ECLI:NL:RBDHA:2020:5990

Rechtbank DEN HAAG

Zittingsplaats ’s-Gravenhage

JL/c

Zaak-/rolnr.: 8288862 RP VERZ 20-50053

Uitspraakdatum: 23 juni 2020

Beschikking van de kantonrechter in de zaak van:

[verzoeker]

,

wonende te [woonplaats] ,

verzoekende partij,

gemachtigde: mr. J. Nagtegaal,

tegen

Gemeente Zoetermeer,

zetelende te Zoetermeer,

verwerende partij,

gemachtigde: mr. W.J. Bosma.

Partijen worden ‘ [verzoeker] ’ en ‘de gemeente’ genoemd.

1 Het procesverloop

1.1. [verzoeker] heeft de kantonrechter bij verzoekschrift, bij de griffie ingekomen op 24 januari 2020, verzocht om vervangende machtiging ex artikel 5:104 lid 2 jᴼ 5:91 lid 4 BW.

1.2. Op 20 mei 2020 heeft een digitale mondelinge behandeling van het verzoek plaatsgevonden. [verzoeker] is via een digitale verbinding in persoon verschenen, vergezeld van zijn boekhouder, bijgestaan door de gemachtigde voornoemd. Namens de gemeente zijn via een digitale verbinding verschenen de heer [betrokkene 1] , [functie] , en mevrouw [betrokkene 2] , [functie] , bijgestaan door de gemachtigde voornoemd. Beide gemachtigden hebben de standpunten van partijen aan de hand van spreekaantekeningen naar voren gebracht. Van het verhandelde ter zitting zijn door de griffier aantekeningen gemaakt die zich in het procesdossier bevinden. Vervolgens is de datum voor de beschikking bepaald op heden.

2.1. Bij akte van 13 juni 2012 (hierna: de akte) is aan [verzoeker] geleverd een zakelijk recht van opstal, eindigende op 31 december 2022 van een bowlingcentrum annex restaurant en dienstwoning en verder toebehoren, van der [adres] te [plaats 1] (hierna: het pand). De kooprijs bedroeg € 650.000. De akte luidt, voor zover relevant als volgt:

F. Omschrijving bijzondere verplichtingen

Met betrekking tot aan koper op te leggen bijzondere verplichtingen ten aanzien van het registergoed , wordt verwezen naar de hiervoor genoemde akte van levering, waarin woordelijk staat vermeld:

“1. De koper is gehouden tot naleving van alle verplichtingen welke terzake van- en bij de verkrijging van het voorschreven opstalrecht, verkoper werden opgelegd, voorzover ten deze nog van toepassing, woordelijke luidende als volgt:

(…)

2. (…)

Het gebouwde, voor zover als bowlingcentrum ingericht, zal voor geen andere doeleinden mogen worden gebruikt dan voor de uitoefening van de bowlingsport.

Het gebouwde, voor zover als restaurant ingericht, zal uitsluitend mogen worden gebruikt voor de uitoefening van een restaurantbedrijf (…)

Partijen zijn het erover eens, dat de van het gebouwde deel uitmakende woning als dienstwoning moet worden aangemerkt.

(…)

7. De opstalhouder zal het recht van opstal en het te stellen bowlingcentrum annex restaurant en dienstwoning zonder schriftelijke toestemming van de grond eigenaar niet mogen vervreemden, noch met hypotheek of enig ander zakelijk recht mogen bezwaren. Op het perceel bouwterrein waarop het recht van opstal werd verleend, zullen door hem geen erfdienstbaarheden mogen worden gevestigd, noch al dit en het daarop te stellen bowlingcentrum annex restaurant en dienstwoning zonder schriftelijke toestemming van de grondeigenaar aan derden mogen worden verhuurd of op enigerlei andere wijze in gebruik of genot mogen worden afgestaan.

2.2. De gemeente is de (bloot) eigenaar van het pand. Het opstalrecht eindigt op 31 december 2022.

2.3. De WOZ-waardes – met waardepeildatum 1 januari 2018 – bedragen € 387.000 voor [adres] en € 120.000 voor [adres] , mitsdien € 507.000 voor het pand.

