ECLI:NL:RBDHA:2020:519

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/579547 / KG ZA 19-853 Vonnis in kort geding van 24 januari 2020 in de zaak van HE LICENTIES B.V., te Rotterdam, eiseres, advocaat mr. Y.A. Wehrmeijer te Rotterdam, tegen 1VG COLOURS B.V., 3. LOGICO B.V., te De Lier, gemeente Westland, gedaagden, advocaat mr. T.F.W. Overdijk te Amsterdam, Partijen zullen hierna HE Licenties, VG Colours en Logico genoemd worden. De zaak is voor HE Licenties inhoudelijk behandeld door mr. O.F.A.W. van Haperen, mr. N. Disveld en mr. M.G. van de Langemheen, advocaten te Rotterdam, bijgestaan door de octrooigemachtigde ir. M. van der Velden, en voor VG Colours en Logico door mr. Overdijk voornoemd en mr. N. Reijnders-Wiersma, advocaat te Amsterdam.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 4 september 2019; de akte houdende overlegging producties tevens vermeerdering eis van HE Licenties, ingekomen ter griffie op 21 oktober 2019 met productie 1 tot en met 17; de conclusie van antwoord van VG Colours, ingekomen ter griffie op 29 oktober 2019, met productie 1; de conclusie van antwoord van Logico, ingekomen ter griffie op 29 oktober 2019, met productie 1; de akte houdende overlegging producties van VG Colours, ingekomen ter griffie op 30 oktober 2019, met productie 2 en 3; de akte houdende overlegging producties van Logico, ingekomen ter griffie op 30 oktober 2019, met productie 2 en 3; de akte houdende overlegging aanvullende producties van HE Licenties, ingekomen ter griffie op 31 oktober 2019, met productie 18 en 19; de mondelinge behandeling van 1 november 2019 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnota’s van HE Licenties, VG Colours en Logico; de voortzetting van de mondelinge behandeling van 19 november 2019; het e-mailbericht namens de voorzieningenrechter van 17 december 2019 waarin de voorzieningenrechter partijen verzoekt zich uit te laten over het incidenteel arrest van het gerechtshof Den Haag van 2 december 2019 in de appelprocedure tussen VG Colours en HE Licenties; het e-mailbericht van HE Licenties van 31 december 2019; het e-mailbericht van de advocaat van VG Colours en Logico van 31 december 2019, met bijgevoegd twee aparte brieven van VG Colours en Logico. 1.2. HE Licenties heeft aanvankelijk mede een andere partij gedagvaard: [B.V. I], te [plaats] (gedaagde sub 2). Op 6 december 2019 heeft HE Licenties met [B.V. I] een vaststellingsovereenkomst gesloten en naar aanleiding daarvan hebben zij de voorzieningenrechter verzocht de procedure jegens [B.V. I] door te halen. De zaak is vervolgens voortgezet tegen VG Colours en Logico. 1.3. Vonnis is nader bepaald op heden.

Partijen 2.1. HE Licenties is een bedrijf dat heeft geïnvesteerd in een nieuwe, geoctrooieerde techniek voor onder andere het kleuren van orchideeën. HE Licenties beschikt over een exclusieve licentie voor de exploitatie van het octrooi NL 1 040 904 (hierna: het octrooi of NL 904). De houder van NL 904 is Hanson Uitgevers B.V., dat evenals HE Licenties tot de Hanson groep behoort. NL 904 is verleend op 30 maart 2015. 2.2. VG Colours is een verkooporganisatie van orchideeën. Zij koopt orchideeën in en laat deze in opdracht kleuren door [B.V. I] (hierna: [B.V. I]). 2.3. Logico is een groothandel in bloemen, met name orchideeën. Zij verhandelt onder meer orchideeën van VG Colours. Procedures 2.4. HE Licenties heeft VG Colours op 11 mei 2016 gedagvaard voor de rechtbank Den Haag (zaak- en rolnummer C/09/518934 / HA ZA 16-1108) op de grond dat VG Colours inbreuk maakte op het octrooi. Op 19 juni 2019 is eindvonnis gewezen (hierna: het eindvonnis), waarvan het dictum als volgt luidt: “5. De beslissing De rechtbank in conventie 5.1. verklaart voor recht dat VG Colours met de verhandeling in Nederland van orchideeën Phalaenopsis Royal Blue inbreuk heeft gemaakt op de conclusies 11, 12, 13 en/of 15 van het Nederlandse octrooi NL 1040904, 5.2. verbiedt VG Colours, met ingang van vijf dagen na betekening van dit vonnis, inbreuk te maken op de conclusies 11, 12, 13 en/of 15 van NL 1040904, in het bijzonder door orchideeën Phalaenopsis Royal Bitte te vervaardigen, in het verkeer te brengen, te verhandelen, daarvoor aan te bieden en/of in voorraad te hebben, 5.3. bepaalt dat VG Colours een dwangsom verbeurt van € 20.000,- per dag, een deel van een dag voor een hele dag gerekend, dat zij het in 5.2 gegeven verbod niet geheel naleeft, met een maximum van € 500.000,-, 5.4. veroordeelt VG Colours tot afdracht van de winst die zij als gevolg van de vastgestelde inbreuk heeft behaald, dan wel, zulks ter keuze van HE Licenties maar niet cumulatief in het in 4.22 beschreven geval, vergoeding van de door HE Licenties geleden en te lijden schade die het aan VG Colours toerekenbare gevolg is van inbreuk op NL 904, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 5.5. verklaart de onderdelen 5.2, 5.3 en 5.4 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. compenseert de kosten, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.7. wijst af het meer of anders gevorderde, in reconventie 5.8. wijst de vorderingen af, 5.9. veroordeelt VG Colours in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van HE Licenties begroot op € 20.