oplopende vordering althans voorziening van Nationale-Nederlanden. 5.39. Het standpunt dat onvoorwaardelijke toeslagverlening in strijd met de wet zou zijn. is als volgt toegelicht. Vanaf 2007 gold voor onvoorwaardelijke toeslagverlening dat deze als onderdeel van de pensioenaanspraak voortaan moest worden verzekerd in de opbouwfase. Uitstelfinanciering, waarin de verhoging pas werd verzekerd in het jaar wanneer de verhoging tot uitbetaling was daarom niet meer toegestaan. Dat betekende wat de opbouw van het pensioen tot 2007 betreft dat de onvoorwaardelijke toeslag alsnog moest worden verzekerd en dat de opbouw vanaf 2007 jaarlijks als onderdeel van de jaarlijkse pensioenopbouw diende te worden meeverzekerd. 5.40. De kantonrechter overweegt als volgt. Het standpunt van SRK is in zoverre juist dat onvoorwaardelijke toeslagen in het algemeen in de opbouwfase moeten worden gefinancierd. Echter, uit de Parlementaire Geschiedenis volgt dat dit niet geldt voor onvoorwaardelijke toeslagverlening die alleen plaatsvindt bij actieve deelname, zoals in de pensioenregeling van SRK (Kamerstukken I 2006/2007, 30413, C, p. 30-31): “(…) Er kunnen twee soorten onvoorwaardelijke toeslagen worden onderscheiden. Ten eerste kan er sprake zijn van een onvoorwaardelijke toeslag in de periode tot aan pensionering, die óók gegeven wordt indien de deelnemer slaper wordt. (…) In de toeslagtoezegging is dan geen enkele beperking opgenomen ten aanzien van het deelnemerschap aan de pensioenregeling. Op voorhand staat dan vast, dat er altijd geïndexeerd zal moeten worden tot in ieder geval de pensioendatum. In die omstandigheden zal dus vóóraf de tot de pensioendatum toegezegde toeslag moeten worden afgefinancierd door het treffen van reserveringen. Ten tweede kan er ook een onvoorwaardelijke toeslag zijn toegezegd die alleen wordt gegeven zolang aan de pensioenregeling wordt deelgenomen die níet – althans niet onvoorwaardelijk – doorloopt nadat de deelnemer slaper is geworden. In feite is hier sprake van een voorwaardelijk element in de verlening van onvoorwaardelijk toeslagen; namelijk de voorwaarde “deelname aan de regeling”. Deze tweede vorm van onvoorwaardelijke toeslag in een middelloonregeling is wat betreft de mate van (on)voorwaardelijkheid vergelijkbaar met de impliciete toeslagverlening die onderdeel vormt van een eindloonregeling, althans in de vorm zoals bedoeld door de leden van de CDA-fractie. Er is in beginsel alleen sprake van een onvoorwaardelijke toeslag (in een eindloonregeling: de koppeling van de aanspraken aan het laatstverdiende loon), zolang iemand een actieve deelnemer in de pensioenregeling is. Deze tweede vorm van onvoorwaardelijke toeslagverlening hoeft dan ook niet vóóraf te worden gefinancierd. Financiering in de vorm van een technische voorziening en het daarbij behorende eigen vermogen kan plaatsvinden op het moment van toekenning van nieuwe aanspraken in een middelloonregeling, zoals ook in de door de leden van de CDA-fractie bedoelde eindloonregeling gebeurt (…).” 5.41. Hieruit volgt dat voorfinanciering dus niet alleen geen argument voor wijziging is geweest (zie hiervoor onder 5.27 tot en met 5.31), maar ook geen wettelijke verplichting, althans in ieder geval niet voor de groep actieve deelnemers waarvan [eiser] deel uitmaakte en die door de eenzijdige wijziging per 1 januari 2017 werd geraakt. Het standpunt dat continuering onaanvaardbaar zou zijn vanwege de genoemde redenen, wordt dus verworpen. Onvoorwaardelijke toeslagverlening niet meer uitvoerbaar 5.42. Het argument dat de onvoorwaardelijke toeslagverlening niet meer uitvoerbaar zou zijn, omdat de pensioenuitvoerders niet langer bereid zijn een onvoorwaardelijke toeslagverlening met uitstelfinanciering uit te voeren, is hiervoor onder 5.28 al aan de orde gekomen. Gelet op de offerte van Nationale-Nederlanden was Nationale-Nederlanden in ieder geval nog wel bereid om de bestaande regeling uit te voeren. Het argument houdt dus geen stand. Marktconformiteit, instemming OR en overgrote meerderheid werknemers, cao-regeling en collectieve karakter pensioenregeling, schade [eiser] 5.43. Ook de verdere argumenten die SRK heeft aangedragen, zijn onvoldoende om te komen tot een ander oordeel. De stelling dat SRK een veel betere pensioenregeling had dan de cao Verzekeringsbedrijf Binnendienst en de pensioenregeling van Nationale-Nederlanden en door de wijziging marktconform werd, is – noch daargelaten het feit dat [eiser] heeft aangevoerd dat tegenover het betere pensioen een lager salaris stond – van onvoldoende gewicht om een dwingende wetsbepaling onaanvaardbaar te achten. Het feit dat in beginsel sprake is van een zwaarwegend belang betekent evenwel niet dat u daardoor de vrije hand krijgt bij het aanpassen van de pensioenregeling. Uitgangspunt is immers dat afspraken zoals dat eventuele prijsstijgingen en -dalingen voor rekening van respectievelijk ten gunste van SRK komen — nagekomen dienen te worden. Bij de te implementeren wijziging moet dus terughoudendheid worden betracht. Tegelijkertijd dient de te implementeren wijziging weI zodanig te zijn dat van SRK gevergd kan worden de lasten van een dergelijke pensioenregeling op te brengen. Uw voorstel, de toezegging terug te brengen tot cao-niveau betekent de facto een kostenreductie van 18,5 tot 18,1%. Ook in absolute zin zouden de kosten van het pensioen dalen. Het zwaarwegend belang aan de zijde van SRK weegt naar oordeel van de DR evenwel niet zo zwaar dat SRK een besparing op de pensioenkosten zou moeten realiseren en voorts de pensioenregeling verder versoberd zou worden dan tot het niveau van de leden-verzekeraars. Dat voorstel hield naar mening van de OR te weinig rekening met het uitgangspunt, dat een wijziging zo terughoudend mogelijk moet worden aangebracht. Variant OR De OR heeft in overleg met zijn adviseur een eigen variant gepresenteerd. Daarvoor neemt hij in aanmerking dat er een bepaalde grens zal zijn aan de hoogte van de pensioenlasten die aanvaardbaar is voor SRK en de kosten van het pensioen beheersbaar houdt. Ook houdt de OR rekening met het uitgangspunt dat kostenstijgingen van het pensioen in beginsel voor rekening komen van SRK en dat zeker uit te leggen is dat die regeling hoger — gunstiger — uitkomt dan regelingen die de leden-verzekeraars zelf hebben voor hun eigen personeel. Die grens is door de OR gesteld op 25% van de pensioenlasten ten opzichte van de totale loonsom. Daarbij speelt zeker mee dat medewerkers van SRK in het verleden zijn aangetrokken met het oog op een uitstekende pensioenregeling en dat het arbeidsvoorwaardenpakket van de leden-verzekeraars ook op overige onderdelen lang niet altijd gelijkloopt aan dat van SRK. De OR heeft ook in gedachten het feit dat de twee grote leden-verzekeraars (NN en Aegon) in het verleden uitgebreide Staatssteun hebben ontvangen en dat NN begin 2014 een aanzienlijke som heeft bijgestort in het eigen pensioenfonds. In de variant van de OR laat de OR de thans vigerende pensioenregeling ongewijzigd, zij het dat er enkele aanpassingen zijn gedaan: 1) de dertiende maand maakt niet langer deel uit van de pensioengrondslag 2) de hoogte van het pensioengevend salaris wordt gemaximeerd op € 83.312,- (nu € 103.000,-), 3) de opbouw van het Partnerpensioen wordt versoberd (was 70%, wordt 60%) 4) de indexatie wordt volledig aan voorwaarden gekoppeld (nu onvoorwaardelijk voor actieven en inactieven van voor juni 2006) De OR stelt ten aanzien van 4) wel als voorwaarde dat alsnog indexatie van de opgebouwde aanspraken plaatsvindt, waarvoor een vast percentage van de loonsom wordt gehanteerd van 3,7% voor de looptijd van dit nieuwe contract. Ook de indexatie van de inactieven is gewaarborgd. Het totaal van de kosten van de pensioenlasten voldoet dan aan de door de DR gestelde norm van 25% van de loonsom. In aanmerking genomen het voorgaande, heeft u naar aanleiding van de diepgaande gesprekken met de OR besloten om uw aanvankelijke voorstel in te trekken en de OR in zijn variant te volgen. De conclusie moet dan zijn dat de OR instemt met uw verzoek. Voorwaarden De instemming van de OR alleen is onvoldoende om tot uitvoering van uw besluit te kunnen overgaan: alle medewerkers zullen afzonderlijk en op individuele basis hun instemming met uw voorgenomen besluit moeten geven. Aan de medewerkers dient dus de mogelijkheid te worden geboden tot het inwinnen van inlichtingen over de gevolgen voor henzelf van dit voorstel. Die inlichtingen worden op de volgende manieren aangeboden: * het organiseren van bijeenkomsten met de medewerkers * het aanbieden van de mogelijkheid van een individueel pensioengesprek * een op individuele basis opgesteld cijfermatig overzicht van de gevolgen voor de opbouw van het pensioen van de nieuwe regeling 5.1. SRK heeft op 23 oktober 2017 in een brief aan [eiser] verzocht om in te stemmen met een wijziging van de pensioenvoorwaarden per 1 januari 2017 ten aanzien van – op dat moment – vier onderdelen: a) beperking van het pensioengevend salaris: niet langer over de dertiende maand;b) maximering pensioengevend salaris: beperking van € 101.519,00 naar € 83.312,00;c) wijziging van het partnerpensioen: verlaging van de pensioengrondslag per dienstjaar (60% in plaats van 70% van het ouderdomspensioen);d) wijziging van de toeslag: voorwaardelijke in plaats van onvoorwaardelijke toeslagverlening. [eiser] heeft niet met deze wijziging van de pensioenregeling ingestemd. 5.2. In de brief van 21 december 2017 heeft SRK vervolgens kenbaar gemaakt dat is besloten dat de pensioenregeling van SRK wordt gewijzigd zoals dat is aangegeven in de brief van 23 oktober 2017, dit echter met uitzondering van het partnerpensioen. De kantonrechter stelt dan ook vast dat het partnerpensioen niet door een eenzijdig wijzigingsbesluit van SRK is geraakt. Daarnaast stelt de kantonrechter vast dat de wijziging voor wat betreft de maximering van het pensioengevend salaris [eiser] niet heeft geraakt, nu zijn salaris inclusief dertiende maand per 1 januari minder dan € 83.312,00 bedroeg, zodat er door deze beperking van de pensioenregeling door [eiser] niet minder pensioen is of wordt opgebouwd. Dit laatste lijkt overigens ook door [eiser] zelf te zijn onderkend, nu hij deze wijziging niet noemt in de dagvaarding. 5.3. De kantonrechter: - veroordeelt SRK om binnen drie maanden een maand na betekening van dit vonnis aan Nationale-Nederlanden een zodanig bedrag te betalen dat vanaf 1 januari 2017 tot 1 juli 2019:a) tot de datum van betekening van dit vonnis de pensioenopbouw ten behoeve van [eiser] over de 13e maand is afgefinancierd op basis van het overeengekomen opbouwpercentage van 1,875%;b) het partnerpensioen 70% van het ouderdomspensioen bedraagt;c) de onvoorwaardelijke indexatie over de ten behoeve van [eiser] opgebouwde aanspraken is afgefinancierd; - verklaart voor recht dat de indexatie over de ten behoeve van [eiser] opgebouwde pensioenaanspraken onvoorwaardelijk is en dat deze opgebouwde aanspraken ieder jaar, althans tot 1 juli 2019, dienen te worden geïndexeerd met het percentage waarmee de lonen zijn aangepast met een maximum van 3%; - veroordeelt SRK in de kosten van deze procedure, tot op heden aan de zijde van [eiser] vastgesteld op € 441,00 waarvan € 360,00 als het aan de gemachtigde van [eiser] toekomende salaris; - verklaart dit vonnis waar het de veroordelingen hiervoor betreft, uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd. Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. E.A.W. Schippers en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 augustus 2020. De Ondernemingsraad verleent onder bovengenoemde voorwaarden instemming aan het op 11 augustus 2017 ingediende instemmingsverzoek.” 2.11. Op 23 oktober 2017 heeft SRK een brief aan [eiser] gestuurd, waarin SRK gelet op het advies van de OR een wijziging van de pensioenregeling per 1 januari 2017 heeft voorgesteld, inhoudende dat: 1) geen pensioenopbouw meer plaatsvindt over de 13e maand; 2) het partnerpensioen wordt verlaagd naar 60% van het ouderdomspensioen; en 3) de onvoorwaardelijke indexatie voor actieven wordt gewijzigd in een gemaximeerde voorwaardelijke indexatie, waarbij SRK ter financiering van die voorwaardelijke indexatie jaarlijks een bedrag in het toeslagendepot stort ter grootte van 3,7% van de totale pensioengevende loonsom. 