2.4. In het pand is momenteel de nachtclub Club Magnum gevestigd. In december 2015 is deze nachtclub voor onbepaalde tijd gesloten doordat de drank- en horecavergunning van deze nachtclub op grond van de Wet Bibob is ingetrokken. De heer [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) was op dat moment exploitant van deze nachtclub.

2.5. Naar aanleiding van voornoemde intrekking is de exploitatie van de nachtclub overgenomen door Reverans B.V. (hierna: Reverans). Ook nadien hebben zich bij de nachtclub verschillende incidenten voorgedaan die tot nieuwe maatregelen hebben geleid. Zo is de nachtclub op 6 december 2018 en op 17 september 2019 gesloten. Op 17 februari 2020 is op grond van nadere besluitvorming ook de drank- en horecavergunning van Reverans ingetrokken op grond van de Wet Bibob. Ook is de exploitatievergunning geweigerd. Tegen het besluit tot intrekking van de drank- en horecavergunning en de weigering van de exploitatievergunning is bezwaar gemaakt.

2.6. [verzoeker] heeft het voornemen om het bij het pand behorende recht van opstal te verkopen aan [betrokkene 3] . Om de verkoop te kunnen bewerkstelligen heeft [verzoeker] , middels zijn notaris de heer [naam notaris] , aan de gemeente verzocht om toestemming te verlenen om i.) tezamen met de eigendom van het pand ook de bij het pand behorende opstalrechten over te dragen aan [betrokkene 3] en ii.) het pand in verband met de overdracht met een hypotheek te mogen bezwaren.

2.7. De gemeente heeft naar aanleiding van het verzoek van [verzoeker] diverse vragen gesteld en partijen hebben naar aanleiding daarvan gecorrespondeerd. Bij brief van 23 april 2020 heeft de gemeente de toestemming voor de overdracht van het opstalrecht en de vestiging van een hypotheekrecht op het opstal definitief geweigerd.

3 Het verzoek

3.1. [verzoeker] verzoekt de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad,

aan hem krachtens artikel 5:91 lid 4 jᴼ artikel 5:104 lid 2 BW vervangende machtiging te verlenen tot vervreemding van het recht van opstal met betrekking tot het gebouw met toebehoren aan de [adres] te [plaats 1] .

3.2. [verzoeker] legt aan zijn verzoek ten grondslag dat de gemeente geen redelijke gronden heeft voor weigering van de gevraagde toestemming. Mitsdien dient de kantonrechter vervangende machtiging te verlenen aan [verzoeker] tot vervreemding van het recht van opstal.

4 Het verweer

4.1. De gemeente verweert zich tegen het verzoek en stelt dat zij slechts zeer beperkt informatie heeft verkregen van [verzoeker] , daar waar het vertrekken van informatie gezien de (recente) geschiedenis van de onroerende zaak, de persoon van de beoogde nieuwe eigenaar van het opstalrecht en de voorwaarden waaronder het opstalrecht is gevestigd, alleszins aangewezen was. Omdat de gemeente het verzoek om een hypotheekrecht te vestigen op het opstalrecht heeft afgewezen en omdat Club Magnum is gesloten na intrekking van de drank- en horecavergunning van de huidige tevens beoogde exploitant van deze nachtclub, Ieverans, heeft [verzoeker] geen belang bij zijn verzoek. Bovendien is de weigering van de gevraagde toestemming redelijk. De verzoeken dienen om die reden te worden afgewezen.

5.1. De vraag die partijen verdeeld houdt is of de gemeente mag weigeren toestemming te verlenen aan [verzoeker] voor de overdracht van het opstalrecht.

5.2. Op grond van artikel 5:91 BW kan in een akte van vestiging worden bepaald

dat de erfpacht niet zonder toestemming van de eigenaar kan worden overgedragen of toebedeeld. De bedoeling is blijkens de parlementaire geschiedenis om het gemeenten mogelijk te maken enige invloed uit te oefenen op de persoon van de verkrijger, waarbij gemeenten aan de toestemming tot overdracht voorwaarden mogen verbinden, bijvoorbeeld omtrent de wijze waarop de in erfpacht uitgegeven grond moet worden gebruikt (Parl. Gesch. BW Boek 5 1981, p. 312 en 314 (nr. 2)).