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.10. verklaart de proceskostenveroordeling in reconventie uitvoerbaar bij voorraad.” 2.5. VG Colours heeft van het eindvonnis spoedappel ingesteld bij het gerechtshof Den Haag. Daarnaast heeft zij een incident opgeworpen om de uitvoerbaarheid bij voorraad van het eindvonnis op te heffen of op te schorten. Behandeling in spoedappel is afgewezen. De incidentele vordering is door het gerechtshof behandeld op 2 december 2019. 2.6. Het gerechtshof heeft op 2 december 2019 in het incident mondeling arrest gewezen. Op 9 december 2009 is de schriftelijke uitwerking van het arrest aan partijen ter beschikking gesteld. In deze schriftelijke uitwerking is - onder meer - opgenomen: “4. De beoordeling (…) schorsing 4.4. VG Colours heeft onmiskenbaar belang bij schorsing van de tenuitvoerlegging. Er bestaat namelijk een hoog risico dat VG Colours de schade die zij lijdt door uitvoering van het vonnis niet of nauwelijks zal kunnen verhalen op HE Licenties als het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd. VG Colours heeft in dit kader, onderbouwd met de via het Handelsregister gepubliceerde financiële informatie over HE Licenties, aangevoerd dat HE Licenties een ronduit slechte verhaalspositie heeft en al jaren verlieslatend is. Daarnaast heeft VG Colours erop gewezen dat HE Licenties ook jarenlang niets heeft betaald ter voldoening aan de proceskostenveroordeling ten bedrage van € 97.953,90 die haar is opgelegd bij het vonnis in kort geding van 10 september 2015. Een en ander heeft HE Licenties niet, althans onvoldoende bestreden. Zij heeft de juistheid van de negatieve cijfers waarop VG Colours zich baseert niet betwist en heeft erkend dat zij de proceskostenvergoeding jarenlang onbetaald heeft gelaten. De stelling van HE Licenties dat Hanson over de hele wereld licentienemers heeft, geeft geen ander beeld van de verhaalsmogelijkheden voor VG Colours, omdat Hanson geen partij is in deze zaak. De stelling dat HE Licenties inmiddels ook zelf licentieovereenkomsten heeft gesloten en dat er onder die overeenkomsten licentievergoedingen worden betaald, neemt dat beeld evenmin weg. Blijkens de door HE Licenties overgelegde facturen zijn de inkomsten uit die overeenkomsten minimaal (bij elkaar nog geen EUR 7500,-), zeker in verhouding tot de omvang van de schade die VG Colours lijdt door uitvoering van het vonnis. HE Licenties heeft niet gesteld, laat staan voldoende onderbouwd, dat de inkomsten substantieel hoger zijn. 4.5. Het gebrek aan verhaalsmogelijkheden weegt zwaar omdat vast staat dat de schade die VG Colours lijdt door uitvoering van het vonnis zeer omvangrijk is. Dat de tenuitvoerlegging van het vonnis ingrijpende gevolgen voor de bedrijfsvoering van VG Colours heeft, staat als onvoldoende weersproken vast in het licht van de navolgende omstandigheden. 4.5.1. Niet in geschil is dat het verbod de kern van de bedrijfsvoering van VG Colours raakt. Zoals HE Licenties zelf heeft aangevoerd, is VG Colours een bedrijf dat zich specifiek bezighoudt met het kunstmatig kleuren van oorspronkelijk witte orchideeën. Ook staat niet ter discussie dat het bij het bestreden vonnis opgelegde verbod het procedé omvat dat VG Colours gebruikte voor het kleuren van orchideeën. 4.5.2. Daarnaast staat als onvoldoende weersproken staat [sic, Vzr] vast dat er momenteel voor VG Colours geen reële alternatieve werkwijzen voor het kleuren van orchideeën voorhanden zijn die niet vallen onder het opgelegde verbod. VG Colours heeft genoegzaam onderbouwd - en als zodanig onbestreden - gesteld dat de alternatieve werkwijzen wat betreft kleuring en uitval geen voor de markt acceptabele kwaliteit opleveren (injecteren met een sterk verdunde oplossing) of alleen werken met 'meertakkers' die onvoldoende beschikbaar zijn (injecteren in top van een afgeknipte tak).4.5.3. Ook staat als onvoldoende weersproken vast dat sinds de tenuitvoerlegging van het vonnis diverse klanten zijn afgehaakt en dat de omzet van VG Colours is gekelderd. Dat VG Colours voorheen 40.000 orchideeën per maand verkocht en daarmee zeer aanzienlijke omzetten en winsten genereerde is niet in geschil. HE Licenties gaat daar ook zelf vanuit. Dat die omzet na het vonnis is gekelderd heeft VG Colours weliswaar niet onderbouwd met stukken uit haar administratie, maar zij heeft die stelling wel concreet toegelicht aan de hand van de omzet van twee grote klanten, te weten de Dutch Flower Group en de Lemkes-groep. HE Licenties heeft niet bestreden dat dit grote partijen zijn en dat die na het vonnis zijn vertrokken bij VG Colours.