2.12. In de brief van 23 oktober 2017 met als onderwerp “wijziging pensioenregeling, belangrijke informatie + verzoek instemming” is, voor zover van belang, het volgende opgenomen: “Beste [eiser] , Het afgelopen jaar heb je op Intranet op meerdere momenten kunnen lezen over de noodzaak om onze pensioenregeling te wijzigen. In deze brief geven wij een toelichting op de achtergrond hiervan, de inhoud van de wijzigingen en de gevolgen hiervan voor jou persoonlijk. 1Inleiding Per 1 januari 2017 liep onze uitvoeringsovereenkomst met Nationale-Nederlanden af. Als gevolg van gewijzigde marktomstandigheden werden wij geconfronteerd met een enorme toename van de pensioenlast bij ongewijzigde voortzetting van de huidige pensioenregeling. Ramingen uit mei 2016 wezen uit dat de pensioenlasten met 80% zouden stijgen, namelijk van (ca.) 3,4 miljoen euro naar 6,1 miljoen euro per jaar. Uitgedrukt in een percentage van de totale loonsom van SRK: een stijging van 18,1% naar 33,4%. Door een lichte verbetering van de rekenrente is voor SRK een iets betere situatie ontstaan. Uit een raming van december 2016 bleek handhaving van de huidige pensioentoezegging op jaarbasis ‘slechts’ 5,5 miljoen Euro te gaan kosten, wat nog altijd neerkomt op 28,7% van de totale loonkosten. Deze stijging van de pensioenlasten kan SRK niet zelf absorberen, zodat SRK de kostenstijging moet doorberekenen aan zijn leden-verzekeraars. Onze leden hebben zich in het verleden bij herhaling reeds zeer kritisch uitgelaten over het hoge kostenniveau van de pensioenregeling bij SRK. Een pensioenlast van 28,7% van de totale loonsom is bovendien ook in algemene zin zeer hoog. Dit is in ieder geval substantieel hoger dan de kosten verbonden aan de pensioenregeling uit de cao voor het Verzekeringsbedrijf Binnendienst. Ook onze leden-verzekeraars kennen niet zo’n hoge pensioenlast. Het bovenstaande noopt tot aanpassing van de pensioenregeling per 1 januari 2017. Daaromtrent heeft SRK in 2016 en in 2017 met de Ondernemingsraad (OR) intensief overleg gepleegd. SRK heeft de OR op 1 november 2016 verzocht in te stemmen met een versobering van de pensioenregeling. Op 5 december 2016 heeft SRK een aanvullend instemmingsverzoek bij de OR neergelegd. Op 27 februari 2017 heeft de OR laten weten met deze verzoeken niet te kunnen instemmen. SRK heeft de instemmingsaanvraag van 1 november 2016 en die van 5 december2016 als reactie hierop ingetrokken. De OR heeft een externe pensioenadvocaat ingeschakeld (mr [naam pensioenadvocaat] ) ter vaststelling van het zwaarwegend bedrijfsbelang dat noodzaakt tot aanpassing van de pensioenregeling. Deze adviseur heeft geconstateerd dat er, bij een stijging die zich zou voordoen bij ongewijzigde voortzetting van de regeling, inderdaad sprake is van een zwaarwegend bedrijfsbelang. Volgens deze adviseur ligt de grens van een aanvaardbaar kostenniveau voor een pensioenregeling op 25% van de loonsom. De OR heeft vervolgens met zijn adviseur gezocht naar de wijze waarop een solide pensioenregeling, met inachtneming van het zwaarwegend bedrijfsbelang, vormgegeven kan worden. Dit heeft geleid tot de zogenoemde “OR variant”. Mede op basis van deze OR-variant heeft SRK vervolgens een nieuw instemmingsverzoek opgesteld dat strekt tot versobering van de pensioenregeling met ingang van 1 januari 2017. Dit vernieuwde instemmingsverzoek is op 11 augustus 2017 aan de OR voorgelegd. Uitgangspunt van dat instemmingsverzoek is een pensioenlast die maximaal 25% bedraagt van de totale loonkosten, hetgeen in lijn is met het uitgangspunt van de hiervoor bedoelde OR-variant. De OR heeft op 31 augustus 2017 ingestemd met het aangepaste instemmingsverzoek van SRK. De OR heeft zodoende zijn instemming gegeven na een uitvoerig traject van overleg, waarbij de OR zich heeft laten adviseren door een externe deskundige. Nadat SRK op 31 augustus 2017 van de OR instemming heeft gekregen, heeft SRK op 21 september 2017 het besluit genomen de pensioenregeling te willen wijzigen per 1 januari 2017. Het instemmingsverzoek d.d. 11 augustus 2017, de instemming van de OR d.d. 31 augustus 2017 en het besluit d.d. 21 september2017 zijn gepubliceerd op ons intranet. Dit geldt overigens evenzeer voor alle overige stukken die op deze kwestie betrekking hebben, waaronder de eerdere (ingetrokken) instemmingsverzoeken en de notulen van de overlegvergaderingen. Op 2 oktober 2017 is op intranet een informatiebericht geplaatst waarin het gehele traject nog eens op een rij is gezet en is toegelicht. Tot slot hebben erop 10 en 12 oktober 2017 informatiebijeenkomsten plaatsgevonden voor de medewerkers. Hieronder tref je voor de volledigheid een chronologisch overzicht van de belangrijkste data en stukken: 1 november 2016 Oorspronkelijk instemmingsverzoek -> ingetrokken na overleg OR 5 december 2016 Aanvullend instemmingsverzoek -> ingetrokken na overleg OR 11 augustus 2017 Hernieuwd instemmingsverzoek op basis van variant OR 31 augustus 2017 Instemming Ondernemingsraad 21 september2017 Besluit SRK 2 oktober 2017 Bericht intranet 10/12 oktober 2017 Medewerkersbijeenkomsten Onderdeel van de door de OR gegeven instemming is dat wij alle SRK medewerkers informeren over de gevolgen van de gewijzigde regeling voor hun individuele pensioenopbouw. 5.47. De conclusie is dat eenzijdige wijziging van de onvoorwaardelijke indexatie niet mogelijk is. Wijziging pensioengevend salaris: niet langer over de dertiende maand Wijziging op grond van artikel 7:613 BW/ 19 PW? 5.48. De kantonrechter zal nu ingaan op de beperking van het pensioengevende salaris, inhoudende dat niet langer pensioen wordt opgebouwd over de dertiende maand. Artikel 20 Pensioenwet geldt niet voor deze wijziging, noch staat anderszins aan wijziging een dwingende wetsbepaling in de weg. De kantonrechter kan deze wijziging in beginsel dus wel toetsen aan artikel 7:613 BW / 19 PW en aan artikel 7:611 BW. Nu het hier gaat om een wijziging van pensioenvoorwaarden en SRK zich mede uitdrukkelijk op een wijzigingsbeding beroept, zal de kantonrechter allereerst toetsen of SRK daadwerkelijk een beroep op een wijzigingsbeding heeft kunnen doen. Artikel 19 Pensioenwet luidt: “Een werkgever kan de pensioenovereenkomst zonder instemming van de werknemer wijzigen indien de bevoegdheid daartoe schriftelijk in de pensioenovereenkomst is opgenomen en tevens sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van de werkgever dat het belang van de werknemer door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.” 