ECLI:NL:RBDHA:2020:6696

Rechtbank DEN HAAG Zittingsplaats ’s-Gravenhage VE HVB/ cd Zaaknr.: 8421999 RP VERZ 20-50197 Uitspraakdatum: 16 juli 2020 Beschikking van de kantonrechter in de zaak van: [verzoeker] , wonende te [woonplaats] , verzoekende partij, verder te noemen: [verzoeker] , gemachtigde: mr. R.W. Roguski, tegen Talent Werving en Selectie B.V., gevestigd te Amsterdam, verwerende partij, verder te noemen: TWS, gemachtigde: mr. R.F. de Jong. 1Het procesverloop 1.1. [verzoeker] heeft bij verzoekschrift ingekomen op 1 april 2020, verzocht -kort gezegd- TWS te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding, achterstallig loon met veroordeling van TWS in de proceskosten. 1.2. De eerste mondelinge behandeling is gepland op 14 mei 2020. Deze is nader bepaald op 8 juni 2020, 10:00 uur. 1.3. Uitspraak is vervolgens bepaald op 14 juli 2020. 2.1 TWS is een uitzendorganisatie die NEN-4400-1 is gecertificeerd en beschikt over het ABU-keurmerk voor uitzendondernemingen. Zij valt onder de ABU cao. Vanuit TWS is [verzoeker] in de periode 25 april 2016 tot 31 december 2019 uitgezonden geweest bij Alcomij B.V. te ’s-Gravenzande (hierna: de inlener). 2.2 TWS heeft met [verzoeker] een schriftelijke arbeidsovereenkomst waarop de ABU cao van toepassing is en een schriftelijke uitzendovereenkomst gesloten waarin staat vermeld dat hij bij Alcomij te werk zal worden gesteld. In die uitzendovereenkomst staan verder vermeld zijn werktijden, de arbeidsomvang, de functie, de functiegroep, de trede/schaal van de functie, het feitelijk brutoloon en de toepasselijke cao, te weten de cao Metaalbewerkingsbedrijf. TWS heeft de arbeidsovereenkomst tegen 31 december 2019 opgezegd. 2.3. Artikel 20 van ABU cao versie 2017-2019 luidt als volgt: “Functie-indeling en beloning 1. De inlenersbeloning wordt per terbeschikkingstelling vastgesteld. Bij toepassing van de inlenersbeloning wordt de door de uitzendkracht te vervullen functie voor aanvang van de terbeschikkingstelling ingedeeld in de bij de opdrachtgever toepasselijke functiegroep. De indeling vindt plaats op basis van de door de opdrachtgever verstrekte informatie (zie lid 3 van dit artikel). 2. De inlenersbeloning is samengesteld uit de navolgende elementen, overeenkomstig de bepalingen, zoals die gelden in de inlenende onderneming: a. uitsluitend het geldende periodeloon in de schaal; b. de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting per week/maand/jaar/periode. Deze kan - dit ter keuze van de uitzendonderneming - gecompenseerd worden in tijd en/of geld; c. toeslagen voor overwerk, verschoven uren, onregelmatigheid (waaronder feestdagentoeslag) en ploegentoeslag; d. initiële loonsverhoging, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald; e. kostenvergoeding (voor zover de uitzendonderneming deze vrij van loonheffing en premies kan uitbetalen: reiskosten, pensionkosten, gereedschapskosten en andere kosten noodzakelijk vanwege de uitoefening van de functie); f. periodieken, hoogte en tijdstip als bij de opdrachtgever bepaald. 3. De toepassing van de inlenersbeloning is gebaseerd op de informatie als verstrekt door de opdrachtgever over de functiegroep, de hoogte van het loon, de van toepassing zijnde arbeidsduurverkorting, de hoogte van de periodiek, de hoogte en het tijdstip van de initiële loonsverhoging, de kostenvergoedingen en de toeslagen. 4. De uitzendonderneming voorziet in een proces waarmee zij zich ervan verzekert dat de inlenersbeloning correct wordt vastgesteld. 