ECLI:NL:RBDHA:2020:1650
Rechtbank den haag
Team handel - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: C/09/584639 / KG ZA 19-1176
Vonnis in kort geding van 26 februari 2020
in de zaak van
MUTSAERSSTICHTING,
gevestigd te Venlo,
eiseres,
advocaat mr. J.A.M. van Heijningen te 's-Hertogenbosch,
tegen:
DE GEMEENTE VENLO,
zetelend te Venlo,
gedaagde,
advocaat mr. M.G.G. van Nisselroij te Venlo.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Mutsaersstichting' en 'de Gemeente'.
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding, met producties;
- de brieven van de Gemeente van 30 januari 2020 en 5 februari 2020, met producties;
- de brieven van Mutsaersstichting van 7 en 10 februari 2020, met producties;
- de op 12 februari 2020 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd.
1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden.
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 4 juni 2019 heeft de Gemeente op TenderNed en Tenders Electronic Daily ('TED') aangekondigd de aanbestedingsprocedure ex artikel 2.38 en volgende van de Aanbestedingswet 2012 ('Aw') "Opvang slachtoffers huiselijk geweld Noord- en Midden-Limburg". Deze wordt - namens de Gemeente - verzorgd en gefaciliteerd door de Modulaire gemeenschappelijke regeling sociaal domein Limburg-Noord (hierna 'MGR').
2.2. Met het oog op de aanbesteding heeft de Gemeente een Inkoopdocument d.d. 31 mei 2019 beschikbaar gesteld. Op het voorblad hiervan staan als contactpersonen vermeld [inkoper 1] en [inkoper 2] , die als inkopers werkzaam zijn bij MGR. Voor zover hier van belang vermeldt het Inkoopdocument voor het overige:
"
2.2. Doel van de aanbesteding
De opvang voor slachtoffers van huiselijk geweld biedt professionele ondersteuning, hulpverlening en eventueel onderdak aan personen die slachtoffer zijn van huiselijk geweld. Het doel is het stoppen van het geweld en de veiligheid in gezinnen en relaties duurzaam herstellen. De hulp is systeemgericht en richt zich op herstel, het verwerken van het geweld, weerbaarder worden en biedt zo nodig een veilige plek om tot rust te komen. De hulpverlening kan zowel individueel als in groepen plaatsvinden.
Met het aanbesteden van deze opdracht willen we de opvang van slachtoffers van huiselijk geweld meer centraal positioneren in de totale keten van preventie tot opvang. Ook willen we nadrukkelijk een beweging van intramurale opvang en begeleiding naar ambulante begeleiding in de eigen (woon)omgeving realiseren en daarmee de brede samenwerking van alle partijen die bij de aanpak van huiselijk geweld betrokken zijn vergroten en verstevigen. Een brede, gedragen en duurzame aanpak van huiselijk geweld verkleint immers de kans op herhaling.
(…)
5Contactpersonen en vragenronde (Nota van Inlichtingen)
(…)
5.2. Overige communicatie
Communicatie die geen vragen voor de Nota van Inlichtingen betreft, dient digitaal te geschieden per e-mail aan
[e-mailadres]
gericht aan de contactpersonen vermeld op de voorzijde van dit inkoopdocument.
Het is niet toegestaan andere personen dan de contactpersonen te benaderen over deze inkoop op straffe van uitsluiting van deze aanbestedingsprocedure!
"
2.3. Op de aanbesteding hebben drie partijen tijdig ingeschreven: de Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg (hierna 'Leger des Heils'), de Stichting Moveoo (hierna 'Moveoo') en Mutsaersstichting.
2.4. Bij brief van 20 september 2019 heeft MGR bericht dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Moveoo.
2.5. Op 17 oktober 2019 heeft Mutsaersstichting de Gemeente in kort geding gedagvaard om te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Daarbij komt zij op tegen de gunningsbeslissing van 20 september 2019 en vordert zij primair de opdracht aan haar te gunnen. De mondelinge behandeling van deze zaak was bepaald op 26 november 2019.