5.49. SRK heeft gesteld dat wijziging mogelijk is op grond van het wijzigingsbeding dat in artikel 28 van het pensioenreglement is opgenomen. [eiser] heeft zich in dit verband allereerst op het standpunt gesteld dat het pensioenreglement de verhouding regelt tussen de werkgever en de pensioenuitvoerder, zodat het beding slechts de bevoegdheden van de pensioenuitvoerder (Nationale-Nederlanden) kan betreffen en niet de bevoegdheden van SRK. Dit standpunt wordt verworpen. Weliswaar regelt het pensioenreglement de verhoudingen tussen de pensioenuitvoerder en de werknemer, dit doet er niet aan af dat het mogelijk is om in een overeenkomst (of reglement) een derdenbeding op te nemen ten behoeve van de werkgever. De werkgever kan belang hebben bij een wijzigingsbeding en dit opnemen in haar overeenkomst met de pensioenuitvoerder. Aangezien de inhoud van het pensioenreglement moet corresponderen met de pensioenovereenkomst (artikel 35 Pensioenwet), is het dan noodzakelijk dat een derdenbeding in het pensioenreglement wordt opgenomen ten behoeve van de werkgever. Dit wordt door [eiser] miskend. In beginsel kan SRK zich dus beroepen op het eenzijdige wijzigingsbeding zoals opgenomen in artikel 28 van het pensioenreglement. 5.50. De volgende vraag die moet worden beantwoord, is of – ten tijde van de eenzijdige wijziging – aan de voorwaarden voor het inroepen van het wijzigingsbeding is voldaan, met andere woorden of er op dat moment sprake was van een wijziging van omstandigheden die voor SRK van zodanig zwaarwegend belang was in relatie tot de belangen van [eiser] , dat de belangen van [eiser] daarvoor moesten wijken. De voor eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden vereiste zwaarwegende reden moet objectief bepaalbaar zijn. Er moet zich een objectieve omstandigheid voordoen op grond waarvan van SRK in redelijkheid niet kan worden verlangd dat zij de geldende arbeidsvoorwaarden onverkort blijft toepassen. Met andere woorden: een arbeidsovereenkomst kan alleen ten nadele van de werknemer worden gewijzigd indien voldoende zwaarwegende belangen aan de zijde van de werkgever dat rechtvaardigen. Bij deze belangenafweging wordt het in het gegeven geval voor het doorvoeren van de wijziging vereiste gewicht van de belangen van de werkgever mede bepaald door het gewicht van de belangen van de werknemer die daartegenover staan (HR 29 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1864). Het is aan SRK om feiten en omstandigheden te stellen en bij betwisting te bewijzen waaruit volgt dat er een zwaarwichtig belang is en dat dit belang zodanig zwaarwichtig is ten opzichte van de belangen van de werknemer dat het belang van de werknemer daarvoor moet wijken. 5.51. SRK heeft voor wat betreft het beroep op het wijzigingsbeding een beroep gedaan op dezelfde feiten en omstandigheden die in het kader van het beroep op artikel 6:248 lid 2 BW zijn aangevoerd. SRK heeft ten aanzien van de toepassing van artikel 7:613 BW/19 Pensioenwet in het bijzonder gesteld dat SRK zwaarwichtige belangen had gelet op de financiële situatie en ter borging van de continuïteit van SRK. Dit, mede gelet op de atypische wijze waarop SRK was gestructureerd en gefinancierd: geen eigen vermogen, maar volledige financiering door de Leden-Verzekeraars. Doorbelasting van de kostenstijging kon niet van de verzekeraars worden gevraagd aldus SRK. Het feit dat de OR heeft ingestemd met de wijziging is ook een belangrijk aanknopingspunt voor het aannemen van een zwaarwichtig belang. Ook het feit dat een meerderheid van de werknemers daarmee heeft ingestemd, wijst daarop. 5.52. De kantonrechter is van oordeel dat de door SRK aangedragen omstandigheden onvoldoende zijn om te komen tot het oordeel dat de beperking van het pensioengevend salaris voldoende zwaarwegend is. Daartoe overweegt de kantonrechter allereerst dat hetgeen hiervoor onder 5.26 tot en met 5.37 is overwogen voor wat betreft de financiële omstandigheden bij SRK ook geldt bij toepassing van de maatstaf van artikel 19 Pensioenwet. Dit geldt in het bijzonder ook voor de overweging dat niet is komen vast te staan dat de kostenstijging voor de Leden Verzekeraars onacceptabel groot zou zijn, nu deze kostenstijging niet bij de Leden verzekeraars is neergelegd. Het feit dat een wijziging ook van belang kan zijn om de continuïteit op de lange termijn te waarborgen, doet hier naar het oordeel van de kantonrechter niet aan af, ook al niet omdat niet is aangetoond dat op de lange termijn de continuïteit van SRK in gevaar zou komen als deze wijziging niet zou worden doorgevoerd. 5.53. Het feit dat de OR heeft ingestemd, vormt weliswaar een belangrijk aanknopingspunt voor het aannemen van een zwaarwichtig belang, doorslaggevend is het niet. Dit geldt temeer nu (ook) de OR heeft geconcludeerd dat vanuit formeel-juridisch perspectief niet aan de substantiëringsplicht is voldaan en [eiser] onweersproken heeft gesteld dat ook de OR geen inzicht heeft gehad in de financiën van SRK en in de marges bij de verzekeraars. 5.54. Het feit dat veel werknemers hebben ingestemd met de wijzigingen, levert evenmin een zwaarwichtig belang op. Daarbij is van belang dat over het algemeen voor werknemers de drempel om tegen een werkgever te ageren, zeer hoog ligt. 5.55. Het argument dat het nadeel van [eiser] veel lager is dan [eiser] op basis van een door hem overgelegd rapport van Spade Consulting heeft gesteld, is op zichzelf wel juist, gelet op de beperking van de vorderingen van [eiser] in de tijd tot 1 juli 2019. Echter, zoals partijen terecht hebben betoogd dient de beoordeling ex tunc plaats te vinden, zodat dit argument niet opgaat. SRK heeft gesteld dat het rapport ook overigens niet correct zou zijn, maar deze stelling onvoldoende onderbouwd. Ook al zouden enkele uitgangspunten van het rapport niet (geheel) correct zijn, is door SRK niet duidelijk gemaakt wat het gevolg daarvan precies is voor het door [eiser] gestelde nadeel. Feit is dat [eiser] op het moment van de wijziging 62 jaar was en dus relatief kort voor zijn pensioen zat, zodat [eiser] weinig tijd resteerde om alternatieve maatregelen te nemen om de negatieve effecten te compenseren, terwijl zijn pensioen bovendien al eerder was versoberd. 