4.12. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de primair gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis totdat het hof in de hoofdzaak heeft

Het hof in het incident 5.1. schorst de tenuitvoerlegging van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 19 juni 2019; 5.2. veroordeelt HE Licenties in de proceskosten van het incident, tot op heden aan de zijde van VG Colours begroot op € 15.000,-; 5.3. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; in de hoofdzaak 5.4. verwijst de zaak naar de rol van 14 januari 2020 voor memorie van antwoord.” Bewijsbeslagen 2.7. HE Licenties heeft bij verzoekschrift van 15 juli 2019 bij de voorzieningenrechter van de onderhavige rechtbank verlof verzocht tot het leggen van conservatoir bewijsbeslag ten laste van - onder meer - VG Colours en Logico. De voorzieningenrechter heeft het verlof verleend bij beschikking van 18 juli 2019. 2.8. De deurwaarder, geassisteerd door de aangewezen ICT-deskundige en politie, heeft op 7 augustus 2019 bewijsbeslag gelegd onder VG Colours. Van dit beslag heeft de deurwaarder op 7 en 8 augustus 2019 processen-verbaal opgemaakt. Op 14 augustus 2019 is bewijsbeslag gelegd onder Logico. Van dit beslag heeft de deurwaarder op 14 augustus 2019 proces-verbaal opgemaakt. De kopieën van alle inbeslaggenomen bescheiden bevinden zich overeenkomstig het verlof bij de in het beslagverlof aangewezen gerechtelijk bewaarder. Bericht van VG Colours aan klanten 2.9. Omstreeks begin oktober 2019 heeft VG Colours aan (een aantal van) haar klanten het volgende bericht gestuurd: 2.10. ( De advocaat van) HE Licenties heeft bij brief van 15 oktober 2019 - samengevat - VG Colours gesommeerd vóór 17 oktober 2019 een rectificatie te sturen aan alle partijen die het in 2.9 weergegeven bericht hebben ontvangen en dat bericht in te trekken, met een opgave van alle partijen aan wie het bericht is gestuurd. 2.11. Bij e-mail van 17 oktober 2019 heeft (de advocaat van) VG Colours - verkort weergegeven - gemeld dat VG Colours geen aanleiding ziet het in 2.9 weergegeven bericht te rectificeren.

3.1. HE Licenties vordert - na vermeerdering van eis en samengevat - dat de voorzieningenrechter VG Colours en Logico bij vonnis, hoofdelijk, zal veroordelen inzage te verstrekken in de in de dagvaarding opgesomde, (deels) in bewijsbeslag genomen bescheiden. Daarnaast vordert HE Licenties dat de voorzieningenrechter VG Colours zal bevelen zich te onthouden van het verder verspreiden van het in 2.9 weergegeven bericht, opgave van de partijen aan wie het bericht is verstuurd en een rectificatie van dit bericht aan de geadresseerden en op de homepage van haar website, al het voorgaande versterkt met een dwangsom en met veroordeling van VG Colours en Logico in de volledige proceskosten. 3.2. Ter onderbouwing van haar inzagevordering stelt HE Licenties - verkort weergegeven - dat zij toegang tot de inbeslaggenomen bewijsstukken onder VG Colours en Logico nodig heeft om inzicht te krijgen in de schaal waarop het inbreukmakend handelen door VG Colours heeft plaatsgevonden, zodat zij de schade kan begroten en onderbouwen, die zij in de schadestaatprocedure zal vorderen. In rechte is (gezien het eindvonnis) vast komen te staan dat VG Colours inbreuk heeft gemaakt op het octrooirecht van HE Licenties. In het eindvonnis is VG Colours veroordeeld tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat, welke veroordeling uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. HE Licenties heeft derhalve een executoriale titel verkregen jegens VG Colours. HE Licenties heeft spoedeisend belang bij de gevorderde inzage in de bescheiden omdat zij zo snel mogelijk haar schade wil begroten ten behoeve van de nog aanhangig te maken schadestaatprocedure. Daarnaast is inzage op korte termijn nodig om mogelijke verdere schade te voorkomen. 3.3. Daarnaast stelt HE Licenties dat zij een zelfstandige (schade)vordering heeft tegen Logico vanwege haar rol bij het vermarkten van de inbreukmakende orchideeën. Toegang tot de inbeslaggenomen bewijsstukken onder Logico heeft HE Licenties daarom eveneens nodig om inzicht te krijgen in de omvang van de inbreukmakende handelingen van Logico zelf en de omvang van de schade die HE Licenties heeft geleden als gevolg van deze inbreuk. Ook ten aanzien van Logico geldt dat inzage spoedeisend is om een vordering in te kunnen stellen en verdere schade te voorkomen. 