ECLI:NL:RBDHA:2020:5045

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 19/5523 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 11 juni 2020 in de zaak tussen Stichting Kinderopvang 2Samen, te Den Haag, eiseres(gemachtigde: mr. A.E. Epe), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen, verweerder (gemachtigde: F.J. Latenstein). Aan het geding heeft als derde partij deelgenomen: [werkneemster] , wonende te [woonplaats] ,hierna te noemen: de werkneemster.

Bij besluit van 8 april 2019 (het primaire besluit) heeft verweerder aan eiseres een loonsanctie opgelegd ingevolge de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen en bepaald dat de periode waarin de werkneemster tijdens ziekte recht heeft op een uitkering ingevolge de Ziektewet (ZW) wordt verlengd tot 2 juni 2020. Bij besluit van 27 juni 2019 (het bestreden besluit) heeft verweerder het hiertegen door eiseres gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit tijdig beroep ingesteld. De beroepsgronden zijn later bij een aparte brief ingediend. Verweerder heeft de gedingstukken ingezonden en een verweerschrift ingediend. Desgevraagd hebben alle partijen ermee ingestemd dat het beroep vanwege de uitbraak van het coronavirus schriftelijk wordt afgehandeld. Vervolgens heeft de griffier partijen bericht dat het onderzoek is gesloten.

1. De werkneemster van eiseres, destijds voor 18,39 uur per week werkzaam als pedagogisch medewerker op een kinderdagverblijf, heeft zich op 6 juni 2017 ziekgemeld wegens diverse medische klachten. Per 31 augustus 2017 is zij ziek uit dienst gegaan. Eiseres is eigen risicodrager voor de Ziektewet (ZW). Bij de eerstejaars-ZW beoordeling is het recht op een ZW-uitkering onverminderd voortgezet, omdat werd geoordeeld dat de werkneemster niet meer dan 65% van het maatmanloon kon verdienen. Op 15 maart 2019 heeft de werkneemster vervolgens een aanvraag ingediend om een uitkering ingevolge de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (Wet WIA). Verweerder heeft deze aanvraag opgeschort en bij primair besluit aan eiseres een loonsanctie opgelegd, omdat zij niet voldaan heeft aan haar re-integratieverplichtingen. In hetgeen eiseres in bezwaar naar voren heeft gebracht heeft verweerder geen aanleiding gezien het primaire besluit te herroepen. Volgens verweerder is terecht een loonsanctie opgelegd vanwege het volledig achterwege blijven van re-integratie-inspanningen in spoor 1 (structureel) en spoor 2. 2. Eiseres kan zich niet verenigen met de opgelegde loonsanctie en voert, onder verwijzing naar de in bezwaar aangevoerde gronden aan dat verweerder overeenkomstig zijn eigen beleid verplicht was om ter beoordeling van het re-integratieverslag een verzekeringsarts in te schakelen. Die verplichting geldt zeker indien een bedrijfsarts een medische urenbeperking heeft vastgesteld, ongeacht of er medische vragen of onduidelijkheden zijn. Door dit na te laten is het bestreden besluit onvoldoende zorgvuldig en in strijd met het eigen beleid voorbereid. Een dergelijk gebrek kan niet in de bezwaarfase worden hersteld omdat artikel 25, elfde lid, van de Wet WIA hieraan in de weg staat. Volgens eiseres heeft het loonsanctiebesluit daarom een ontoereikende grondslag. 3. Verweerder stelt zich (samengevat) op het volgende standpunt. Uit de adviezen van de bedrijfsarts blijkt dat er reeds vanaf 21 maart 2018 re-integratiemogelijkheden waren in aangepast werk voor 2 tot 3 uur per dag. Niet gebleken is dat eiseres deze adviezen heeft opgevolgd, terwijl dit wel van haar gevergd mocht worden. Onderzocht had moeten worden of de werkneemster in de eigen functie kon re-integreren, en zo niet, of er in het bedrijf andere mogelijkheden voor passend werk waren. En zolang er geen concreet perspectief was op werkhervatting in de eigen organisatie had een start moeten worden gemaakt met een spoor 2-traject. Volgens verweerder zijn re-integratie-inspanningen volledig achterwege gebleven. De plausibiliteit van de urenbeperking is niet in geding. Volgens verweerder was er geen aanleiding om het advies van een verzekeringsarts in te winnen omdat er geen onduidelijkheid was over deze door de bedrijfsarts voorgestelde urenbeperking. Ook overigens was er geen sprake van een re-integratie blokkerend advies van de bedrijfsarts waarover de verzekeringsarts zou moeten worden geraadpleegd. 4. De rechtbank komt tot de volgende beoordeling. 