ECLI:NL:RBDHA:2020:11741

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/599043 / KG ZA 20-837 Vonnis in kort geding van 18 november 2020 (bij vervroeging) in de zaak van SMART URBAN MOBILITY B.V., te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. L. Kroon te Amsterdam, tegen AZOR BIKE B.V., te Hoogeveen, gedaagde, advocaat mr. A.J. de Hamer te Amersfoort. Partijen zullen hierna SUM en Azor genoemd worden. De zaak is voor partijen inhoudelijk behandeld door de advocaten voornoemd. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 15 september 2020, met producties EP1 tot en met EP20; de conclusie van antwoord, ingekomen ter griffie op 13 oktober 2020, met producties GP1 tot en met GP18; de akte houdende overlegging aanvullende producties van SUM, ingekomen ter griffie op 28 oktober 2020, met producties EP21 tot en met EP23;- het e-mailbericht van Azor, ingekomen ter griffie op 28 oktober 2020, met productie GP19. 1.2. Op 30 oktober 2020 heeft, door middel van een digitale verbinding, een mondelinge behandeling van de zaak plaatsgevonden. Partijen hebben zich bij gelegenheid daarvan bediend van pleitnotities. Van hetgeen tijdens de mondelinge behandeling buiten het verband van deze pleitnotities is besproken, zijn aantekeningen gemaakt, die zich in het griffiedossier bevinden. 1.3. Voorafgaand aan de mondelinge behandeling hebben partijen de bakfietsen die in deze zaak centraal staan alsmede de bakken die onderdeel vormen van die bakfietsen, laten afleveren in de zittingszaal van waaruit de voorzieningenrechter de mondelinge behandeling hield. 1.4. Vonnis is nader bepaald op heden. 2.1. Azor is opgericht in 1997. Azor heeft in 1999, onder het merk Bakfiets.nl, een bakfiets op de markt gebracht, model Cargo Bike Long (hierna: de Cargo Bike), bedoeld voor het vervoer van kinderen. De Cargo Bike ziet er als volgt uit: 2.2. SUM is opgericht in 2010. SUM brengt sinds juli 2011 in 20 landen, onder het merk Urban Arrow, elektrische bakfietsen op de markt in vier verschillende modellen. Eén van de modellen die SUM vermarkt, is het model Family (hierna: de Family), net als de Cargo Bike bedoeld voor het vervoer van kinderen. De Family wordt standaard geleverd met een antracietkleurige bak, vervaardigd van EPP, en met witte of zwarte frame- en bakomsluitende buizen/elementen, maar kan, wat betreft de kleurstelling van die bak en die buizen/elementen, ook aan de wensen van de klant worden aangepast. 2.3. Het hieronder weergegeven prototype van de Family is op 1 september 2010 op de website www.urbanarrow.com openbaar gemaakt en getoond op de Eurobike-beurs in Friedrichshafen (Duitsland). 2.4. Vanaf juli 2011 is de Family op de markt gebracht in de hieronder afgebeelde uitvoering, welke uitvoering in zoverre van het prototype verschilt dat de kettingkast is opengewerkt en is omgeven door naar voren komende buizen. 2.5. Nadien is de vormgeving van de kettingkast van de Family nogmaals aangepast. Sedertdien verhandelt SUM versies van de Family die er als volgt uitzien (de eerste twee afbeeldingen betreffen de standaarduitvoering met de antracietkleurige bak en de witte frame- en bakomsluitende buizen/elementen en de derde afbeelding betreft de standaarduitvoering met de antracietkleurige bak en de zwarte frame- en bakomsluitende buizen/elementen): 2.6. Bezien vanaf de zijkant, de achterzijde en de voorzijde ziet de Family er in de standaarduitvoering met de antracietkleurige bak en de witte frame- en bakomsluitende buizen/elementen en met de kettingkast in de hiervoor onder 2.5 afgebeelde tweede versie als volgt uit: 2.7. Ontwerper van de Family, meer specifiek van twee prototypes en het eindmodel (zijnde het model dat na het testen en aanpassen van de twee prototypes in productie is gegaan) is [ontwerper Family] (hierna: [ontwerper Family] ). In maart 2011 heeft [ontwerper Family] alle door hem gehouden intellectuele eigendomsrechten die waar ook ter wereld mogelijk rusten op, vervat zijn