2.6. Bij brief van 21 november 2019 heeft de Gemeente - voor zover hier van belang - het volgende medegedeeld aan Mutsaersstichting:
"De Mutsaersstichting heeft op 5 juli 2019 een inschrijving ingediend en bij brief d.d. 20 september 2019 heeft de MGR de gunningsbeslissing aan de Mutsaersstichting toegezonden en kenbaar gemaakt dat de Mutsaersstichting niet in aanmerking komt voor gunning van de opdracht bij deze aanbestedingsprocedure.
Op 17 oktober heeft de Mutsaersstichting de gemeente Venlo in kort geding gedagvaard. Ter voorbereiding van het kort geding zijn de gegrondheid van de gemaakte bezwaren tegen het voorlopig gunningsvoornemen nader onderzocht. Tijdens dit onderzoek is gebleken dat er, lopende de aanbestedingsprocedure, tussen de Mutsaersstichting en de gemeente Venlo contact is geweest met de directeur Bedrijfsvoering bij de gemeente Venlo.
(…)
Deze handelswijze van de Mutsaersstichting is in strijd met het contactverbod, zoals opgenomen in paragraaf 5.2 van het Inkoopdocument.
(…)
Blijkens paragraaf 5.2 van het Inkoopdocument is het niet toegestaan andere personen dan de contactpersonen van de MGR te benaderen over deze inkoop op straffe van uitsluiting van deze aanbestedingsprocedure. In paragraaf 5.2 staat duidelijk vermeld dat de gemeente Venlo in deze aanbestedingsprocedure wordt vertegenwoordigd door de (2) contactpersonen bij de MGR zoals op de voorzijde van het Inkoopdocument is vermeld. De directeur Bedrijfsvoering van de gemeente die meermaals door de bestuurder van de Mutsaersstichting is benaderd over de lopende aanbesteding is niet een van de in het Inkoopdocument genoemde contactpersonen.
(…)
Nu dat deze handelswijze van de Mutsaersstichting in strijd is met het contactverbod in paragraaf 5.2 van het Inkoopdocument zijn wij genoodzaakt om de daarin vastgelegde regels te volgen en tot intrekking van onze eerdere voorlopige gunningsbeslissing van 20 september 2019 over te gaan en de Mutsaersstichting van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure uit te sluiten wegens overtreding van het contactverbod als bedoeld in paragraaf 5.2 van het Inkoopdocument.
Inmiddels hebben wij ook besloten om de Stichting Moveoo uit te sluiten.
De inschrijving van de derde inschrijver, de Stichting Leger des Heils Welzijns- en Gezondheidszorg wordt thans aangemerkt als de winnende Inschrijving. Aan het Leger des Heils is op dezelfde datum als waarop deze brief is verzonden, het voorlopig gunningsvoornemen toegezonden."
2.7. De behandeling van de onder 2.5 bedoelde kort gedingprocedure is op verzoek van Mutsaersstichting pro forma aangehouden in afwachting van de uitkomst van het onderhavige kort geding.
3.1. Mutsaersstichting vordert, zakelijk weergegeven, de Gemeente - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te gebieden:
primair
I. haar uitsluiting van aanbestedingsprocedure ongedaan te maken;
II. de opdracht aan geen ander te gunnen dan aan haar;
subsidiair
III. over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijvingen;
meer subsidiair
IV. de huidige aanbesteding te staken en gestaakt te houden en de definitieve gunning - voor zover deze al heeft plaatsgevonden - ongedaan te maken;
nog meer subsidiair
V. over te gaan tot heraanbesteding;
een en ander met veroordeling van de Gemeente in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.2. Daartoe voert Mutsaersstichting - samengevat - het volgende aan.