3.4. Aan haar vordering tot rectificatie van het bericht, legt HE Licenties ten grondslag dat in dit bericht door VG Colours diverse onjuiste en schadelijke uitingen zijn gedaan. De meest schadelijke daarvan voor de reputatie van HE Licenties is de kwalificatie van de zaak tussen partijen als een “(oplichtings-)zaak”, waarbij HE Licenties als oplichter wordt neergezet. Dat is jegens HE Licenties onrechtmatig (in de zin van artikel 6:167 BW). HE Licenties heeft een spoedeisend belang die uiting te staken. Daarnaast zet VG Colours haar klanten doelbewust aan tot een voortdurende inbreuk op het octrooi, nu zij haar (ex-)klanten oproept tot het vervoeren naar en verhandelen van de orchideeën in het buitenland. 3.5. VG Colours en Logico voeren afzonderlijk verweer. 3.6. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Exhibitiegeschil Spoedeisend belang 4.1. Voor het afgeven van een voorlopige voorziening in kort geding geldt als algemene eis dat er een spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening moet zijn. Spoedeisend belang bij een voorziening heeft de eiser van wie niet kan worden gevergd dat hij een bodemprocedure afwacht. Op grond van het onderstaande samenstel van omstandigheden, komt de voorzieningenrechter tot het oordeel dat het spoedeisend belang aan de vorderingen van HE Licenties is komen te ontvallen. 4.2. De voorzieningenrechter heeft - na de mondelinge behandeling en na de voortzetting daarvan - door publicatie van het vonnis ambtshalve kennisgenomen van het incidentele arrest van het gerechtshof Den Haag van 2 december 2019 (waarvan de schriftelijke uitwerking is gedateerd op 9 december 2019; vergelijk onder 2.6), waarbij de tenuitvoerlegging van het eindvonnis (zie onder 2.4) is geschorst. Vervolgens heeft de voorzieningenrechter bij e-mail van 17 december 2019 HE Licenties en VG Colours verzocht uiterlijk 31 december 2019 schriftelijk toe te lichten of er in hun ogen implicaties van die beslissing zijn voor de toewijsbaarheid van de vorderingen in het onderhavige kort geding. Logico is eveneens in de gelegenheid gesteld, desgewenst, te reageren ook al is zij niet betrokken bij de appelprocedure. 4.3. Op 31 december 2019 hebben HE Licenties, VG Colours en Logico ieder afzonderlijk gereageerd. 4.4. HE Licenties stelt zich allereerst op het procesrechtelijke standpunt (met een beroep op artikel 24 Rv) dat in de onderhavige kortgedingprocedure geen acht mag worden geslagen op het incidentele arrest, omdat de voorzieningenrechter de zaak slechts moet onderzoeken en beslissen op grond van hetgeen partijen aan hun vordering of verweer ten grondslag hebben gelegd. Volgens HE Licenties was de voorzieningenrechter niet gerechtigd partijen te verzoeken zich uit te laten over het incidentele arrest. 4.5. De voorzieningenrechter gaat aan dit betoog voorbij. Het staat de voorzieningenrechter vrij een vonnis of arrest in een bodemprocedure die samenhangt met de betreffende kort geding procedure mee te wegen in de uiteindelijke beslissing, ook al is dat vonnis/arrest gewezen na de datum van de mondelinge behandeling en is de voorzieningenrechter hiermee ambtshalve bekend geworden door publicatie van dat vonnis/arrest. Uiteraard kan dit alleen wanneer partijen de gelegenheid hebben gekregen zich hierover uit te laten. Dat is in het onderhavige geval echter ook gebeurd. De aard van een kortgedingprocedure brengt met zich dat op basis van een beperkt debat en een voorlopige inschatting van de uitkomst van een bodemprocedure, met inachtneming van alle belangen beslist moet worden of (ingrijpende) voorlopige maatregelen toe- of afgewezen worden. Niet valt in te zien dat de voorzieningenrechter bij die beoordeling de ogen zou moeten sluiten voor een op het eerste gezicht belangrijke beslissing uit de bodemprocedure waarmee het kort geding verband houdt, enkel omdat dat vonnis of arrest nog niet gewezen was ten tijde van de mondelinge behandeling. Voorkomen moet worden dat mogelijk ingrijpende voorlopige voorzieningen worden getroffen omdat geen acht kan worden geslagen op recente gebeurtenissen. Dat zou er toe leiden dat partijen binnen korte tijd weer een kort geding aanspannen om schorsing van eventueel opgelegde voorlopige maatregelen te vorderen. 