in of voortvloeien uit het ontwerp van genoemde prototypes en het ontwerp van het eindmodel, bij akte, onvoorwaardelijk en zonder beperking, overgedragen en geleverd aan SUM. 2.8. Medio juli 2020 heeft Azor aan haar dealers een e-mailbericht gestuurd met daarin de aankondiging dat zij in het najaar van 2020 met een nieuw model elektrische bakfiets op de markt zal komen, genaamd Shepherd (hierna: de Shepherd). In het e-mailbericht is – onder meer – de onderstaande foto opgenomen: In bedoeld e-mailbericht wordt voorts – onder meer – het volgende vermeld:‘Deze bakfiets is gemaakt met een EPP bak (zacht kunststof, maar super sterk) met rondom een aluminium beugel. Dit geeft de bakfiets een snelle en moderne uitstraling. (…) Uiteraard is pre-orderen mogelijk, echter zal de definitieve levertijd nog onduidelijk zijn. (…) Premium en Selectdealers kunnen hun Shepherd demo vanaf heden bestellen. De eerste uitlevering zal dan vanaf oktober plaats vinden.’ 2.9. SUM heeft Azor er bij brief van 22 juli 2020 – onder meer – op geattendeerd dat zij meent dat Azor met de voorgenomen marktintroductie van de Shepherd inbreuk maakt op het auteursrecht van SUM op de Family, althans dat zij onrechtmatig jegens SUM handelt, en Azor gesommeerd van de marktintroductie af te zien. 2.10. De lancering van de Shepherd is ook aangekondigd in de augustus 2020-editie van het tijdschrift ‘Tweewieler’, met daarbij de afbeelding die hiervoor onder 2.8 is weergegeven. Op 19 augustus 2020 is door of namens Azor op de Facebook-pagina ‘Bakfiets.nl Promopage’ voorts de volgende post geplaatst: 2.11. Op 21 augustus 2020 hebben partijen met elkaar gesproken teneinde te bezien of zij tot een minnelijke regeling (bestaande in aanpassingen in de vormgeving van de Shepherd) zouden kunnen komen. Een minnelijke regeling is niet tot stand gekomen. 2.12. Begin september 2020 werd de Shepherd te koop aangeboden op verschillende Nederlandse websites en op een Belgische website. Daarbij is de afbeelding geplaatst die hiervoor onder 2.8 is weergegeven. 2.13. Bezien vanaf de zijkant, de achterzijde en de voorzijde ziet de Shepherd er als volgt uit: 3.1. SUM vordert dat de voorzieningenrechter bij, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, vonnis: A. Azor onmiddellijk verbiedt om in de Europese Unie op enigerlei wijze inbreuk te maken op het auteursrecht van SUM ten aanzien van de Family, althans onrechtmatig te handelen jegens SUM, meer in het bijzonder door de in de dagvaarding aangeduide Shepherd (in alle kleurstellingen) te (laten) produceren, te koop aan te bieden, te verkopen, te leveren, in voorraad te hebben en daarmee te adverteren; Azor beveelt: a. om binnen vijf werkdagen na dit vonnis een goed leesbare e-mail te sturen, in de/het gebruikelijk door Azor gehanteerde lettergrootte en lettertype en zonder toevoeging van enige andere tekst, aan alle e­mailadressen waarnaar Azor de in productie EP10 bedoelde e-mail met bijgevoegde informatiebrief heeft gestuurd, met de volgende tekst, zo nodig vertaald in de taal van de ontvanger:Beste Bakflets.nl Dealer, Op of omstreeks 14 juli 2020 hebben wij u per e-mail met bijgevoegde informatiebrief op de hoogte gebracht van de Shepherd, een nieuw model bakfiets dat wij in het najaar van 2020 van plan waren op de markt te brengen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag, heeft geoordeeld dat dit ontwerp van de Shepherd een ongeoorloofde kopie is van de Urban Arrow® Family bakfiets en heeft ons verboden dit model te introduceren. Wij verzoeken u vriendelijk om eventuele uitingen die u online of offline gedaan heeft over de Shepherd, zo spoedig mogelijk te verwijderen en ons hiervan op de hoogte te stellen. Wanneer u al een pre-order/bestelling bij ons had gedaan voor de Shepherd, kunt u deze hierbij als geannuleerd beschouwen. Met vriendelijke groet, Azor Bike B.v. Marconistraat 7-a 7903AG Hoogeveen Info@Azor.nl 0528-234567 om binnen vijf werkdagen na dagtekening van deze