5.56. De stelling van SRK dat de nieuwe pensioenregeling (als geheel) marktconform is, levert geen zwaarwichtige reden op om inbreuk te maken op de pensioenvoorwaarden van [eiser] . Hieraan geven wij via deze brief vanzelfsprekend graag gehoor. 2SRK pensioenregeling tot en met 31 december 2016 en per 1 januari 2017 Regeling tot 1 januari 2017 Regeling per 1 januari 2017 Soort regeling Middelloon Middelloon Pensioenleeftijd 67 jaar 67 jaar Franchise 100/75 enkelvoudige AOW voor een gehuwde € 12.953,- (2016) 100/75 enkelvoudige AOW voor een gehuwde € 12.953,- (2016) Pensioengevend salaris 12 maal maandsalaris inclusief 8% vakantietoeslag en dertiende maand 12 maal maandsalaris inclusief 8% vakantietoeslag Maximum pensioengevend salaris € 105.519 (2016) € 83.312 (2016) Pensioengrondslag Jaarsalaris verminderd met franchise Jaarsalaris verminderd met franchise Ouderdomspensioen 1,875% van de pensioengrondslag per dienstjaar (701% van het ouderdomspensioen) 1,875% van de pensioengrondslag per dienstjaar (701% van het ouderdomspensioen) Partnerpensioen 1,3125% van de pensioengrondslag per dienstjaar (70% van het ouderdomspensioen) 1,25% van de pensioengrondslag per dienstjaar (60% van het ouderdomspensioen) Wezenpensioen 0,2625% van de pensioengrondslag per dienstjaar (14% van het ouderdomspensioen) Uit te keren tot 18/27 jaar. Verdubbeling uitkering voor volle wezen 0,2625% van de pensioengrondslag per dienstjaar (14% van het ouderdomspensioen) Uit te keren tot 18/27 jaar. Verdubbeling uitkering voor volle wezen Toeslag pensioenen Onvoorwaardelijke toeslag van opgebouwde pensioenen. Deze toeslag is gelijk aan het percentage waarmee de lonen zijn aangepast per 1 januari ten opzichte van 1 januari van het voorafgaande jaar conform de CAO van het Verzekeringsbedrijf (Binnendienst). De toeslag bedraagt maximaal 3%. Voorwaardelijke toeslag van opgebouwde pensioenen. Deze toeslag is maximaal gelijk aan het percentage waarmee de lonen zijn aangepast per 1januari ten opzichte van 1 januari van het voorafgaande jaar conform de CAO voor het Verzekeringsbedrijf (Binnendienst). De financiering van de toeslag vindt plaats vanuit het toeslagdepot. SRK stort jaarlijks een bedrag groot van 3,7% van de totale pensioengevende loonsom in het toeslagendepot. Indien het saldo in het toeslagendepot niet voldoende is, wordt er een lagere of geen toeslag verleend. Premievrijstelling bij arbeidsongeschiktheid 6-klassensysteem 6-klassensysteem ANW-hiaatpensioen Verzekerd bedrag: € 14.383,- (2016) Dekking: Direct ingaand op risicobasis Verzekerd bedrag: € 14.383,- (2016) Dekking: Direct ingaand op risicobasis Eigen bijdrage 6% van de pensioengrondslag voor werknemers in dienst vanaf 1 januari 2015. 4% van de pensioengrondslag voor werknemers in dienst tussen 1 juni 2006 en 1 januari 2015. 0,8 % van de pensioengrondslag voor werknemers in dienst voor 1 juni 2006. 6% van de pensioengrondslag voor werknemers in dienst vanaf 1 januari 2015. 4% van de pensioengrondslag voor werknemers in dienst tussen 1 juni 2006 en 1 januari 2015. 0,8 % van de pensioengrondslag voor werknemers in dienst voor 1 juni 2006. 3Gevolgen voor jou en jouw partner Als gevolg van de hierboven gemelde wijzigingen zal je vanaf 1 januari 2017 minder pensioen opbouwen. Het pensioen dat je tot en met 31 december 2016 hebt opgebouwd wijzigt niet. Met ingang van 1 januari 2017 wijzigt niet alleen de opbouw van het ouderdomspensioen, maar ook wordt per die datum de opbouw van het partnerpensioen verlaagd. Daarnaast bestaat de kans dat je pensioen minder waardevast wordt, omdat de toeslagverlening voorwaardelijk wordt. Bijgevoegd als bijlage 2 is een individueel overzicht. In dit overzicht zijn de gevolgen voor jou (en indien van toepassing: jouw partner) doorberekend. SRK biedt al haar medewerkers de mogelijkheid van een individueel gesprek waarbij jouw overzicht wordt toegelicht. Indien je hier behoefte aan hebt, kun je contact opnemen met HR Support (telefoonnummer [telefoonnummer] ) om een afspraak in te plannen. Overigens is de wijziging voor wat betreft de beperking van het pensioengevende salaris juist niet marktconform, zoals blijkt uit het rapport van Montae zoals door SRK overgelegd (productie 18 CvA): “(…) De definitie van het pensioengevend salaris is gewijzigd waardoor de dertiende maand niet meer wordt meegenomen en het maximum pensioengevend salaris is verlaagd tot € 83.729. Van de vijf regelingen waarmee wordt vergeleken zijn er twee die met dit lagere salaris in lijn liggen. De overige regelingen liggen hoger (zowel qua definitie als qua maximum). De nieuwe regeling ligt daarmee aan de onderkant van de markt.(…)” 5.57. Ook de overige in het kader van artikel 6:248 lid 2 BW aangevoerde argumenten leveren geen zwaarwichtig belang op, althans niet zodanig dat de belangen van [eiser] daarvoor moeten wijken. Wijziging op grond van artikel 7:611? 5.58. Toetsing aan de maatstaf van artikel 7:611 BW leidt niet tot een ander oordeel, nog daargelaten het feit dat [eiser] heeft betwist dat aan dit artikel kan worden getoetst. Immers, conform de criteria van het arrest Mammoet/Stoof (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847) is het eerste vereiste dat een redelijk wijzigingsvoorstel wordt gedaan. De kantonrechter is met [eiser] van oordeel dat niet gezegd kan worden dat er een redelijk voorstel is gedaan, nu niet is aangetoond zoals hiervoor overwogen dat er een probleem zou ontstaan als de pensioenregeling niet zou worden gewijzigd. Wijziging op grond van artikel 6:248 lid 2 BW? 5.59. Nu zoals hiervoor is overwogen, wijziging niet mogelijk is op grond van artikel 19 Pensioenwet, zal wijziging evenmin mogelijk zijn op grond van artikel 6:248 lid 2 BW nu de lat van artikel nog hoger ligt. 5.60. De conclusie is dus dat de eenzijdige wijziging van het pensioengevend salaris niet mogelijk was. Compensatie premievoordeel in verband met verhoging pensioenleeftijd 5.61. SRK heeft een premievoordeel genoten in verband met het feit dat de pensioenrichtleeftijd per 1 januari 2018 is verhoogd van 67 naar 68 jaar. SRK heeft dit premievoordeel enerzijds aangewend voor het niet doorvoeren van de eerder besloten verlaging van het partnerpensioen en anderzijds door het verhogen van de dotatie van de indexatiepot voor actieve deelnemers van 3,7 naar 3,95%, waarmee de gevolgen van het voorwaardelijk maken van de indexatie werden verzacht. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat nu hij niet met de wijzigingen van de pensioenregeling 2017 heeft ingestemd, de compensatie voor de verhoging van de pensioenrichtleeftijd – waarmee hij op zichzelf wel kan instemmen – voor hem op een andere wijze moet worden vormgegeven. Hij vordert dan ook betaling van een bruto bedrag gelijk aan het premievoordeel dat SRK is toegevallen als gevolg van de genoemde verhoging van de pensioenleeftijd. 5.62. SRK heeft de vordering van [eiser] betwist, stellende dat een werkgever in een situatie als deze sowieso niet verplicht was tot compensatie en voor zover een dergelijke verplichting al zou bestaan, geldt dat de werkgever mag volstaan met een collectieve wijze van compensatie, zoals door SRK gedaan. Indien het standpunt van [eiser] zou worden gevolgd, dan zou dit volgens [eiser] tot een onaanvaardbaar rechtsgevolg leiden. 5.63. Dit laatste is door [eiser] niet weersproken, noch is door [eiser] een nadere onderbouwing aan zijn stellingen gegeven, zodat niet vaststaat dat er dient te worden gecompenseerd. Aangenomen moet daarom worden dat de werkgever mag volstaan met een collectieve wijze van compensatie. Vorderingen [eiser] 5.64. [eiser] vordert de betaling van een bedrag betreffende de affinanciering van de 13e maand, een partnerpensioen van 70% en affinanciering van de onvoorwaardelijke indexatie tot de datum van betekening van het in dezen te wijzen vonnis, vast te stellen door een door de rechtbank (kantonrechter) vast te stellen actuaris. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze vorderingen in beginsel toewijsbaar zijn, met dien verstande dat dit voor het partnerpensioen alleen geldt voor zover [eiser] dit niet reeds heeft ontvangen. Daarnaast geldt dat de vorderingen in tijd moeten worden beperkt, omdat SRK onweersproken heeft gesteld dat de vorderingen van [eiser] in tijd zijn beperkt tot 1 juli 2019 gelet op zijn uitdiensttreding bij SRK per deze datum. 5.65. Gesteld noch gebleken is dat het nodig is dat de kantonrechter een actuaris aanstelt om het bedrag te bepalen waar [eiser] recht op heeft. De kantonrechter heeft onvoldoende aanknopingspunten op basis waarvan moet worden geoordeeld dat partijen niet zelf tot een deugdelijke vaststelling van de aanspraken kunnen komen. Het geschil betreft immers de aanspraken als zodanig en niet de wijze van berekenen, althans daarvan is niet gebleken. Op dit punt zal de vordering daarom worden afgewezen. Opdat voor de vaststelling voldoende gelegenheid is en geen executiegeschillen ontstaan, zal de betalingstermijn op drie maanden worden gesteld. 5.66. De vordering om SRK te gelasten vanaf de betekening van het in deze te wijzen vonnis de pensioenopbouw over a) de dertiende maand, b) terzake van het 70% partnerpensioen en c) ten behoeve van de onvoorwaardelijke indexatie voor actieven voort te zetten, zal worden afgewezen gelet op hetgeen hiervoor onder 5.64 is overwogen ten aanzien van de beperking van de vorderingen van [eiser] in tijd tot 1 juli 2019. 5.67. Het gevorderde onder (i) in het petitum komt, nu geen actuaris wordt aangesteld, neer op de betaling van een geldsom, terwijl het gevorderde onder (ii) wordt afgewezen. Nu een dwangsom niet kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom, zal de vordering tot oplegging van een dwangsom worden afgewezen. 5.68. De vordering in de vorm van het premievoordeel voor de verhoging van de pensioenleeftijd per 1 januari 2018, zal zoals hiervoor onder 5.61 is overwogen worden afgewezen. 5.69. Gelet op hetgeen hiervoor onder 5.10 tot en met 5.47 is overwogen, zal de primair gevraagde verklaring voor recht worden toegewezen, met dien verstande dat de toeslag zal worden gemaximeerd tot maximaal 3% conform de in het pensioenreglement opgenomen maximering en in tijd zal worden beperkt tot 1 juli 2019, omdat op die datum het actieve deelnemerschap van [eiser] aan de pensioenregeling is beëindigd en nadien geen recht meer bestond op onvoorwaardelijke indexatie. 5.70. SRK zal als de in grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. De beschikbare data zijn: dinsdag 31 oktober, donderdag 2 november, dinsdag 7 november en donderdag 9 november. 4Verzoek instemming SRK meent dat wijziging van de pensioenregeling per 1 januari 2017 noodzakelijk is en dat het voorstel dat thans voorligt, gegeven alle feiten en omstandigheden, een redelijk voorstel is. Wij verzoeken je derhalve, door ondertekening van bijlage 1, schriftelijk akkoord te gaan met de wijzigingen van de pensioenregeling, zoals in deze brief uitgelegd. Graag ontvangen wij uiterlijk 20 november 2017 het ondertekende exemplaar van jou terug. Je kunt dat inleveren bij de collega’s van HR Support (2e etage). Indien je niet akkoord bent met de voorgestelde wijzigingen, verzoeken we je om uiterlijk 20 november 2017 je bezwaren gemotiveerd en concreet per e-mail aan [betrokkene 2] ( [e-mailadres] ) kenbaar te maken. (…) Bijlage 2 De heer [eiser] Geboortedatum [geboortedag] 1957 Datum indienst 01-09-1 994 Oude regeling Nieuw regeling Pensioengevendloon € 79.955 € 74.228 Franchise € 12.953 € 12.953 Parttimepercentage 80% 80% Opgebouwd ouderdomspensioen (65 jaar) € 23.795 € 23.795 Opgebouwd ouderdomspensioen (67 jaar) € 3.069 € 3.069 Op te bouwen vanaf 2017 (67 jaar) € 7.705 + € 7.047 + Totaal beoogd ouderdomspensioen* € 34.569 €33.911 -1,9% Opgebouwd partnerpensioen € 16.401 € 16.401 Op te bouwen vanaf 2017 € 5.394 + € 4.228 + Totaal beoogd partnerpensioen* €21.794 € 20.629 -5,3% Uw jaarlijkse eigen bijdrage €0 €0 *de beoogde pensioenen zijn zonder rekening te houden met mogelijke toeslagen. Wij wijzen u erop dat de wijziging van een onvoorwaardelijke naar een voorwaardelijk toeslagverlening kan leiden tot een procentueel grotere versobering. De berekening is gebaseerd op het pensioengevend loon per 1 januari 2016” 2.13. [eiser] heeft niet ingestemd met de door SRK voorgestelde wijzigingen per 1 januari 2017; hij heeft en dit aan [betrokkene 2] bericht per e-mail van 15 november 2017. 