Mutsaersstichting is ten onrechte uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding wegens verboden contacten met de Gemeente. Op zichzelf is juist dat voorafgaand aan de gunningsbeslissing van 20 september 2019 contacten zijn geweest tussen [A] , de directeur/bestuurder van Mutsaersstichting (hierna ' [A] '), en onder andere de heer [B] , de directeur bedrijfsvoering van de Gemeente (hierna ' [B] '). Deze hadden echter geen betrekking op de hier aan de orde zijnde aanbesteding, maar op de toen lopende dienstverlening van Mutsaersstichting aan de Gemeente op het gebied van Jeugdzorg en Vrouwenopvang, waarover tussen partijen discussies liepen. Daar komt bij dat de Gemeente steeds het initiatief nam tot die contacten. Voor zover daarbij ook de onderhavige aanbesteding aan de orde kwam, nam de Gemeente ook steeds het voortouw. Hierdoor werd Mutsaersstichting als het ware uitgelokt om zich over de onderhavige aanbesteding uit te laten. Bovendien is de uitsluiting disproportioneel en strijdig met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en behoorlijk bestuur. Voor zover moet worden geoordeeld dat de uitsluiting terecht is, dient op grond van het voorgaande heraanbesteding te volgen. Voor dit laatste is reden te meer nu (i) in strijd met artikel 2.65 lid 1 Aw de aankondiging van de aanbesteding op TenderNed en Negometrix plaatsvond vóór publicatie op TED, (ii) in strijd met artikel 2.115 lid 1 Aw de (sub)gunningscriteria niet zijn vermeld in de aankondiging van de aanbesteding en (iii) in de gunningsbeslissing van 20 september 2019 niet alle relevante redenen voor die beslissing kenbaar zijn gemaakt.
3.3. De Gemeente voert verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken.
4.1. Centraal in dit kort geding staat de vraag of Mutsaersstichting op goede gronden is uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure wegens overtreding van het in paragraaf 5.2 van het Inkoopdocument opgenomen contactverbod. Bij de beantwoording van die vraag vormt een complicerende factor de omstandigheid dat parallel aan de hier aan de orde zijnde aanbesteding discussies en besprekingen plaatsvonden tussen Mutsaersstichting en vertegenwoordigers van de Gemeente, niet zijnde de in het Inkoopdocument vermelde contactpersonen, over de lopende dienstverlening van Mutsaersstichting aan de Gemeente op het gebied van de Jeugdzorg en de Vrouwenopvang, waarbij de laatstgenoemde opdracht en de aanbestedingsprocedure ook nog eens dezelfde 'scope' hebben. In feite betreft de aanbestede opdracht de voortzetting van de destijds aan Mutsaersstichting verstrekte opdracht met betrekking tot Vrouwenopvang. In het bijzonder dit laatste brengt het risico mee dat deze opdracht en de aanbesteding - tijdens besprekingen - door elkaar gaan lopen. Dit ontslaat Mutsaersstichting er echter niet van om er voor zorg te dragen dat dit niet gebeurt. Van haar mag worden verwacht dat zij er alles aan doet om dat te voorkomen. Dit brengt onder meer mee dat het initiatief voor het aan de orde stellen van (aspecten van) de aanbestedingsprocedure hoe dan ook niet van haar mag uitgaan.
4.2. Op zichzelf staat niet ter discussie dat de aanbestedingsprocedure tijdens de hiervoor bedoelde discussies en besprekingen - voorafgaand aan de gunningsbeslissing van 20 september 2019 - aan de orde is geweest. Volgens Mutsaersstichting kan haar daarover geen verwijt worden gemaakt omdat het initiatief daartoe steeds uitging van de vertegenwoordigers van de Gemeente, zodat zij als het ware werd uitgelokt om over de aanbesteding te spreken met anderen dan de in het Inkoopdocument vermelde contactpersonen.
4.3. Op grond van de processtukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat Mutsaersstichting het contactverbod - verwijtbaar - heeft overtreden. Daarvoor is het volgende van belang.