e-mail (eveneens per e-mail) bewijs te verstrekken van het versturen daarvan aan de advocaat van SUM (kroon@dillingerlaw.nl); om binnen vijf werkdagen na dit vonnis op de Facebookpagina "Bakfiets.nl Promopagina" een post te (doen) plaatsen, die gedurende een aaneengesloten periode van 65 dagen op deze pagina moet blijven staan, met uitsluitend de volgende tekst: “On 19 August 2020 we posted a photo of the cargo bike called Shepherd that we intended to introduce this fall. The judge of the court of The Hague, the Netherlands, has found this model to be an unlawful copy of the Urban Arrow® Family, and prohibibited [de voorzieningenrechter leest: prohibited] us from introducing this model.” Azor beveelt om binnen vijf werkdagen na dit vonnis per e-mail aan de advocaat van SUM (kroon@dillingerlaw.nl) een schriftelijk waarheidsgetrouw, leesbaar en volledig overzicht te verstrekken van: a. alle voorgaande en/of thans bestaande productie- en/of aankooporders voor (prototypen van) de Shepherd en/of onderdelen bestemd voor de Shepherd, ondersteund door alle relevante documentatie en/of correspondentie met de producent(en), leverancier(s), transporteurs(s) etcetera; alle voorgaande en/of thans bestaande orders en/of verkooptransacties voor de Shepherd, ondersteund door alle relevante documentatie en/of correspondentie; de huidige voorraad van (onderdelen bestemd voor) de Shepherd, zowel gehouden door Azor of door derden (inclusief logistieke bedrijven) die voor of namens Azor opereren, ondersteund door alle relevante documentatie en/of correspondentie; de door Azor met de onder b) bedoelde transacties gemaakte bruto-omzet en brutowinst; bepaalt dat bij overtreding van het onder A. bedoelde verbod Azor een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per overtreding of, naar keuze van SUM, per product waarmee het verbod wordt overtreden, en dat Azor bij overtreding van de onder B. en C. vermelde bevelen een dwangsom verbeurt van € 5.000,- per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, met een maximum van € 1.000.000,- respectievelijk € 100.000,-; Azor veroordeelt tot betaling binnen vijf werkdagen na dit vonnis aan SUM van de volledige door haar gemaakte redelijke en evenredige proceskosten en andere kosten als bedoeld in artikel 1019h Rv, te vermeerderen met de wettelijke rente indien aan deze veroordeling nog niet is voldaan 14 dagen na de datum van dit vonnis tot de dag der algehele voldoening, alsmede van de nakosten. 3.2. Aan haar (neven)vorderingen legt SUM – zakelijk weergegeven – het volgende ten grondslag. 3.2.1. De Family kwalificeert als auteursrechtelijk beschermd werk. De volgende kenmerkende elementen verlenen de Family, in combinatie met elkaar, auteursrechtelijke bescherming: de simpele en herkenbare lijntekening; de sterke contourwerking door de wijze van omsluiten van de fiets met aluminium buizen; de sterke contrastwerking door het gebruik van één donkere kleur voor het visueel wegwerken van bepaalde onderdelen (zadel, batterij, stuur, trapondersteuning, trappers etcetera); e contrastwerking door middel van het als het ware naar voren brengen van de buitencontouren van de bak door middel van de aluminium buizen; de stevige en vanuit alle hoeken zichtbare ‘baseline’ van twee aluminium delen die aan weerszijden onderaan de bak zijn geplaatst; de door de ‘protection tube’ omkaderde bovenzijde van de bak; de gebogen buizen van de ‘protection tube’ die in het zijaanzicht een lange curve laten zien van achteren naar voren waar deze in een lichte boog naar beneden buigt en daar de raaklijn vormt aan het voorwiel; de ‘curve’ van de bak zelf, die er voor zorgt dat deze zowel in het zijaanzicht als in het bovenaanzicht van breed aan de achterkant vloeiend versmalt naar de voorkant toe, waardoor de fiets ‘schouders’ krijgt; de vorm van de bak vanuit het zijaanzicht, waarbij de rugzijde licht schuin naar achteren helt en de voorzijde scherper naar voren. 