5. Toepassing van de inlenersbeloning zal nooit worden aangepast met terugwerkende kracht, behalve als: er sprake is van opzet dan wel kennelijk misbruik of, de uitzendonderneming zich niet aantoonbaar heeft ingespannen voor een correcte vaststelling van de inlenersbeloning als bedoeld in lid 4 van dit artikel of, de uitzendonderneming zich niet heeft gehouden aan het bepaalde in lid 6 van dit artikel met betrekking tot de elementen genoemd onder c., d., e., g., h., i., j., k., l., m. en n. 6. Bij iedere terbeschikkingstelling is de uitzendonderneming verplicht de onder a. t/m n. genoemde elementen schriftelijk aan de uitzendkracht te bevestigen: a. de verwachte ingangsdatum; b. de naam en contactgegevens van de opdrachtgever, waaronder een eventuele contactpersoon en werkadres; c. de (algemene) functienaam en indien afwijkend de functienaam volgens de beloningsregeling opdrachtgever; d. de functie-inschaling en -trede volgens de beloningsregeling opdrachtgever; e. de overeengekomen arbeidsduur; f. indien van toepassing de vermoedelijke einddatum van de terbeschikkingstelling; g. de cao/beloningsregeling; h. het bruto feitelijk (uur)loon; i. de van toepassing zijnde ADV-compensatie; j. de van toepassing zijnde toeslagen voor overwerk en/of verschoven uren; k. de van toepassing zijnde toeslag voor onregelmatigheid (waaronder feestdagentoeslag); l. de van toepassing zijnde ploegentoeslag; m. de van toepassing zijnde reiskostenvergoeding; n. overige van toepassing zijnde kostenvergoedingen. Bij wijziging van de arbeidsvoorwaarden gedurende de terbeschikkingstelling betreffende een van de bovenstaande elementen is de uitzendonderneming verplicht deze wijziging schriftelijk aan de uitzendkracht te bevestigen. 7. Indien de uitzendkracht werkzaam is in de bouw, kunnen op grond van artikel 51 van de cao afwijkende beloningsafspraken gelden.” 3Het verzoek 3.1. [verzoeker] verzoekt bij beschikking voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad; TWS te veroordelen tot verstrekking van de schriftelijke en deugdelijke netto/bruto loonspecificaties voor de periode van het hele dienstverband op straffe van een dwangsom ter hoogte van € 100,- per dag, voor elke dag dat TWS na 14 dagen na het in deze te wijzen beschikking in gebreke blijft met een maximum van € 10.000,-; TWS te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van € 3.753,70 bruto aan transitievergoeding; TWS te veroordelen tot betaling aan [verzoeker] van het bedrag van € 9.516,48 bruto aan achterstallig loon en het daaraan verbonden emolumenten, vermeerderd met en zo hoog mogelijk percentage wettelijke loonsverhoging wegens vertraging; TWS te veroordelen tot verstrekking aan [verzoeker] van deugdelijke salarisspecificaties betreffende de gevorderde betalingen, zulks binnen 14 dagen na het wijzen van deze beschikking op straffe van een dwangsom van € 100,- per dag voor iedere dag dat TWS hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 10.000,-; TWS te veroordelen tot betaling van de wettelijke rente over de grondslag, bestaande uit de loonvordering en de wettelijke verhoging wegens vertraging ex. artikel 7:625 BW vanaf de gemiddelde datum van de tekortkomingen in de nakoming tot de dag der algehele voldoening; TWS te veroordelen in de buitengerechtelijke incassokosten ter hoogte van € 1.128,46; TWS te veroordelen tot betaling van de redelijke kosten ter vaststelling van de schade en aansprakelijkheid ex artikel 6:96 lid 2 sub b BW a € 639,- exclusief btw; TWS te veroordelen in de proceskosten, alsmede de nakosten. 3.2. Aan het verzoek legt [verzoeker] -kort gezegd- ten grondslag dat er is niet conform de geldende (inleen)cao is verloond, zoals voortvloeit uit artikel 8 WAADI. Per brief van 4 februari 2020 is TWS door [verzoeker] in gebreke gesteld voor het voldoen aan de loonbetalingsverplichting. TWS is verzocht binnen een redelijke termijn herberekeningen op te stellen op basis van de genoemde looncomponenten. Tevens is aangezegd dat wanneer TWS nalaat tijdig deugdelijke herberekeningen op te stellen er een herberekeningsrapportage zal worden vervaardigt waarbij de redelijke kosten ad € 639,- exclusief btw voor rekening van TWS komen. 