5.3. Op grond van artikel 5:91 lid 4 BW kan – indien de eigenaar de vereiste toestemming zonder redelijke gronden weigert of zich niet verklaart – zijn toestemming op verzoek van degene die haar behoeft, worden vervangen door een machtiging van de kantonrechter van de rechtbank van het arrondissement waarin de zaak of het grootste deel daarvan is gelegen.

5.4. Tussen partijen is het uitgangspunt dat de erfpachter zijn recht in beginsel kan overdragen niet in geschil. De gemeente heeft gebruik gemaakt van haar in de wet gegeven bevoegdheid om in de akte te bepalen dat voor een dergelijke overdracht haar toestemming nodig is. Tevens staat vast dat de gemeente niet wil instemmen met de overdracht van het opstalrecht en evenmin bereid is toestemming te geven voor het vestigen van een hypotheekrecht op het pand.

5.5. Het meest verstrekkende verweer van de gemeente luidt dat aanvankelijk [betrokkene 3] de gemeente om de benodigde toestemming heeft verzocht. Daarbij werd [betrokkene 3] bijgestaan door dezelfde advocaat die uiteindelijk op naam van [verzoeker] het verzoekschrift heeft ingediend. Volgens de gemeente blijkt daaruit de het verzoek de facto namens [betrokkene 3] wordt gedaan, terwijl die daartoe op grond van artikel 5:91 BW niet gerechtigd is.

5.6. Dit verweer slaagt niet. Feit is dat [verzoeker] het verzoek heeft ingediend en daartoe ook gerechtigd is. De door de gemeente aangevoerde omstandigheden maken niet dat [verzoeker] niet in zijn verzoek kan worden ontvangen.

5.7. De gemeente heeft voorts als verweer gevoerd dat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn verzoek omdat i.) de gemeente zijn verzoek om een hypotheekrecht op het opstalrecht te mogen vestigen heeft afgewezen en ii) Club Magnum is gesloten na intrekking van de drank- en horecavergunning. Dit verweer kan de gemeente niet baten.

5.8. Het door [verzoeker] in reactie op het verweer van de gemeente opgeworpen betoog dat de bepaling dat het pand niet zonder toestemming van de gemeente mag worden bezwaard in strijd is met de wet kan in het midden blijven. [verzoeker] heeft immers onbestreden betoogd dat [betrokkene 3] een andere zekerheid dan de voorgenomen hypotheek kan verschaffen, zodat een weigering van de gemeente tot vestiging van een hypotheek op het pand de voorgenomen verkoop niet onmogelijk maakt. Mitsdien heeft [verzoeker] een voldoende belang bij de verzochte vervangende machtiging.

5.9. Voor zover de gemeente heeft aangevoerd dat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn verzoek omdat Club Magnum is gesloten, geldt dat die sluiting (waarvan op dit moment niet duidelijk is hoe lang die zal duren) los staat van de voorgenomen verkoop. De vraag of het pand geëxploiteerd kan worden is in verband daarmee – in ieder geval voor verkoper [verzoeker] – niet relevant. Voor zover [verzoeker] een rol heeft of krijgt bij de financiering van de transactie is dat – anders dan de gemeente lijkt te betogen – niet relevant, nu [verzoeker] het verzoek doet in zijn hoedanigheid van verkoper en niet in zijn hoedanigheid van financier.

5.10. De kantonrechter komt vervolgens toe aan de vraag of de weigering van de gemeente om toestemming te geven tot overdracht van het erfpachtrecht, is gebaseerd op redelijke gronden. Voor de beantwoording van voormelde vraag dienen op grond van de jurisprudentie de volgende criteria tot uitgangspunt te worden genomen.