3.2.2. De Shepherd kenmerkt zich door dezelfde combinatie van elementen zoals onder 3.2.1 opgesomd. De Shepherd vertoont daardoor qua vormgeving een totaalindruk die overeenstemt met die van de Family. Azor heeft geen zelfstandig werk gemaakt. Azor maakt dus inbreuk op het auteursrecht van SUM. 3.2.3. Azor handelt ook onrechtmatig jegens SUM. Vanwege het herkenbare en iconische design neemt de Family in Nederland al jarenlang een eigen plaats in op de markt voor bakfietsen. De Family onderscheidt zich aanmerkelijk van andere bakfietsen die in de handel zijn. De Shepherd is een nagenoeg exacte kopie, een slaafse nabootsing, van de Family. Azor sticht nodeloos verwarring door de Shepherd op de markt te (willen) brengen, terwijl er meer dan voldoende ruimte was om andere vormgevingskeuzes te maken zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van de bakfiets. 3.3. Azor voert verweer, dat uitmondt in een verzoek om SUM niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, althans deze af te wijzen, met veroordeling van SUM in proceskosten en andere kosten als bedoeld in artikel 1019h Rv, vermeerderd met wettelijke rente. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. Auteursrecht Toepasselijk recht 4.1. SUM roept voor de Family auteursrechtelijke bescherming in voor Nederland en voor de overige lidstaten van de Europese Unie. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 5 lid 1 BC in samenhang met artikel 8 lid 1 Rome II, moeten de in deze zaak te beantwoorden vragen (zie hierna), te weten of er sprake is van een auteursrechtelijk beschermd werk en of inbreuk op het auteursrecht wordt gemaakt, beoordeeld worden naar het recht van het land waarvoor bescherming wordt gevraagd (de lex loci protectionis), ofwel naar het recht van Nederland en naar het recht van iedere overige lidstaat van de Europese Unie. Op grond van rechtspraak van het HvJ zijn het auteursrechtelijk werkbegrip en de beschermingsomvang geharmoniseerd. Dit brengt mee, zoals SUM ook heeft gesteld, dat mocht geoordeeld worden dat de Family in Nederland een auteursrechtelijk beschermd werk is en Azor met de Shepherd in Nederland inbreuk maakt op dit auteursrecht, moet worden aangenomen dat naar het recht van de andere lidstaten van de Europese Unie dezelfde conclusies kunnen worden getrokken. Door Azor is overigens ook niet andersluidend bepleit. Is de Family in Nederland een auteursrechtelijk beschermd werk? 4.2. Wil een voortbrengsel als een auteursrechtelijk beschermd werk in de zin van artikel 10 Aw worden beschouwd, dan is vereist dat het een eigen, oorspronkelijk karakter heeft en het persoonlijk stempel van de maker draagt. Dat het voortbrengsel een eigen, oorspronkelijk karakter moet bezitten houdt, kort gezegd, in dat de vorm niet ontleend mag zijn aan die van een ander werk. De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen, betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest. Deze maatstaf geldt evenzeer als het, zoals in deze zaak, een gebruiksvoorwerp betreft. Ook een verzameling of een bepaalde selectie van op zichzelf niet beschermde elementen, kan een (oorspronkelijk) werk zijn in de zin van de Aw. Buiten het werkbegrip valt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarin geen creatieve arbeid van welke aard dan ook valt aan te wijzen. De keuzes van de maker mogen voorts niet een louter technisch effect dienen of te zeer het resultaat zijn van een door technische uitgangspunten beperkte keuze; de verschillende manieren om een idee uit te voeren zijn dan zodanig beperkt dat het idee samenvalt met de uitdrukking ervan en de auteur onmogelijk uitdrukking kan geven aan zijn creatieve geest en tot een resultaat kan komen dat een eigen intellectuele schepping vormt. Voorts geldt dat de enkele omstandigheid dat het werk of bepaalde elementen daarvan, passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend niet betekent dat het werk of deze elementen zonder meer onbeschermd zijn. Onderzocht moet worden of de vormgeving van de (combinatie van de) verschillende elementen zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode. Of aan voornoemde maatstaf is voldaan, dient beoordeeld te worden naar de situatie op het moment waarop het voortbrengsel tot stand is gebracht. 