4.6. Ten aanzien van VG Colours is de voorzieningenrechter - met VG Colours - van oordeel dat door de schorsing van de tenuitvoerlegging van het eindvonnis HE Licenties geen spoedeisend belang meer heeft bij inzage in de beslagen stukken. De schorsing heeft tot gevolg dat als HE Licenties een schadestaatprocedure zou instellen, die procedure zou worden aangehouden in afwachting van de beslissing in hoger beroep. Dat HE Licenties onder deze omstandigheden niet zou kunnen wachten met het verkrijgen van inzage in de bescheiden totdat in het hoger beroep is beslist of al dan niet sprake is van inbreuk door VG Colours, ziet de voorzieningenrechter niet in. De door haar gevraagde exhibitie betreft immers (met name) bescheiden die in beslag zijn genomen en zich bij de bewaarder bevinden. Daar komt bij dat exhibitie voor VG Colours ingrijpend is en extra kosten met zich brengt, terwijl het gerechtshof in het incidentele arrest het restitutierisico voor VG Colours mede ten grondslag heeft gelegd aan zijn beslissing om te schorsen (vergelijk r.o. 4.4 van het arrest, geciteerd onder 2.6). De voorzieningenrechter gaat eveneens voorbij aan de stelling van HE Licenties dat in verband met het volgens haar reële scenario van een faillissement van VG Colours, het spoedeisend belang gelegen is in het feit dat stukken door een mogelijk faillissement verloren zouden gaan. Waarom stukken bij een faillissement verloren zouden gaan, is door HE Licenties niet nader toegelicht. Daar is naar voorlopig oordeel ook geen sprake van. De stukken komen in dat geval waarschijnlijk terecht bij de curator, maar gaan daarmee niet verloren. Bovendien geldt dit slechts voor een klein deel van de bescheiden waarvan exhibitie wordt gevraagd, omdat veel van de relevante bescheiden in beslag en bewaring zijn genomen. Tot slot is het ook nog maar de vraag in hoeverre HE Licenties nog belang zou hebben bij exhibitie voor een schadestaatprocedure, als het scenario van een faillissement van VG Colours realiteit zou worden. 4.7. Het subsidiaire verzoek van HE Licenties om de vorderingen jegens VG Colours niet af te wijzen, maar de procedure te schorsen totdat het hof ten gronde heeft beslist, kan ook niet worden gehonoreerd. Een kort geding procedure leent zich naar de aard der zaak niet voor (langdurige) schorsing vanwege het vereiste van een spoedeisend belang. Bij schorsing is dat kennelijk niet aanwezig. 4.8. Ten aanzien van Logico acht de voorzieningenrechter evenmin spoedeisend belang aanwezig. In tegenstelling tot VG Colours is Logico niet betrokken geweest in een bodemprocedure met HE Licenties en is niet vastgesteld dat Logico octrooi-inbreuk heeft gepleegd. Het met de exhibitie beoogde doel is echter bewijsmiddelen verkrijgen voor de begroting van schadevergoeding en winstafdracht. Niet valt in te zien dat HE Licenties bij exhibitie voor dat bewijsdoel, voorafgaand aan een bodemprocedure jegens Logico, nu een spoedeisend belang heeft. Gelet op het geschil tussen HE Licenties en VG Colours over de geldigheid van het octrooi en de inbreuk daarop, is voorzienbaar dat dezelfde en andere verweren door Logico gevoerd zullen worden. Nu het gerechtshof in het incidentele arrest tussen VG Colours en HE Licenties de schorsing mede heeft gebaseerd op het gegeven dat verweren van VG Colours over de geldigheid van het octrooi (ten onrechte) buiten beschouwing zijn gebleven (zie wederom onder 2.6), is er alle aanleiding om eerst een beoordeling ten gronde van die geschilpunten af te wachten. Daarvoor heeft HE Licenties een onderbouwing van een (nog in te stellen) winstafdracht- en schadevergoedingsvordering jegens Logico nog niet nodig. 4.9. Gezien het voorgaande liggen de vorderingen van HE Licenties met betrekking tot de exhibitie voor afwijzing gereed.