2.14. Op 17 november 2017 heeft SRK de OR verzocht om in te stemmen met (weer) een wijziging van de pensioenregeling per 1 januari 2018, inhoudende verhoging van de pensioenleeftijd van 67 naar 68 jaar. In het instemmingsverzoek is voorgesteld om het financieel voordeel dat SRK hierbij heeft, een lagere pensioenpremie, ten goede te laten komen aan de werknemers door: 1) de wijzigingen per 1 januari 2017 voor wat betreft het partnerpensioen terug te draaien, zodat het partnerpensioen voor iedereen per 1 januari 2017 gehandhaafd blijft op 70%; en 2) het resterende bedrag vanaf 2018 te gebruiken voor verhoging van het indexatiebudget voor actieven van 3,7% naar 3,95% per jaar voor de lopende contractperiode. 2.15. Op 20 december 2017 heeft SRK besloten de pensioenregeling per 1 januari 2017 eenzijdig te wijzigen voor de medewerkers die niet met de wijzigingen zoals genoemd in de brief van 23 oktober 2017 hebben ingestemd, met dien verstande dat het partnerpensioen ongewijzigd blijft (op 70% van het ouderdomspensioen). Dit is op 21 december 2017 aan onder meer [eiser] bericht. 2.16. [eiser] heeft naar aanleiding van deze brief van 21 december 2017 aangegeven dat hij ervan uitgaat dat er sprake is van een misverstand. Op 1 februari 2018 heeft SRK echter bevestigd dat de eenzijdige wijziging per 1 januari 2017 ook voor [eiser] geldt. 2.17. Per 1 juli 2019 is SRK gesplitst, waarbij het personeel naar verschillende entiteiten is overgegaan. [eiser] is ten gevolg van de transitie per 1 juli 2019 in dienst getreden bij DAS. Ten aanzien van de pensioenregeling geldt dat DAS haar eigen pensioenregeling toepast op alle werknemers, waaronder [eiser] , die vanuit SRK zijn overgekomen en bij DAS in dienst zijn getreden, een en ander conform artikel 7:644 lid 1 BW. Op grond daarvan neemt [eiser] per 1 juli 2019 niet meer actief deel aan de pensioenregeling van SRK en is hij een gewezen deelnemer geworden. 3Vordering en grondslag 3.1. [eiser] vordert dat de rechtbank [kantonrechter], bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: (i) SRK veroordeelt om binnen een maand na betekening van het vonnis aan Nationale-Nederlanden een zodanig, door een door de rechtbank [kantonrechter] aan te stellen door SRK te betalen, onafhankelijk actuaris vast te stellen, bedrag te betalen dat vanaf 1 januari 2017: a) tot de datum van betekening van dit vonnis de pensioenopbouw ten behoeve van [eiser] over de 13e maand is afgefinancierd op basis van het overeengekomen opbouwpercentage van 1,875%; b) het partnerpensioen 70% van het ouderdomspensioen bedraagt; c) de onvoorwaardelijke indexatie over de ten behoeve van [eiser] opgebouwde aanspraken is afgefinancierd; (ii) SRK gelast vanaf de datum van betekening van het vonnis de pensioenopbouw a) over de 13e maand, b) terzake van 70% van het nabestaandenpensioen en c) ten behoeve van de onvoorwaardelijke indexatie voor actieven, voort te zetten; Het onder (i) en (ii) gevorderde op verbeurte van een dwangsom voor iedere dag dat SRK in gebreke blijft, de voor deze opbouw benodigde bedragen te voldoen aan Nationale-Nederlanden, te berekenen vanaf een maand na betekening van het in deze te wijzen vonnis; (iii) SRK veroordeelt om binnen een maand na betekening van het vonnis aan [eiser] een bruto bedrag te betalen gelijk aan het premievoordeel dat SRK is toegevallen als gevolg van de verhoging van de pensioenrichtleeftijd naar 68 jaar per 1 januari 2018; (iv) voorts voor recht verklaard dat a) primair: de indexatie over de ten behoeve van [eiser] opgebouwde pensioenaanspraken onvoorwaardelijk is en dat deze opgebouwde aanspraken ieder jaar dienen te worden geïndexeerd met het percentage waarmee de lonen zijn aangepast; b) subsidiair: de indexatie over de ten behoeve van [eiser] opgebouwde pensioenaanspraken tot 1 januari 2017 onvoorwaardelijk is en dat deze opgebouwde pensioenaanspraken ieder jaar dienen te worden geïndexeerd met het percentage waarmee de lonen zijn aangepast; (v) SRK veroordeelt in de proceskosten. 3.2. [eiser] legt aan deze vordering het volgende ten grondslag. De pensioenaanspraken zoals die voor [eiser] geldend waren tot en met december 2016, gelden nog steeds. Hij heeft dus steeds recht gehouden op pensioenopbouw over de 13e maand, een partnerpensioen van 70% van het ouderdomspensioen, en de onvoorwaardelijke indexatie van de opgebouwde pensioenaanspraken. De eenzijdige wijziging van het pensioen per 1 januari 2017 is niet daadwerkelijk geëffectueerd, nu [eiser] niet met de wijziging heeft ingestemd en SRK geen bevoegdheid had om de wijziging eenzijdig door te voeren. 3.3. Subsidiair, stelt [eiser] zich op het standpunt dat hij ook niet gehouden is om op grond van artikel 7:611 BW of artikel 6:248 BW instemming te verlenen. Het verweer van SRK dat zij de pensioenregeling eenzijdig kon en mocht wijzigen op grond van de artikel 7:613 BW/artikel 19 Pensioenwet, artikel 7:611 BW en/of artikel 6:248 BW moet volgens [eiser] om verschillende redenen falen. Daarop zal hierna – voor zover van belang – nader worden ingegaan. 3.4. Meer subsidiair, stelt [eiser] dat voor zover de beoogde wijziging per 1 januari 2017 wel toepasselijk zou worden geacht, de tot 1 januari 2017 opgebouwde pensioenaanspraken in ieder geval voorzien zijn en moeten blijven van een onvoorwaardelijke toeslagverlening, dat wil zeggen toekomstige indexatie conform de stijging van de cao-lonen, omdat volgens [eiser] artikel 20 Pensioenwet aan wijziging van opgebouwde pensioenaanspraken in de weg staat. 3.5. Nu volgens [eiser] de wijziging van het pensioen per 1 januari 2017 jegens hem niet geëffectueerd kan worden, dient de compensatie van de wijziging per 1 januari 2018 bestaande uit het gedeeltelijk terugdraaien van de wijziging per 1 januari 2017 op een andere wijze te worden vormgegeven, namelijk door de betaling van een bedrag ineens. 