4.3.1. Op verzoek van Mutsaersstichting is - met het oog op een bespreking op 15 juli 2019 tussen partijen, waarbij de in het Inkoopdocument vermelde contactpersonen niet aanwezig zouden en zijn en uiteindelijk ook niet waren - als agendapunt opgevoerd "Op welke wijze wordt het dossier Vrouwenopvang verder vormgegeven en hoe is dat tot nu toe verlopen?". Op zichzelf behoefde het inbrengen van dat agendapunt nog niet mee te brengen dat daarmee de aanbestedingsprocedure aan de orde zou worden gesteld tijdens de bespreking. Mutsaersstichting was voor wat betreft het jaar 2019 belast met de dienstverlening op het gebied van Vrouwenopvang, terwijl de looptijd van die opdracht op dat moment ongeveer halverwege was. In die situatie is het niet vreemd dat de opdrachtnemer het eerste half jaar wenst te evalueren en de vormgeving van de opdracht voor de rest van het jaar 2019 wil bespreken. Uit het van de bespreking opgemaakte verslag blijkt dat in het kader van het agendapunt allereerst - naar moet worden aangenomen door de Gemeente - naar voren is gebracht dat vanwege de lopende aanbesteding niet wordt ingegaan op vragen van belanghebbenden. Direct daarop stelt Mutsaersstichting desondanks de vraag of er een gezamenlijk aanvalsplan bestaat om meerjarig te bouwen aan het welzijn van de doelgroep die te maken heeft met huiselijk geweld. Deze vraag strekt verder dan het tweede halfjaar van 2019 en moet dus (ook) zien op de opdracht waarvan de aanbesteding op dat moment liep. Voorts blijkt dat Mutsaersstichting heeft aangegeven niet gelukkig te zijn met de gang van zaken betreffende de aanbesteding, terwijl het verslag geen aanknopingspunt(en) biedt om aan te nemen dat zij daartoe is uitgelokt. Mutsaersstichting is - onder toezending van een concept van het verslag - in de gelegenheid gesteld verbeteringen aan te brengen in het verslag. Hiervan heeft zij geen gebruik gemaakt, zodat ervan moet worden uitgegaan dat de inhoud van het verslag ook volgens haar correct is. Overigens geeft Mutsaersstichting - onder 2.6 in haar pleitnota - aan dat het agendapunt betrekking heeft op de aanbesteding, zij het dat zij er daarbij van uitgaat dat de Gemeente het punt heeft opgevoerd. Uit de stukken en de onweersproken gebleven stellingen van de Gemeente blijkt echter dat Mutsaersstichting het agendapunt heeft opgevoerd. Bij die stand van zaken zou zelfs kunnen worden aangenomen dat Mutsaersstichting met het inbrengen van het agendapunt heeft beoogd de aanbesteding aan de orde te stellen tijdens de bespreking.
4.3.2. De Gemeente heeft gesteld dat [A] op 26 juli 2019 telefonisch contact heeft opgenomen met [B] , waarbij hij te kennen gaf zich door de Gemeente gedemoniseerd te voelen en de toekomst van de vrouwenopvang aan de orde stelde. Mutsaersstichting heeft dat niet, althans niet voldoende gemotiveerd, bestreden, zodat van de juistheid van die stelling zal worden uitgegaan.
4.3.3. Vaststaat dat [A] op 5 september 2019 heeft gebeld met [B] . Uit de stukken en de verklaringen ter zitting kan worden afgeleid dat [A] daarbij aan [B] heeft medegedeeld dat hij heeft gehoord dat Moveoo de aanbesteding zou gaan winnen. Er zijn geen reële aanwijzingen dat [B] daarbij het initiatief nam om de aanbesteding aan de orde te stellen en/of dat hij [A] daartoe heeft uitgelokt.