4.10. Dit geschilpunt ziet op een botsing van twee fundamentele rechten, namelijk aan de zijde van VG Colours het recht op vrijheid van meningsuiting (artikel 10 Gw en artikel 8 EVRM) en aan de zijde van HE Licenties het recht op bescherming van haar eer en goede naam (artikel 7 Gw en artikel 10 EVRM). Uit de grondwettelijk en verdragsrechtelijk gewaarborgde vrijheid van meningsuiting vloeit voort dat een ieder het recht heeft om gedachten en gevoelens van welke inhoud dan ook, te uiten. Dat betekent dat een ieder de vrijheid heeft om zich op negatieve wijze over iemand anders uit te laten, ook als die uitlatingen een beschuldiging aan het adres van een ander inhouden. Dat recht om vrijelijk zijn mening te uiten, vindt echter zijn begrenzing in het geval dat daarmee iemands eer en goede naam op onrechtmatige wijze wordt aangetast. Het antwoord op de vraag welk van voormelde rechten in het concrete geval zwaarder weegt, is afhankelijk van alle relevante omstandigheden van het geval, waarbij in beginsel geen voorrang toekomt aan het ene of het andere grondrecht. Bij deze beoordeling zijn onder meer relevant de aard en inhoud van de publicatie, de mate waarin de uitlatingen steun vinden in het feitenmateriaal, (de omvang van) het publiek dat daarmee wordt bereikt en de ernst van de beschuldigingen. Deze omstandigheden wegen niet zonder meer allemaal even zwaar. Welke omstandigheden van toepassing zijn en welk gewicht aan de toepasselijke omstandigheden moet worden toegekend, hangt af van het concrete geval. 4.11. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. Voorshands aannemelijk is dat de door VG Colours in haar bericht opgenomen uitlating “(oplichtings-)zaak” door HE Licenties als belastend is ervaren. De term ‘oplichting’ is een juridische kwalificatie voor een misdrijf (vergelijk artikel 326 van het Wetboek van Strafrecht). HE Licenties is echter geen verdachte van oplichting en VG Colours heeft ook geen aangifte tegen HE Licenties gedaan. In zoverre vindt de uitlating geen enkele steun in het feitenmateriaal. 4.12. VG Colours heeft onweesproken gesteld dat zij het bericht slechts eenmalig aan circa 30 klanten heeft verstuurd. Er lijkt vooralsnog dus sprake van een incident. VG Colours heeft in dit kort geding echter niet verklaard in de toekomst niet meer in publicaties van ‘oplichting’ door HE Licenties te zullen spreken, maar heeft zich enkel op het standpunt gesteld dat deze publicatie niet onrechtmatig was. 4.13. VG Colours heeft toegelicht dat zij vanuit haar optiek aan (ex)klanten heeft bericht over de uitkomst van de bodemprocedure, met welke uitkomst zij het niet eens is en waartegen zij hoger beroep heeft ingesteld. Volgens VG Colours maken de ontwikkelingen in deze zaak dat zij zich slachtoffer voelt, waardoor zij de term “oplichting”, nota bene tussen haakjes, in het bericht heeft opgenomen. Daarbij wijst zij onder andere op de licentiestructuur die HE Licenties en Hanson groep hebben opgetuigd, waardoor haar restitutierisico wordt verhoogd en het - onweersproken - niet voldoen van een proceskostenveroordeling ter hoogte van € 98.000,- uit een eerder kort geding door HE Licenties. Volgens VG Colours betreft het dus een subjectieve kwalificatie. Die subjectieve bedoeling blijkt echter niet duidelijk uit de, verder vrij zakelijk verwoorde, publicatie. 4.14. In deze zaak is voorts van belang dat er sprake is van een hoog opgelopen conflict tussen partijen, waarin een langdurige bodemprocedure loopt (op dit moment in hoger beroep). Daarnaast hebben er al meer kort gedingen tussen partijen plaatsgevonden. HE Licenties heeft zich in het verleden ook al eens met een persbericht over de (in geschil zijnde) octrooiinbreuk door VG Colours gericht tot de markt waarop partijen opereren (zie het tussenvonnis van 21 februari 2018 van deze rechtbank met betrekking tot de reconventionele vordering). De geadresseerde marktpartijen zullen daardoor wel bekend zijn met het feit dat partijen een geschil hebben en deze uiting in dat licht met een korreltje zout hebben genomen. 4.15. HE Licenties heeft ter zitting nog betoogd dat andere uitingen in hetzelfde bericht eveneens onrechtmatig jegens haar zijn. Die uitingen had zij echter niet in haar eisvermeerdering aan haar vordering ten grondslag gelegd en daarvan heeft zij ook niet gesteld dat zij een spoedeisend belang heeft bij een verbod daarvan. Die andere uitingen dan de vermelding van ‘(oplichtings-)zaak’ worden derhalve niet bij de beoordeling betrokken. 