4Verweer 4.1. SRK voert gemotiveerd verweer dat als volgt kan worden samengevat. In het algemeen geldt dat [eiser] niet kan verwachten dat het pensioen nooit verandert. Volgens SRK is de eenzijdige wijziging van de pensioenregeling rechtsgeldig op grond van a) artikel 6:248 lid 2 BW en/of; b) artikel 7:613 BW dan wel artikel 19 Pensioenwet en/of; c) artikel 7:611 BW. Verder heeft [eiser] hooguit nog vorderingen over de periode 1 januari 2017 tot 1 juli 2019, nu [eiser] per 1 juli 2019 bij DAS in dienst is getreden en is gaan deelnemen aan de pensioenregeling van DAS en niet langer actief deelneemt aan de pensioenregeling van SRK. Bij de beoordeling dient echter niet rekening te worden gehouden met deze beperking in tijd, nu ongeacht de wijzigingsgrondslag toetsing ex tunc moet plaatsvinden. 4.2. SRK heeft voor wat betreft artikel 6:248 lid 2 BW gesteld dat de eenzijdige wijziging rechtsgeldig is, omdat ongewijzigde instandhouding van het pensioen onaanvaardbaar is, vanwege de volgende omstandigheden: i) De extreme kosten van ongewijzigde instandhouding van het SRK Pensioenreglement-2014. De kosten zouden bij ongewijzigde instandhouding stijgen van 3,4 naar 5,5 miljoen euro. De werkgeverslasten pensioen zouden stijgen van 18,7% naar 28,7% van de totale loonsom. Met ongewijzigde instandhouding zou in totaal 30 miljoen extra zijn gemoeid (contante waarde, waarvan 23,1 miljoen voor instandhouding toeslagverlening); ii) De ongewijzigde instandhouding van de toeslagregeling was onaanvaardbaar vanwege de redenen zoals genoemd door mr. W.P.M. Thijssen, zoals hierna nog nader wordt uiteengezet onder r.o. 4.5 e.v.; iii) De onvoorwaardelijke toeslagverlening is ook niet meer uitvoerbaar, omdat de pensioenuitvoerders niet langer bereid zijn een onvoorwaardelijke toeslagverlening met uitstelfinanciering uit te voeren; iv) Marktconformiteit: SRK had een veel betere pensioenregeling dan de pensioenregeling uit de cao Verzekeringsbedrijf Binnendienst en de pensioenregeling van Nationale-Nederlanden. De oude pensioenregeling van SRK was ruim boven de markt en de huidige regeling is marktconform, zoals blijkt uit het rapport van Montae; v) De OR heeft met de wijziging ingestemd en een overgrote meerderheid van de werknemers is ermee akkoord gegaan; vi) De pensioenregeling cao verzekeringsbedrijf binnendienst: deze regeling laat een bijstortverplichting toe zoals bij SRK is uitgevoerd en de regeling bood tevens de mogelijkheid van wijziging naar een beschikbare premieregeling; vii) Het collectieve karakter van de pensioenregeling; viii) Het nadeel van [eiser] is veel lager dan [eiser] stelt, omdat het rapport Spade Consulting niet klopt en omdat de vorderingen van [eiser] in tijd zijn beperkt tot 1 juli 2019, omdat de pensioenovereenkomst tussen [eiser] en SRK met ingang van 1 juli is geëindigd. 4.3. SRK heeft voor wat betreft artikel 7:613 BW en artikel 19 Pensioenwet gesteld dat de eenzijdige wijziging rechtsgeldig is, omdat in artikel 28 van het pensioenreglement, dat door incorporatie deel uitmaakt van de overeenkomst tussen SRK en [eiser] , een wijzigingsbeding is opgenomen op basis waarvan wijziging mocht plaatsvinden. Daarvoor wordt een beroep gedaan op dezelfde feiten en omstandigheden die hiervoor onder 4.2 zijn uiteengezet en op het volgende. SRK had zwaarwichtige belangen gelet op de financiële situatie en ter borging van de continuïteit van SRK. Daarbij is van belang de atypische wijze waarop SRK was gestructureerd en gefinancierd: zij had geen eigen vermogen, maar werd volledig gefinancierd door de Leden Verzekeraars. Doorbelasting van de kostenstijging kon niet van de verzekeraars worden gevraagd. Het feit dat de OR heeft ingestemd met de wijziging is ook een belangrijk aanknopingspunt voor het aannemen van een zwaarwichtig belang. Ook het feit dat een meerderheid van de werknemers daarmee heeft ingestemd, wijst daarop. 4.4. SRK heeft voor wat betreft artikel 7:611 BW gesteld dat er, anders dan [eiser] heeft betoogd, wel degelijk aan dit artikel kan worden getoetst, omdat het tussen partijen eerder gewezen vonnis geen kracht van gewijsde heeft. Inhoudelijk leidt deze toetsing er toe dat eenzijdige wijziging van de arbeidsvoorwaarden op grond van artikel 7:611 BW en met inachtneming van de criteria van Stoof/Mammoet (HR 11 juli 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD1847) mogelijk is, nu de volgende drie vragen uit dat arrest bevestigend moeten worden beantwoord: 1) Is sprake van gewijzigde omstandigheden? 2) Is het aan [eiser] gedane voorstel, gelet op alle omstandigheden van het geval redelijk? 3) Kan aanvaarding van het voorstel in redelijkheid van [eiser] worden gevergd? 4.5. Specifiek voor wat betreft de mogelijkheid om de onvoorwaardelijke indexatie te wijzigen, heeft SRK in notities van mr. W.P.M. Thijssen het volgende aangevoerd. Bij SRK was er sprake van onvoorwaardelijke toeslagverlening met uitstelfinanciering. Dit houdt in dat de toeslagverlening door SRK werd gegarandeerd op basis van de verplichting een jaarlijkse koopsom aan de pensioenuitvoerder (een verzekeraar) te betalen voor het verzekeren daarvan in het jaar waarin de verhoging tot uitbetaling kwam (dus in de toekomst). Deze vorm van toeslagverlening is te kwalificeren als een onbedoeld voorwaardelijke toeslag (zie punt 19 notitie Thijssen 9 augustus 2019), omdat de bedoeling was dat het insolventierisico bij de deelnemer zou liggen. Door wetsduiding werd de toeslag bij de invoering van de Pensioenwet echter onvoorwaardelijk en kwam het insolventierisico bij de verzekeraar te liggen. De wetgever heeft dit volgens SRK onderkend en bedoeld dat de onbedoelde voorwaardelijke toeslag werd omgezet in een voorwaardelijke toeslag. De wetgever beoogde verduidelijking, niet een verbetering van de bestaande situatie. 4.6. Aangezien dit vanaf 2007 nog niet was gebeurd, kreeg Nationale-Nederlanden Levensverzekering Maatschappij N.V. (Nationale-Nederlanden), de pensioenverzekeraar van SRK, een vordering op SRK ter zake de koopsom(men) benodigd voor het alsnog verzekeren van de onvoorwaardelijke toeslagverlening. Nationale-Nederlanden liep het insolventierisico van SRK terzake de betaling van deze koopsom(men). Onverkorte nakoming van de Pensioenwet zou ook een enorme aanslag op de loonruimte hebben betekend, met te verwachten negatieve gevolgen voor andere arbeidsvoorwaarden. 4.7. Vanwege het feit dat de hoogte van de toekomstige financiering niet vast stond, was uitstelfinanciering de enige uitvoerbare optie. Die optie heeft voor de verzekeraar het nadeel dat deze het insolventierisico loopt, reden waarom de wijziging onvermijdelijk was.