4.1 De eerste vraag die moet worden beantwoord is of TWS de inlenersbeloning (als bedoeld in art. 20 van ABU-cao versie 2017-2019 (hierna: ABU-cao) in de periode dat [verzoeker] door TWS als uitzendkracht tewerk is gesteld bij Alcomij B.V. te ’s-Gravenzande correct heeft berekend en aan [verzoeker] heeft betaald. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord. [verzoeker] heeft onvoldoende gemotiveerd betwist dat TWS dat loon heeft berekend en heeft kunnen berekenen aan de hand van de door Alcomij verstrekte gegevens op de voet van cao Metaalbewerkingsbedrijf. [verzoeker] heeft de door TWS in het geding gebrachte loonstroken op zijn beurt onvoldoende feitelijk weerlegt. 4.2 Partijen verschillen met name van mening over de wijze waarop de twee ADV uren van [verzoeker] zijn gecompenseerd, nu de cao Metaalbewerkingsbedrijf een werkweek van 38 uur kent en [verzoeker] heeft gewerkt in een rooster van 40 uur per week. Uit de door TWS overgelegde loonstroken blijkt voldoende dat TWS op grond van artikel 21 ABU-cao die uren heeft gecompenseerd in geld tegen het overeengekomen uurloon. Het stond TWS volgens de ABU-cao vrij die ADV uren te compenseren in tijd of in geld. TWS heeft gekozen voor compensatie in geld en heeft dat op correcte wijze gedaan. [verzoeker] heeft daartegen nimmer geprotesteerd en pas op 4 februari 2020 voor het eerst bij TWS gemeld dat hij te weinig loon had ontvangen. 4.3 Partijen twisten voorts over het antwoord op de vraag of artikel 20 van de ABU cao, in strijd is met artikel 8, lid 1 en 2 van de Waadi en dus buiten toepassing moet blijven, zodat de op grond van dat artikel door TWS berekende loon daarom niet juist kan zijn. Voor de uitleg van een cao-bepaling geldt dat een uitleg naar objectieve maatstaven dient te worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn. Het komt dus niet aan op de bedoelingen van partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze bedoelingen niet uit de in de cao opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (zie onder meer HR 8 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM9621). Het maakt derhalve niet uit of de cao algemene verbindend is verklaard of niet. De toetsingsmaatstaf wat betreft de uitleg blijft dezelfde. 4.4 De daarmee samenhangende vraag is of artikel 20 van de ABU cao een rechtsgeldige afwijking is van artikel 8 lid 1 en 2 Waadi en daarom dus niet in strijd komt met artikel 8 lid 1 en 2 Waadi. Die vraag moet bevestigend worden beantwoord en daarvoor is het volgende redengevend. 4.5 Artikel 8 van de Waadi moet richtlijnconform worden uitgelegd en ook de afwijking hiervan in de ABU-cao dient in het licht van artikel 5 van de Uitzendrichtlijn (Richtlijn 2008/104/EG van het Europese Parlement en de Raad van 19 november 2008 betreffende uitzendarbeid) richtlijnconform te worden geïnterpreteerd (naast de toepassing van de cao norm bij de uitleg daarvan,) omdat de Uitzendrichtlijn in artikel 8 van de Waadi in Nederlandse recht is omgezet.. Artikel 8 lid 1 en 2 Waadi zijn van driekwart dwingend recht. Artikel 8 lid 3 Waadi biedt de mogelijkheid bij cao van lid 1 en 2 af te wijken, mits aan de volgende voorwaarden wordt voldaan: indien de periode gedurende welke wordt afgeweken in duur is beperkt, de cao voorziet in een regeling op grond waarvan misbruik door elkaar opvolgende perioden van terbeschikkingstelling wordt voorkomen; en indien het een cao betreft die van toepassing is op de onderneming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, die cao bepalingen bevat op grond waarvan een werkgever zich ervan moet verzekeren dat de aan zijn onderneming ter beschikking gestelde arbeidskrachten de arbeid verrichten tegen de arbeidsvoorwaarden, genoemd in art. 8 lid 1 Waadi, die voor deze arbeidskrachten bij die cao zijn voorgeschreven. 