4.3.4. Naar aanleiding van de inschrijving van Mutsaersstichting op de aanbesteding zijn aan haar op 12 september 2019 - via Negometrix - (verduidelijkings)vragen gesteld. Mutsaersstichting heeft daarop aangegeven die vragen uiterlijk op dinsdag 17 september 2019 te zullen beantwoorden. Op 12 september 2019 heeft [A] tevergeefs getracht telefonisch in contact te komen met [B] . Hiervan ontving [B] bericht van zijn provider. Naar aanleiding daarvan heeft [B] - per SMS - het volgende aan [A] bericht " [A] , ik zit tot vanavond laat in vergadering. Ik bel je morgen. Mvr.gr., [B] ". De volgende dag (13 september 2019) berichtte [B] - wederom per SMS - het volgende aan [A] " [A] , ik heb even navraag gedaan over de stand van zaken van de aanbesteding en ik begrijp dat er belangrijke vragen aan de Mutsaersstichting zijn gesteld. Zonder aanmatigend naar jou te willen zijn en met respect dus is mijn advies aan jou dat je hier werk van maakt in de beantwoording en niet via de telefoon naar mij toe. Ik zit nu in de directievergadering". De inhoud van dit bericht lijkt er op te wijzen dat [A] [B] heeft benaderd in verband met de op 12 september 2019 aan Mutsaersstichting gestelde (verduidelijkings)vragen in het kader van de aanbesteding. Te meer nu niet valt in te zien waarom [B] [A] adviseert hem niet te benaderen over de betreffende kwestie indien dit niet de aanbesteding maar de lopende dienstverlening zou betreffen. Bovendien heeft [A] vrijwel direct daarop - en niet, zoals Mutsaersstichting in de dagvaarding stelt, op 17 september 2019 - aan [B] bericht dat hij de bedoeling van het bericht van [B] begrijpt en dat de beantwoording van de vragen op dinsdag 17 september 2019 beschikbaar zullen zijn. Na de beantwoording van de vragen op 17 september 2019 heeft [A] diezelfde dag nog een SMS-bericht verzonden aan [B] met de volgende inhoud: "Beste [B] . Ik hoop dat jullie er uit komen. wat ook het resultaat zal zijn voel je vrij om contact met mij op te nemen. Niet om blabla etc maar soms kan een persoonlijk contact helpen om de balans te vinden in een spanningsveld van schijnbaar tegenstrijdige belangen beelden en duurzaam gekoesterde mythen Gr [A] ". Niet valt in te zien dat dit bericht betrekking heeft, of kan hebben, op de lopende dienstverlening van Mutsaersstichting voor de Gemeente. Mutsaersstichting heeft in ieder geval niet (voldoende) onderbouwd dat dit wel zo is.
Gelet hierop moet - met de Gemeente -worden aangenomen dat het bericht betrekking heeft op de aanbesteding.
4.4. Op grond van een en ander moet worden aangenomen dat Mutsaersstichting verschillende malen op eigen initiatief medewerkers van de Gemeente heeft benaderd over de aanbesteding, niet zijnde de in het Inkoopdocument vermelde contactpersonen, zonder dat zij daartoe was uitgelokt door of namens de Gemeente.
4.5. Daarmee heeft Mutsaersstichting het contactverbod, zoals neergelegd in paragraaf 5.2 van het Inkoopdocument, verwijtbaar overtreden. Nu het Inkoopdocument dat uitdrukkelijk sanctioneert met uitsluiting, is de Gemeente gehouden daartoe ook over te gaan (zie o.a. HvJ EU 10 oktober 2013, Manova, ECLI:EU:C:2013:647). Voor een proportionaliteitstoets is in die situatie geen plaats meer (vgl. o.a. Hoge Raad 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1096). Het door Mutsaersstichting aangehaalde 'Lloyd's-arrest' (HvJ EU, 8 februari 2018, ECLI:EU:C:2018:78), brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet mee dat daarover in de onderhavige casus anders moet worden gedacht. Overigens zou de eventuele omstandigheid dat de mededinging niet is geschonden als gevolg van de overtreding van het contactverbod niet tot een ander oordeel kunnen leiden, gelet op de essentie ervan. Het verbod beoogt immers te voorkomen dat een inschrijver zich buiten de andere inschrijvers om de aanbesteding in eigen voordeel - en daarmee in het nadeel van de anderen - kan beïnvloeden. Dat klemt hier te meer nu niet kan worden uitgesloten dat Mutsaersstichting - met haar onder 4.3.4 vermelde SMS-bericht van 17 september 2019 - heeft beoogd invloed uit te oefenen op de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Met het voorgaande is tevens gegeven dat - indien toch een proportionaliteitstoets had moeten plaatsvinden - de uitsluiting niet als disproportioneel zou moeten worden aangemerkt.