4.3. Azor heeft er op gewezen dat de door SUM omschreven vormgevingskenmerken van de Family, die volgens SUM in combinatie maken dat de Family een auteursrechtelijk beschermd werk is, gedeeltelijk met elkaar overeenstemmen dan wel elkaar gedeeltelijk overlappen en dat, anders dan SUM stelt, als vanuit de buiging in de aluminium buizen aan de boven- en zijkanten van de bak een denkbeeldige lijn naar voren wordt getrokken, de buiging niet aan het voorwiel van de bakfiets raakt (zie hiervoor onder 3.2.1 sub g). De voorzieningenrechter onderschrijft dit en is voorshands van oordeel dat de vormgeving van de Family door de navolgende elementen wordt gekenmerkt: I. de van EPP vervaardigde bak die aan de bovenzijde rondom wordt omsloten door aluminium buizen (door SUM ‘protection tube’ genoemd) van steeds gelijke omvang die de lijnen van de bak volgen en aldus – bezien vanaf de zijkanten en vanaf de voor- en achterzijde van de bakfiets – een lichte buiging naar voren maken, en – bezien van de bovenzijde en vanaf de voor-en achterzijde – van achteren naar voren versmallen; II. de in een rechte lijn uitgevoerde aluminium elementen aan weerszijden van de lange onderkanten en de achterzijde (onderkant) van de bak die vanuit alle hoeken zichtbaar zijn en die – ten opzichte van de aluminium buizen die de bak aan de bovenzijde omsluiten – over gedimensioneerd zijn; III. het ook van aluminium buizen vervaardigde frame van de bakfiets dat aansluit op de vormgeving van de bak doordat het aan de onderzijde visueel lijkt door te lopen in de over gedimensioneerde elementen aan de onderzijde van de bak en aan de bovenzijde qua buiging vloeiend ‘meegaat’ in de lichte buiging die de aluminium buizen die de bak omsluiten, maken, waardoor een sterke contourwerking en een simpele en herkenbare lijntekening worden gegenereerd; IV. de in een donkere kleur uitgevoerde overige onderdelen van de bakfiets (waaronder de velgen, de banden, de standaard, het zadel, de trappers en het stuur), waardoor die onderdelen als het ware ‘wegvallen’ uit het beeld dat de vormgeving van de bak en het frame van de bakfiets (gezamenlijk) genereren. 4.4. Azor heeft ten verwere aangevoerd dat de Family geen auteursrechtelijke bescherming toekomt omdat (i) de aluminium buizen die rondom de bovenzijden van de bak (aan de zijkanten, de achterzijde en de voorzijde) zijn aangebracht, technisch zijn bepaald (waardoor, zo begrijpt de voorzieningenrechter, het belangrijkste vormgevingselement uit de Family ‘wegvalt’) en (ii) de (in deze relevante) wijze van vormgeving van de Family in het vormgevingserfgoed al bestond. 4.5. Volgens Azor fungeren de buizen die rondom de bovenzijde van de bak zijn aangebracht als bescherming van de bak omdat EPP, het materiaal waarvan de bak is vervaardigd, snel kan beschadigen en/of verbuigen en/of breken. SUM heeft dit weersproken. De betreffende buizen hebben volgens SUM uitsluitend een esthetische functie; het oogt weliswaar veilig, aldus SUM, maar draagt feitelijk niet bij aan de sterkte van de constructie. EPP kan volgens SUM niet beschadigen, verbuigen of breken (zo zijn valhelmen volgens SUM ook van EPP gemaakt) en dit materiaal wordt in de bakken van bakfietsen van andere fabrikanten ook gebruikt zonder dat rondom die bakken (aluminium) buizen zijn aangebracht, aldus SUM. 4.6. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat Azor haar beroep op de techniekexceptie, in het licht van de betwisting door SUM, onvoldoende heeft onderbouwd. Azor heeft niets overgelegd waaruit volgt dat EPP een materiaal is dat snel beschadigt, verbuigt of breekt. In haar conclusie van antwoord heeft Azor weliswaar bewijs aangeboden van haar stelling, maar aan dit bewijsaanbod gaat de voorzieningenrechter voorbij, nu in een kort geding procedure voor bewijslevering geen plaats is. Tijdens de mondelinge behandeling heeft Azor de voorzieningenrechter voorts nog de suggestie gedaan de sterkte van het materiaal zelf te onderzoeken door een test uit te voeren op de door Azor in de zittingszaal afgeleverde bak. Het is echter aan Azor om bewijs van haar stelling bij te brengen, zodanig dat SUM van dit bewijs kennis kan nemen en zij daarop naar behoren kan reageren. Dat de mondelinge behandeling via een Skype-verbinding heeft plaatsgevonden en een vertegenwoordiger van Azor het gestelde gebrek aan stevigheid van het materiaal waarvan de bak van de bakfiets is vervaardigd daarom niet zelf aan de voorzieningenrechter kon tonen, maakt het voorgaande niets anders. Azor had een en ander ook op een andere wijze voor het voetlicht kunnen brengen, bijvoorbeeld door een filmpje of een deskundigenverklaring in het geding te brengen. De voorzieningenrechter wijst er in dit verband nog op dat Azor in haar e-mailberichten aan dealers heeft vermeld dat EPP een zachte kunststof betreft, maar ‘super sterk’ is, en zij in diezelfde berichten over wat zij noemt ‘de aluminium beugel rondom de bak’ van de Shepherd, zegt: ‘dit geeft de bakfiets een snelle en moderne uitstraling’, maar zij niets vermeld over constructieve voordelen daarvan. Deze mededelingen doen afbreuk aan de kracht van haar stelling op dit punt. 4.7. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat, zelfs al zou het zo zijn dat de EPP-bak van de bakfiets bescherming behoeft tegen beschadiging en/of verbuiging en/of verbreking, die bescherming naar voorlopig oordeel, zoals SUM ook naar voren heeft gebracht, op veel verschillende wijzen kan worden vormgegeven. Azor’s beroep op de techniekexceptie faalt dan ook. 4.8. Wat betreft het vormgevingserfgoed overweegt de voorzieningenrechter allereerst als volgt. SUM beroept zich op het haar toekomende auteursrecht op de vormgeving van de Family, zoals die in september 2010 is openbaar gemaakt. Die vormgeving is karakteristiek voor zowel het prototype van de Family als voor de latere uitvoeringsvormen, waarbij alleen in de vormgeving van de kettingkast wijzigingen zijn aangebracht. Die latere uitvoeringsvormen van de Family hebben daarom te gelden als onzelfstandige bewerkingen van het ‘basisontwerp’ van de Family. Dit brengt mee dat voor wat betreft het vormgevingserfgoed moet worden gekeken naar de situatie ten tijde van de openbaarmaking van het prototype. 4.9. Azor heeft afbeeldingen overgelegd van diverse modellen bakfietsen uit haar eigen assortiment. Van die modellen behoort alleen de Cargo Bike, die in september 2010 al bestond, tot het vormgevingserfgoed. De andere modellen zal de voorzieningenrechter daarom niet betrekken bij de beantwoording van de vraag of de Family aan de werktoets voor auteursrechtelijke bescherming voldoet. 4.10. Volgens Azor is in het ontwerp van de Family een groot aantal vormgevingselementen van de Cargo Bike overgenomen en is SUM in zoverre ‘schatplichtig’ te achten aan Azor. Azor verwijst in dit verband naar de diameter van het voor- en achterwiel, de (vanaf de zijkanten zichtbare) ‘U-vorm’ van de bak, de (in het bovenaanzicht) van achter naar voor taps toelopende vorm van de bak, het demontabele karakter van de bak, de wijze van montage van de bak (door middel van vier schroeven), de aanwezigheid van een bankje in de bak (aan de achterzijde), de standaard die met vier rubbers op de grond staat, het (zeer) lage zwaartepunt van de bakfiets, de extra schuine stand van de zadelbuis en de sturing door middel van stangen voorzien van kogelkopjes. 