5. Voor werknemers die na twee jaren ziekte een aanvraag op grond van de Wet WIA indienen, wordt voorafgaand aan de beoordeling van het recht op uitkering door verweerder eerst de zogenaamde poortwachterstoets uitgevoerd. De grondslag voor deze toets is onder meer te vinden in de artikelen 7:658a en 7:660a van het Burgerlijk Wetboek (BW) en de artikelen 25 en 65 van de Wet WIA. 6. Ingevolge artikel 7:658a, eerste en tweede lid, van het BW is de werkgever verplicht zo tijdig mogelijk zodanige maatregelen te treffen en voorschriften te geven als redelijkerwijs nodig is, opdat de werknemer die in verband met ongeschiktheid ten gevolge van ziekte verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten, in staat wordt gesteld de eigen of andere passende arbeid te verrichten. Indien vaststaat dat de eigen arbeid niet meer kan worden verricht en in het bedrijf van de werkgever geen andere passende arbeid voorhanden is, bevordert de werkgever de inschakeling van de werknemer in voor hem passende arbeid in het bedrijf van een andere werkgever. Op grond van artikel 65 van de Wet WIA beoordeelt verweerder of de werkgever en werknemer in redelijkheid hebben kunnen komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht. 7. In artikel 25, negende lid, van de Wet WIA is onder andere bepaald dat indien bij de behandeling van de aanvraag, bedoeld in artikel 64 van de Wet WIA en de beoordeling, bedoeld in artikel 65 van de Wet WIA, blijkt dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, verweerder het tijdvak gedurende welke de verzekerde jegens die werkgever recht heeft op loon op grond van artikel 629 van Boek 7 van het BW (…) verlengt, opdat de werkgever zijn tekortkoming ten aanzien van de bedoelde verplichtingen of re-integratie-inspanningen kan herstellen. Het tijdvak bedoeld in de eerste zin, is ten hoogste 52 weken. 8. In de Beleidsregels beoordelingskader poortwachter (Besluit van 3 december 2002, Stcrt. 2002, 236, gewijzigd bij Besluit van 17 oktober 2006, Stcrt. 2006, 224) (hierna: Beleidsregels) heeft verweerder een inhoudelijk kader neergelegd voor de beoordeling van de vraag of werkgever en werknemer in redelijkheid konden komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht. Blijkens de Beleidsregels staat bij de beoordeling het bereikte resultaat voorop. Als een bevredigend resultaat is bereikt, is volgens het beoordelingskader voldaan aan de wettelijke eis dat werkgever en werknemer in redelijkheid konden komen tot de re-integratie-inspanningen die zijn verricht. Van een bevredigend resultaat is sprake als gekomen is tot een (gedeeltelijke) werkhervatting, die aansluit bij de resterende functionele mogelijkheden van de werknemer. Indien verweerder het resultaat niet bevredigend acht, zal volgens de Beleidsregels bij de beoordeling in het bijzonder worden gekeken naar datgene wat door de werkgever en werknemer daadwerkelijk ondernomen is. Indien er geen bevredigend re-integratieresultaat is bereikt, maar verweerder de inspanningen van de werkgever op basis van het beoordelingskader wel voldoende acht, wordt geen loonsanctie opgelegd. Dat is evenmin het geval als verweerder de re-integratie-inspanningen weliswaar onvoldoende acht, maar tot het oordeel komt dat de werkgever daarvoor een deugdelijke grond heeft. Van werkgever en werknemer worden geen re-integratie-inspanningen meer verlangd wanneer de werknemer geen mogelijkheden meer heeft tot het verrichten van arbeid in het eigen bedrijf of bij een andere werkgever. 9. Het besluit tot oplegging van de loonsanctie is een door verweerder ambtshalve genomen besluit met een voor eiseres belastend karakter. Op grond van vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) – bijvoorbeeld de uitspraak van 11 maart 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:861 – dient verweerder aannemelijk te maken dat de werkgever onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht, en daarbij te beoordelen of dit zonder deugdelijke grond is geschied. Uit artikel 65 van de Wet WIA volgt dat het bij de beoordeling van de re-integratie-inspanningen gaat om de vraag of de werkgever daartoe in redelijkheid heeft kunnen komen. Verweerder dient zijn besluit in dit verband deugdelijk te motiveren. Op grond van artikel 25, negende lid, van de Wet WIA dient de door verweerder bij het besluit tot oplegging van de loonsanctie gegeven motivering zodanig concreet te zijn, dat het de werkgever op basis daarvan voldoende duidelijk kan zijn waaruit zijn tekortkoming ten aanzien van de re-integratie-inspanningen bestaat. Immers, alleen dan zal de werkgever overeenkomstig artikel 25, negende lid, van de Wet WIA in de gelegenheid zijn om die tekortkoming te herstellen. 10.1 De rechtbank zal eerst ingaan op de beroepsgrond dat het besluit tot oplegging van de loonsanctie onzorgvuldig is voorbereid, omdat ten onrechte geen verzekeringsarts is ingeschakeld bij de beoordeling van het re-integratieverslag.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is op 11 juni 2020 gedaan door mr. C.J. Waterbolk, rechter, in aanwezigheid van S.J.W. Stort, griffier. In verband met de maatregelen rond het coronavirus is deze uitspraak op de uitspraakdatum niet uitgesproken tijdens een openbare uitsprakenzitting. Dat zal later alsnog gebeuren. De uitspraak wordt zo spoedig mogelijk (geanonimiseerd) gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