4.6 [verzoeker] stelt zich op het standpunt dat de afwijking van artikel 8 lid 1 en 2 Waadi in artikel 20 van de ABU-cao in strijd is met artikel 8 lid 3 Waadi. Dit is niet het geval, ook niet in het licht van de Uitzendrichtlijn, die in artikel 5 lid 3 ook de mogelijkheid biedt om bij cao van het beginsel van gelijke beloning af te wijken. Artikel 8 lid 3 Waadi bevat de algemeen geformuleerde mogelijkheid om bij cao van lid 1 en 2 af te wijken. Indien sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 8 lid 3 of sub a of b Waadi, zijn aan een rechtsgeldige afwijking enkele voorwaarden verbonden. De situaties als genoemd in artikel 8 lid 3 sub a en sub b Waadi zijn echter niet aan de orde. In artikel 20 van de ABU-cao is de afwijking niet in duur beperkt, aangezien er geen einddatum of andere beperking van de duur geldt. De in artikel 8 lid 3 sub a Waadi genoemde situatie doet zich hier dus niet voor, zodat de vraag of voldaan is aan de in die bepaling genoemde voorwaarde geen beantwoording behoeft. De ABU cao voldoet met de leden 4 en 5 van artikel 20 daarvan aan artikel 8 lid 3 sub b Waadi. 4.7 Dit leidt tot de slotsom dat artikel 20 van de ABU-cao een rechtsgeldige afwijking van artikel 8 lid 1 en 2 Waadi vormt. 4.8 De inlenersbeloning, inclusief de manier waarop de ADV uren zijn gecompenseerd, is door TWS bepaald conform de richtlijnen en loontabellen zoals die gelden voor het bepalen van de inlenersbeloning. Dit betekent dat TWS de inlenerbeloning op de juiste wijze heeft berekend. De loonvordering van [verzoeker] moet worden afgewezen. 4.9 Met het voorgaande is verder komen vast te staan dat de door TWS berekende transitievergoeding van € 2.798,- correct is berekend. De verzochte transitievergoeding is derhalve tot dit bedrag voor toewijzing vatbaar. 4.10 De gevorderde verstrekkingen van de schriftelijke en deugdelijke netto/bruto loonspecificaties door TWS aan [verzoeker] worden afgewezen omdat er reeds deugdelijke loonstroken zijn verstrekt. 4.11 De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen, nu niet is aangetoond dat deze redelijk zijn én in redelijk zijn gemaakt ter voorbereiding van een gerechtelijke procedure. De gemaakte herberekening berust immers op onjuiste aannames en op een onjuiste uitleg van artikel 8 van de Waadi in verband met de ABU-cao. Daarbij komt dat TWS ook nog eens aangemaand voor een foutief bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten. 4.12 Er zijn wel gronden om TWS in de proceskosten te veroordelen. Omdat zij niet is overgegaan tot voldoening van de transitievergoeding ter hoogte van het door haar bepaalde bedrag, heeft zij [verzoeker] genoodzaakt om te procederen. De nakosten zullen op de hierna in het dictum vermelde wijze worden berekend. De kantonrechter: 5.1. veroordeelt TWS tot betaling aan [verzoeker] van € 2.798,- aan transitievergoeding; 5.2. veroordeelt TWS in de proceskosten aan de zijde van [verzoeker] , begroot op € 979,-, waarvan € 480,- aan salaris gemachtigde en veroordeelt TWS tot betaling van € 120,- aan nasalaris, voor zover [verzoeker] daadwerkelijk nakosten zal maken, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na aanschrijving tot de dag der voldoening, en voorts, indien betekening van de beschikking heeft plaatsgevonden, vermeerderd met de explootkosten van betekening van de beschikking, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van de vijftiende dag na betekening tot de dag der voldoening. 5.3. verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad; 5.4. wijst af het meer of anders verzochte. Deze beschikking is gewezen door mr. L.C. Heuveling van Beek, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 juli 2020 in tegenwoordigheid van de griffier.