4.6. De stelling van Mutsaersstichting dat artikel 2.65 lid 1 Aw is geschonden wordt verworpen, aangezien zij deze baseert op een feitelijke onjuistheid. Anders dan Mutsaersstichting stelt, heeft de aankondiging van de aanbesteding op TenderNed en TED niet plaatsgevonden op 31 mei 2019 respectievelijk 4 juni 2019, maar vond de aankondiging op beide platforms plaats op 4 juni 2019 (zie prod's 1 en 14 van Mutsaersstichting). Gelet hierop heeft - anders dan Mutsaersstichting stelt - de aankondiging van de aanbesteding op TenderNed niet eerder plaatsgevonden dan op TED. Met betrekking tot de aankondiging op Negometrix heeft Mutsaersstichting geen (bewijs)stukken overgelegd. Gelet hierop en op het voorgaande kan niet worden uitgesloten dat de aankondiging op dat platform ook op 4 juni 2019 plaatsvond. Op grond van de onweersproken gebleven stellingen van de Gemeente in dit verband ligt dit zelfs voor de hand. Een schending van artikel 2.65 lid 1 Aw kan dan ook niet worden aangenomen.
4.7. Volgens Mutsaersstichting heeft de gemeente het bepaalde in artikel 2.115 lid 1 Aw overtreden door na te laten de (sub)gunningscriteria te vermelden in de aankondiging van de aanbesteding. Die stelling gaat niet op, nu dat artikel ingevolge artikel 2.39 lid 2 Aw niet van toepassing is op de onderhavige aanbestedingsprocedure ex artikel 2.38 en volgende Aw.
4.8. Aan de stelling van Mutsaersstichting dat de Gemeente heeft gehandeld in strijd met haar verplichting ex de artikelen 1.8 en 1.9 Aw, juncto artikel 2.130 lid 1 Aw, om in de gunningsbeslissing van 20 september 2019 alle relevante redenen voor die beslissing op te nemen wordt ook voorbijgegaan. Daarvoor is allereerst van belang dat Mutsaersstichting die stelling in feite in het geheel niet nader heeft onderbouwd, wat wel van haar had mogen worden verwacht. Verder - maar zeker niet in de laatste plaats - is van belang dat in dit kort geding de gunningsbeslissing van 21 november 2019 onderwerp van geschil is en niet die van 20 september 2019, welke door Mutsaersstichting in het onder 2.5 bedoelde kort geding wordt aangevochten. Daar komt bij dat de beslissing van 20 september 2019 is ingetrokken, zodat deze pas weer actueel kan worden wanneer in dit kort geding wordt beslist dat de beslissing van 21 november 2019 moet worden teruggedraaid. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat dit niet het geval zal zijn. Bij de hier besproken stelling heeft Mutsaersstichting dus geen belang (meer).
4.9. De slotsom is dat de vorderingen van Mutsaersstichting zullen worden afgewezen.
4.10. Mutsaersstichting zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor een veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).
De voorzieningenrechter:
5.1. wijst de vorderingen van Mutsaersstichting af;
5.2. veroordeelt Mutsaersstichting in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.619,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 639,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
5.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 26 februari 2020.
jvl