4.16. Gelet op dit een en ander heeft VG Colours naar voorlopig oordeel de grenzen van het toelaatbare naar voorlopig oordeel overschreden met het gebruik van de term “(oplichtings-)zaak” in het bericht weergegeven in 2.9, maar gelet op het incidentele karakter en hetgeen in 4.14 is overwogen, niet in ernstige mate. Aan VG Colours zal een verbod worden opgelegd om in de toekomst het betreffende bericht nog verder te verspreiden op straffe van een dwangsom, die zal worden gemaximeerd als in het dictum bepaald. Ter vermijding van executiegeschillen wordt daaraan een termijn van 24 uur verbonden, zodat VG Colours het bericht van door haar beheerde en/of gebruikte internetsites kan verwijderen. De daarnaast gevorderde rectificatie en opgave van gegevens van geadresseerden van het bericht, acht de voorzieningenrechter echter in de hiervoor geschetste omstandigheden disproportioneel en zal dus worden afgewezen. Proceskosten 4.17. HE Licenties zal als de overwegend in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van VG Colours en Logico. De door HE Licenties gestelde eigen zwakke financiële status vormt geen grond voor compensatie van de kosten. 4.18. VG Colours en Logico maken ieder aanspraak op vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 1019h Rv. VG Colours heeft opgegeven dat haar kosten tot en met de mondelinge behandeling optellen tot een bedrag van € 15.066,50 (exclusief verschotten en exclusief BTW) en Logico heeft opgegeven dat haar kosten tot en met de mondelinge behandeling op een totaalbedrag € 15.671,50 (exclusief verschotten en exclusief BTW) uitkomen. HE Licenties betwist de redelijkheid en de evenredigheid van de hoogte van deze kosten en stelt dat VG Colours en Logico vrijwel hetzelfde verweer voeren, waarbij een deel betrekking heeft op verweren die niet thuishoren in de onderhavige exhibitie kortgedingprocedure maar in de appelprocedure. 4.19. Teneinde de redelijkheid en evenredigheid van de opgevoerde kosten te kunnen beoordelen, wordt aansluiting gezocht bij de Indicatietarieven in IE-zaken (versie april 2017). De daarin vermelde tarieven worden geacht redelijk en evenredig te zijn. Onderhavige zaak is door het aantal aangedragen grondslagen inclusief de eisvermeerdering als een normaal kort geding aan te merken, zodat het tarief van € 15.000,- als redelijk en evenredig maximum tot uitgangspunt wordt genomen. Het betoog van HE Licenties dat er aanleiding is voor matiging omdat het verweer van VG Colours en Logico vrijwel hetzelfde was, treft doel. Beide gedaagden hebben een vrijwel identieke conclusie van antwoord ingediend, waarin dezelfde verweren zijn gevoerd door dezelfde advocaten. Ter zitting hebben beide partijen zich mede aangesloten bij het verweer van de ander. Beide partijen hebben een opgave van kosten gedaan in dezelfde orde van grootte. Slechts het geschil over de onrechtmatige publicatie betrof alleen VG Colours, niet Logico. Voorts is van belang dat Logico voor het eerst in deze procedure is betrokken, wat extra (afstemmings-)werk mee zal hebben gebracht, maar anderzijds ook dat een groot deel van de achtergrond al bekend was bij haar advocaten. 4.20. Gelet op dit een en ander acht de voorzieningenrechter een tarief van 10.000,- in de procedure tussen HE Licenties en VG Colours redelijk en evenredig.

De voorzieningenrechter 5.1. beveelt VG Colours om zich binnen 24 uur na betekening van dit vonnis te onthouden van het op enigerlei wijze (in hard copy of op elektronische wijze) verder verspreiden van het in 2.9 weergegeven bericht, waaronder begrepen dat bericht niet langer voor het publiek beschikbaar te stellen, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- per dag dat VG Colours verzuimt dit bevel na te komen, met een maximum van € 30.000,-; 5.2. veroordeelt HE Licenties in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van VG Colours begroot op € 9.737,-, één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening, en begroot op € 157,- aan nog te maken nakosten zonder betekening dan wel € 246,- aan nog te maken nakosten in geval van betekening; 5.3. veroordeelt HE Licenties in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van Logico begroot op € 9.000, één en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en - voor het geval voldoening van de kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over de kosten te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening tot aan de dag der algehele voldoening, en begroot op € 157,- aan nog te maken nakosten zonder betekening dan wel € 246,- aan nog te maken nakosten in geval van betekening; 5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Bus en in het openbaar uitgesproken op 24 januari 2020. ECLI:NL:RBDHA:2019:6407 IEPT20191202 en IEF 18882 Burgerlijk Wetboek Grondwet Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden Zie onder meer HR 31 maart 2017, ECLI:NL:HR:2017:569 ECLI:NL:RBDHA:2018:1977