Het weigeren van toestemming van overdracht of bestemmingswijziging van een erfpachtrecht of het verbinden van voorwaarden aan die toestemming is onredelijk:

I. indien het gevolg van de weigering of de voorwaarde is dat het erfpachtrecht onoverdraagbaar wordt, wat in strijd is met het goederenrechtelijk karakter van het erfpachtrecht;

II. indien de grondeigenaar daarbij handelt in strijd met de bedoeling van de wetgever en voorwaarden stelt die geen verband houden met de betrokken rechtshandeling. Toestemming voor overdracht kan in beginsel geweigerd worden omdat de persoon van de opvolgend erfpachter dan wel het door die rechtsopvolger beoogde gebruik van de onroerende zaak niet overeenstemt met de afgesproken inhoud van het recht;

III. indien de grondeigenaar of de erfpachter daarbij in strijd met de vestigingsakte en de algemene erfpachtvoorwaarden handelt.

5.11. De gemeente heeft een aantal redenen genoemd waarom de weigering van de gevraagde toestemming redelijk is. Die redenen zijn, samengevat, de volgende:

1. [verzoeker] heeft niet de voor de verlening van de toestemming benodigde en door de gemeente gevraagde informatie aangeleverd;

2. het door [betrokkene 3] beoogde (ongewijzigde) gebruik van het pand als nachtclub (door exploitant Reverans), en

3. de persoon van [betrokkene 3] .

5.12. De kantonrechter is van oordeel dat de gemeente op grond van de specifieke omstandigheden van het geval, in het bijzonder gelegen in de persoon van [betrokkene 3] en het beoogde gebruik van het pand, in redelijkheid de verlangde toestemming heeft mogen weigeren. Daartoe is het volgende redengevend.

5.13. De kantonrechter stelt voorop dat de gemeente bij de beoordeling van het al dan niet geven van toestemming dient te beschikken over de in verband daarmee relevante informatie. Daarbij is de gemeente in belangrijke mate afhankelijk van de informatievoorziening door [verzoeker] (en [betrokkene 3] ). [verzoeker] dient dan ook medewerking te verlenen aan het verstrekken van de benodigde informatie. Indien [verzoeker] die (relevante) informatie niet, of niet volledig, aanlevert wordt de gemeente belemmerd in het verkrijgen van een goed en volledig beeld van de voorgenomen overdracht en daarmee met de persoon van de beoogd opstalhouder. Bij de beoordeling van de vraag of de gemeente in redelijkheid toestemming heeft mogen weigeren werkt die belemmering in het nadeel van [verzoeker] .

5.14. Met de gemeente is de kantonrechter van oordeel dat de voorgenomen transactie, zoals die door [verzoeker] is gepresenteerd en neergelegd in de overgelegde concept-akte geldlening met hypotheekverlening van 18 september 2019 (hierna: de concept-akte), de nodige onbeantwoorde vragen oproept. Het opstalrecht eindigt al over 2,5 jaar, terwijl de verkoopprijs voor de overdracht van het opstalrecht aan [betrokkene 3] € 1.500.000 bedraagt, een bedrag van drie keer de (huidige) WOZ-waarde van het pand. Bovendien verstrekt [verzoeker] volgens de concept-akte aan [betrokkene 3] een lening ter hoogte van de volledige koopsom, in verband waarmee een hypotheek wordt gevestigd op het pand voor een bedrag van € 2.100.000 (meer dan vier keer de WOZ-waarde van het pand). De looptijd van de lening bedraagt 188 maanden, mitsdien aanzienlijk langer dan de resterende looptijd van het opstalrecht, zonder dat duidelijk is op welke wijze [betrokkene 3] die lening gaat terugbetalen wanneer het opstalrecht niet wordt verlengd. [verzoeker] (en [betrokkene 3] ) gaan er vanuit dat het opstalrecht wordt verlengd, maar hebben dit klaarblijkelijk niet met de gemeente besproken.

5.15. Voor zover [verzoeker] ter zitting nog heeft aangevoerd dat ook andere financieringsconstructies (waarbij geen hypotheek wordt gevestigd) tot de mogelijkheden behoren, heeft [verzoeker] nagelaten deze constructies (voldoende) te concretiseren, zodat de vragen over de financieringsconstructie blijven bestaan. Waar [verzoeker] in dit verband heeft aangevoerd dat wanneer het opstalrecht onverhoopt niet zou worden verlengd, het hypotheekrecht kan dienen om als eerste aanspraak te maken op de waarde van het pand, geldt dat de waarde van het pand verre van toereikend is om daarmee de lening af te lossen, zodat hiermee de bestaande onduidelijkheid evenmin is opgehelderd.