10.2 In de geactualiseerde Werkwijze Poortwachter van 1 december 2018, een werkinstructie van het UWV waarin onder meer staat beschreven hoe in een aantal bijzondere situaties pleegt te worden gehandeld, staat hierover het volgende: “Medische vragen of onduidelijkheden worden voorgelegd aan de verzekeringsarts. Inschakeling van de verzekeringsarts is met name verplicht in de volgende situaties:- de bedrijfsarts heeft een medische urenbeperking gesteld.- de bedrijfsarts stelde perioden vast waarin geen re-integratiemogelijkheden of marginale mogelijkheden bestonden.- de bedrijfsarts heeft mogelijk een re-integratie belemmerend advies aan de werkgever gegeven.” 10.3 De rechtbank deelt het oordeel van verweerder dat inschakeling van de verzekeringsarts in de rede ligt wanneer er in het kader van de beoordeling van de re- integratie-activiteiten medische vragen zijn, met name als er over de belastbaarheid verschil van inzicht bestaat tussen de bedrijfsarts en de verzekeringsarts. In dit geval was er geen onduidelijkheid over de belastbaarheid, toegespitst op het aantal uren dat de werkneemster maximaal zou kunnen werken. Immers, in de functionele mogelijkhedenlijst (FML) die de verzekeringsarts in het kader van de eerstejaars- ZW beoordeling had opgesteld, was ook al een urenbeperking opgenomen. Het oordeel van de verzekeringsarts was dus niet nodig om te beoordelen of de re-integratie-inspanningen van eiseres voldoende waren. De verwijzing van eiseres naar de uitspraak van de CRvB van 28 juni 2019 (ECLI:NL:CRVB:2017:2414) kan haar niet baten. In die zaak was nu juist wel sprake van een verschil van inzicht over de arbeidsmogelijkheden. De beroepsgrond faalt derhalve. 11.1 Niet in geschil is dat de werkneemster ten tijde van de beoordeling van de re-integratie-inspanningen slechts beperkt in arbeid had hervat, namelijk voor 2 uren per week, hetgeen niet aansloot bij haar functionele mogelijkheden. Dat betekent dat geen sprake was van een bevredigend resultaat als bedoeld in de Beleidsregels. Centraal staat dan de vraag of verweerder terecht heeft geoordeeld dat eiseres zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. 11.2 De rechtbank beantwoordt die vraag bevestigend, en verwijst daarvoor kortheidshalve allereerst naar de overwegingen van het bestreden besluit. In het kader van de aanvraag van de werkneemster om een uitkering ingevolge de Wet Wia heeft de arbeidsdeskundige de re-integratie-inspanningen van eiseres beoordeeld, en deze terecht als onvoldoende gekenschetst. Immers, uit het re-integratiedossier blijkt dat de werkneemster al ten tijde van de eerstejaars-ZW beoordeling in juni 2018 beperkt belastbaar werd geacht, maar dat tot 11 februari 2019 geen enkele re-integratie-activiteit is verricht. Pas op die datum is de werkneemster twee uur per week gaan werken bij eiseres, haar ex-werkgever. Vervolgens heeft de bedrijfsarts op 11 maart 2019 een FML opgesteld op basis waarvan de werkneemster belastbaar werd geacht voor 4 uur per week respectievelijk 20 uur per week. Op 9 april 2019 zou een arbeidskundig onderzoek plaatsvinden naar de mogelijkheden in het eigen werk of ander werk bij eiseres, dan wel bij een andere werkgever. Gelet op deze gang van zaken heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseres onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Er heeft immers geen onderzoek plaatsgevonden naar hervatting in het eigen werk of ander werk bij eiseres overeenkomstig de functionele mogelijkheden, en dientengevolge is ook geen onderzoek gedaan naar de mogelijkheden in spoor 2. Verder zijn er geen aanwijzingen dat de werkneemster zich op enigerlei wijze heeft verzet tegen re-integratie. 11.3 De conclusie van verweerder dat re-integratiekansen zijn gemist, wordt dus onderschreven. Nu op grond van de door de bedrijfsarts vastgestelde beperkingen moet worden geconcludeerd dat werkneemster over benutbare mogelijkheden beschikte, hadden er re-integratie-inspanningen moeten worden verricht gericht op het kunnen hervatten in passend werk. Het betreft hier een inspanningsverplichting en geen resultaatsverplichting, aangezien een positief resultaat op voorhand niet behoeft vast te staan. 12. Uit het vorenstaande volgt dat verweerder op grond van alle beschikbare gegevens terecht heeft geconcludeerd dat eiseres als werkgeefster zonder deugdelijke grond onvoldoende re-integratie-inspanningen heeft verricht. Daaruit volgt dat verweerder terecht de periode waarover eiseres als eigen risicodrager het ziekengeld namens verweerder moest doorbetalen, heeft verlengd tot 2 juni 2020. Het beroep dient derhalve ongegrond te worden verklaard. 13. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.