Daar komt bij dat de hiervoor genoemde omstandigheden in combinatie beschouwd op zich al aannemelijk maken dat de omzet en winst van VG Colours is gekelderd. De hiervoor genoemde omstandigheden maken ook aannemelijk dat uitvoering van het vonnis de continuïteit van VG Colours ernstig in gevaar brengt en dat de tenuitvoerlegging van het vonnis een noodtoestand voor VG Colours creëert. 4.6. Op zich heeft HE Licenties terecht aangevoerd dat de ingrijpende gevolgen van de executie in beginsel voor rekening van VG Colours moeten komen, ervan uitgaande dat het procedé dat VG Colours gebruikt inbreuk maakt op het octrooi. In dit - bijzondere - geval kan echter hangende het hoger beroep niet zonder meer worden uitgegaan van het oordeel van de rechtbank over de inbreuk door VG Colours. Dat oordeel is gebaseerd op de veronderstelling dat VG Colours bij haar conclusie van antwoord geen verweer had gevoerd tegen de stelling dat de door VG Colours gekleurde orchideeën onder de beschermingsomvang van voortbrengselconclusie 11 vallen (zie r.o. 4.28 van het tussenvonnis van 21 februari 2018). Die veronderstelling is klaarblijkelijk onjuist. Bij de conclusie yan antwoord heeft VG Colours onder de kop ‘De door VG Colours gekleurde planten vallen niet onder beschermingsomvang van NL 904’ uitdrukkelijk betoogd dat het niet zo kan zijn dat ten aanzien van VG Colours inbreuk wordt aangenomen voor een natuurlijk proces waarop zij geen enkele invloed kan uitoefenen, omdat de octrooihouder daardoor een onredelijk brede bescherming zou krijgen en geen recht zou worden gedaan aan de eis van een redelijke rechtszekerheid voor derden (paragraaf 146 van de conclusie van antwoord). Daarmee heeft VG Colours onmiskenbaar bestreden dat haar orchideeën, waarin - zoals de rechtbank heeft vastgesteld - een gat met de geclaimde dimensie pas ontstaat na het inbrengen van kleurstof, onder de beschermingsomvang van de voortbrengselconclusies van het octrooi vallen. Dat HE Licenties dat verweer ook zo heeft opgevat, blijkt wel uit de reactie van HE Licenties op het ‘inbreuk’-verweer tijdens de eerste pleitzitting in eerste aanleg (pleitnotities van 17 mei 2017 van HE Licenties, paragraaf 5 en, onder de kop ‘inbreuk’, paragraaf 93). 4.7. Daar komt bij dat de rechtbank bij het oordeel over de inbreuk door VG Colours een aantal andere door VG Colours gevoerde verweren buiten beschouwing heeft gelaten vanwege het tardieve karakter daarvan. Niet valt in te zien waarom die verweren tardief waren. De verweren zijn een reactie op de gedeeltelijke afstand van het octrooi en zijn direct na die afstand naar voren gebracht. Bovendien is uitgangspunt bij een procedure in eerste aanleg dat een partij in elk stadium van de procedure zijn principale verweer kan aanvullen, tenzij de wederpartij daardoor onredelijk in zijn verdediging is geschaad of de goede procesorde anderszins wordt geschonden. Van strijd met de goede procesorde is in dit geval geen sprake. Nadat VG Colours de desbetreffende verweren naar voren had gebracht, volgde immers nog zowel een antwoordakte waarbij HE Licenties schriftelijk kon reageren op de verweren, als een mondelinge behandeling. 4.8. Het feit dat de tardief verklaarde verweren ook relevant zouden kunnen zijn geweest voor de beschermingsomvang of geldigheid van het octrooi zoals het voor afstand luidde, brengt niet mee dat VG Colours die verweren voorafgaand aan de afstand naar voren had moeten brengen. VG Colours heeft er - gelet op de gedeeltelijke afstand terecht - op vertrouwd dat de verweren die zij bij de conclusie van antwoord naar voren heeft gebracht tegen de octrooiconclusies zoals die toen luidden, voldoende waren voor weerlegging van de gestelde inbreuk. Zij heeft er daarom voor gekozen de wederpartij en de rechtbank niet nodeloos te overspoelen met andere argumenten. Daarmee is ook de proceseconomie gediend. De enkele mogelijkheid dat HE Licenties in een later stadium zich zou terugtrekken op beperktere octrooiconclusies, brengt niet mee dat VG Colours daarop anticiperend toch alle argumenten moest aanvoeren, al omdat VG Colours niet kon voorzien welke argumenten wel en niet relevant zouden blijven na beperking van de conclusies. 4.9. Dat het VRO-regime dat de rechtbank hanteert, voorschrijft dat partijen hun argumenten in beginsel in hun eerste schriftelijke processtuk naar voren moeten brengen, kan niet leiden tot een ander oordeel. VG Colours kan niet worden verweten verweren tegen de versie van octrooi zoals het luidt na gedeeltelijke afstand, pas na die afstand naar voren te hebben gebracht. Bovendien heeft de rechtbank HE Licenties toegestaan, uitdrukkelijk in afwijking van het VRO-regime, zich na de mondelinge behandeling te beroepen op een gewijzigde versie van het octrooi. Dan kan niet met een beroep op het VRO-reglement VG Colours worden beperkt in haar mogelijkheid verweer te voeren tegen de gestelde inbreuk op het octrooi in die gewijzigde versie. 4.10. Het feit dat de rechtbank bij de beoordeling een aantal verweren ten onrechte buiten beschouwing heeft gelaten, brengt niet zonder meer mee dat het eindoordeel over de inbreuk onjuist is. Of dat laatste het geval is, moet in de hoofdzaak worden bepaald. Wel staat daarmee vast dat de beoordeling onvolledig is geweest. Mede gelet op het feit dat gesteld noch gebleken is dat de onbeoordeelde verweren bij voorbaat kansloos zijn, kan daarom in dit incident niet zonder meer worden uitgegaan van de juistheid van het eindoordeel. Dat gegeven in combinatie met het hiervoor vastgestelde restitutierisico en de geconstateerde noodtoestand bij VG Colours brengt mee dat grond is voor schorsing van de tenuitvoerlegging totdat in de hoofdzaak is beslist. (…)