5.16. Hoewel de voornoemde omstandigheden op zichzelf onvoldoende grond opleveren voor een weigering van toestemming door de gemeente, rechtvaardigen deze omstandigheden wel een kritische beoordeling van de persoon van [betrokkene 3] .

5.17. In dat verband weegt de kantonrechter mee dat al een aantal jaren in het pand een nachtclub wordt geëxploiteerd, waar zich in het (recente) verleden regelmatig incidenten voordoen die (tijdelijke) sluiting tot gevolg hebben (gehad). [betrokkene 3] , de beoogd opvolgend opstalhouder, is in het verleden mede-exploitant geweest van Club Magnum en in die periode (in 2015) is de nachtclub voor onbepaalde tijd gesloten op grond van de Wet Bibob. De op naam van [betrokkene 3] verstrekte horecavergunning is toen op grond van voornoemde wet ingetrokken.

5.18. Bovendien heeft [verzoeker] (overigens pas ter zitting) erkend dat [betrokkene 3] op dit moment nog steeds de (hoofd)huurder van [verzoeker] is en dat Reverans de onderhuurder van [betrokkene 3] is. [verzoeker] heeft tevens erkend dat het destijds, toen de nachtclub in 2015 tijdelijk is gesloten, de bedoeling was dat [betrokkene 3] door middel van een indeplaatsstelling als huurder zou worden vervangen door Reverans. Dat is echter niet gebeurd en in plaats daarvan is Reverans de onderhuurder van [betrokkene 3] geworden. Ook deze gang van zaken roept onbeantwoorde vragen op en doet de indruk ontstaan dat [betrokkene 3] (indirect) betrokken is gebleven bij de nachtclub, welke indruk nog versterkt wordt door het feit dat [betrokkene 3] nu het opstalrecht wil overnemen van [verzoeker] . In dit verband is relevant dat zich ook tijdens de exploitatie door Reverans incidenten zijn blijven voordoen.

5.19. Voorts is van belang dat [betrokkene 3] te kennen heeft gegeven de huidige exploitatie van de nachtclub te willen voortzetten. Die omstandigheid zal – zoals de gemeente terecht opmerkt – leiden tot een situatie waarin het opstalrecht wordt verhuurd door een persoon wiens drank- en horecavergunning voor de onderhavige nachtclub in het verleden op grond van de Wet Bibob is ingetrokken, aan exploitant Reverans wiens drank- en horecavergunning voor dezelfde inrichting thans (en reeds eerder) op grond van de Wet Bibob is ingetrokken en waaraan op diezelfde grond geen exploitatievergunning is verleend.

5.20. Op grond van de akte mag het pand echter uitsluitend gebruikt mag worden voor de uitoefening van de bowlingsport, als restaurant en als dienstwoning. Dat er een vergunning is afgegeven voor andersluidend gebruik, laat de bepalingen in de akte onverlet. De gemeente mag in haar hoedanigheid van grondeigenaar beoogd opvolgend opstalhouder [betrokkene 3] dan ook houden aan het in de akte genoemde gebruik en derhalve als voorwaarde aan de toestemming verbinden dat het pand door [betrokkene 3] uitsluitend in overeenstemming met voornoemde doeleinden mag worden gebruikt.

5.21. [verzoeker] heeft in dit verband betoogd dat de gemeente de in de akte genoemde bestemming niet in het kader van de toestemming mag tegenwerpen, omdat zij dat in het verleden ook niet heeft gedaan en dat bovendien in strijd zou zijn met de in de artikelen 6:2 BW en 6:248 BW neergelegde (maatstaven van) redelijkheid en billijkheid. Ook heeft [verzoeker] betoogd dat de gemeente de in de akte genoemde bestemming ook na de overdracht van het opstalrecht jegens [betrokkene 3] kan inroepen.

5.22. Deze standpunten van [verzoeker] kunnen hem niet baten. Het staat de gemeente vrij om, ondanks dat zij in het verleden geen beroep heeft gedaan op het in de akte opgenomen gebruik, hierop in verband met de toestemming voor de overdracht van het opstalrecht een beroep te doen. De gemeente heeft dit recht niet verwerkt en voornoemde artikelen verzetten zich daar evenmin tegen. Ook de omstandigheid dat de gemeente tevens de mogelijkheid heeft om het in de akte omschreven gebruik na de transactie jegens [betrokkene 3] in te roepen, laat onverlet dat de gemeente zich hierop ook in het kader van de in het geding zijnde toestemming mag beroepen. Van belang in dit verband is dat [betrokkene 3] – ondanks de in de akte genoemde bestemming – te kennen heeft gegeven de exploitatie als nachtclub te willen voortzetten. Daarmee heeft hij het voornemen om te exploiteren in strijd met de in de akte genoemde bestemming.

5.23. Hetgeen de kantonrechter hiervoor onder 5.17 tot en met 5.22 over de persoon van [betrokkene 3] heeft overwogen, brengt – mede in het licht van de vele onbeantwoorde vragen die de transactie oproept – mee dat de gemeente goede gronden heeft om [betrokkene 3] als nieuwe opstalhouder te weigeren.

5.24. Dat [betrokkene 3] , zoals door [verzoeker] aangevoerd, in verband met zijn directeurschap van Club Blu te Rotterdam (overigens een andere (nacht)club) op 19 november 2019 een VOG-verklaring heeft verkregen leidt niet tot een ander oordeel, nu die verklaring de voornoemde feiten en omstandigheden onverlet laat. Voor zover [verzoeker] een beroep heeft gedaan op uitspraken van de rechtbank Rotterdam en het Gerechtshof Den Haag (ECLI:NL:RBROT:2018:5199 en ECLI:NL:GHDHA:2019:2755) geldt dat die uitspraken betrekking hebben op een indeplaatsstelling in verband met een andere nachtclub (Club Blu) en derhalve sprake is van andere feiten en omstandigheden, een ander toetsingskader en ook een andere belangenafweging. Die uitspraken zijn voor het onderhavige verzoek – zonder nadere toelichting die [verzoeker] niet heeft gegeven – dan ook niet relevant. Overigens geven die uitspraken voeding aan de twijfel omtrent de persoon van [betrokkene 3] , nu uit die uitspraken blijkt dat ook bij Club Blu sprake is van “ernstige geweldsincidenten” sinds [betrokkene 3] de eigenaar van Club Blu is en dat naar hem een strafrechtelijke onderzoek is ingesteld (dat is geseponeerd).

5.25. Het eindoordeel van de kantonrechter luidt dat – gegeven al het voorgaande – de gemeente in redelijkheid de verlangde toestemming voor de overdracht van het opstalrecht aan [betrokkene 3] mag weigeren. Om die reden zal de kantonrechter het verzoek om vervangende machtiging afwijzen.

5.26. Overigens geldt dat de gemeente op grond van de akte aan een eventuele toestemming de voorwaarde mag verbinden dat [betrokkene 3] het pand uitsluitend mag gebruiken in overeenstemming met het in de akte genoemde gebruik (voor de uitoefening van de bowlingsport, als restaurant en als dienstwoning), in welk geval [betrokkene 3] het pand nimmer als nachtclub zal mogen exploiteren (ongeacht of daar een vergunning voor is of wordt verleend).

5.27. Hetgeen partijen overigens nog hebben aangevoerd, doet aan het voorgaande niet af en leidt dus niet tot een ander oordeel, zodat de kantonrechter die stellingen en weren onbesproken zal laten.

5.28. [verzoeker] zal, als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten aan de zijde van de gemeente stelt de kantonrechter vast op € 480,00 aan salaris gemachtigde. Tegen de verzochte wettelijke rente is geen verweer gevoerd, zodat dat verzoek zal worden toegewezen zoals verzocht.

De kantonrechter:

6.1. wijst het verzoek af,

6.2. veroordeelt [verzoeker] in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente vastgesteld op € 480,00, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na betekening van deze beschikking moet zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der algehele voldoening,

6.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door J.L.M. Luiten, kantonrechter en op 23 juni 2020 in het openbaar uitgesproken in aanwezigheid van de griffier.