4.11. Ten behoeve van de vergelijking van de Cargo Bike met de Family zijn hieronder (nogmaals) afbeeldingen van die bakfietsen opgenomen: 4.12. De voorzieningenrechter overweegt als volgt. De bak van de Cargo Bike is, anders dan die van de Family, vervaardigd van hout. Voorts is de bak van de Cargo Bike geheel anders gevormd dan die van de Family; de bovenzijden van de bak lopen meer in een rechte lijn, aan de boven- en achterzijde is een verhoging aangebracht (die de rugleuning van een bankje vormt) en de bak is lager en langgerekter. Rondom de bovenzijde van de houten bak van de Cargo Bike ligt bovendien geen aluminium buizenstelsel zoals bij de Family en, anders dan bij de Family, zijn aan weerszijden van de onderzijde van de bak geen, ten opzichte van het buizenstelsel aan de bovenzijde over gedimensioneerde, aluminium elementen aangebracht. Het frame van de Cargo Bike vormt tot slot geen eenheid met de vormgeving van de bak zoals hiervoor onder 4.3 onder III omschreven. Samen genomen, oogt de Cargo Bike als geheel veel minder organisch dan de Family. De Cargo Bike is een samenstel waarin de hoekiger vormgegeven bak een apart onderdeel is, terwijl de bak van de Family visueel veel meer in het frame is geïntegreerd. 4.13. De verschillen tussen de Cargo Bike en de Family vallen, anders dan Azor kennelijk meent, naar voorlopig oordeel niet in het niet bij de vormgevingskenmerken die de Cargo Bike en de Family gemeen hebben. Juist de vormgevingselementen die (in combinatie) de Family karakteriseren en beeldbepalend zijn, kent de Cargo Bike niet. Daarbij laat de voorzieningenrechter in het midden of de overeenkomsten die Azor noemt, daadwerkelijk bestaan, of deze waarneembaar zijn en of de betreffende vormgevingselementen auteursrechtelijk beschermd zijn, hetgeen SUM deels betwist. De conclusie moet dan naar voorlopig oordeel ook zijn dat bij het ontwerp van de Family vrije en creatieve keuzes door [ontwerper Family] zijn gemaakt en die keuzes er gezamenlijk toe hebben geleid dat [ontwerper Family] de Family een persoonlijke noot heeft gegeven. Er rust dus in Nederland auteursrecht op de vormgeving van de Family. Het verweer van Azor op dit punt slaagt niet. 4.14. Gelet op de omstandigheid dat de vormgevingselementen die, in combinatie, de Family kenmerken, naar in het kader van dit kort geding moet worden aangenomen, een behoorlijke afstand nemen van het vormgevingserfgoed, is de beschermingsomvang van de Family aanzienlijk. Maakt Azor in Nederland inbreuk op het auteursrecht van SUM of dreigt daar inbreuk? 4.15. Vervolgens ligt de vraag voor of Azor met de Shepherd inbreuk maakt op het aan SUM toekomende auteursrecht (zie hiervoor onder 2.7) op de Family in de zin van artikel 13 Aw. Bij de beoordeling daarvan komt het aan op de totaalindruk en meer in het bijzonder op de vraag of de Shepherd in zodanige mate de karakteristieke trekken van de Family vertoont dat de totaalindrukken die de bakfietsen maken, te weinig verschillen voor het voorlopig oordeel dat het ontwerp van de Shepherd als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt. 4.16. Gegeven hetgeen hiervoor onder 4.13 en 4.14 is overwogen en na bestudering van de totaalindrukken van beide bakfietsen, komt de voorzieningenrechter voorshands tot het oordeel dat met de Shepherd inbreuk wordt of dreigt te worden gemaakt op het auteursrecht van SUM. Daartoe wordt als volgt overwogen. 4.17. Ten behoeve van de vergelijking van de Family met de Shepherd zijn hieronder afbeeldingen opgenomen van de naast elkaar gezette bakfietsen, vanuit verschillende hoeken gefotografeerd, alsmede (nogmaals) een afbeelding van de Cargo Bike. 4.18. Tegenover de stelling van SUM dat de totaalindruk van de Shepherd overeenstemt met die van de Family, voert Azor als verweer dat de bakfietsen op tal van punten zodanig van elkaar verschillen dat, zo begrijpt de voorzieningenrechter Azor, de totaalindrukken niet dezelfde zijn. Azor wijst in dit verband op:  de afwijkende vormgeving van de ‘neus’ van de bak (de voor- en bovenzijde van de bak). In de Shepherd is de ‘neus’ van de bak voorzien van een aluminium buis in een (vanaf de bovenzijde gezien) ‘U-vorm’ en van een grote, het zogenaamde ‘balhoofd’ afdekkende, plaat met daarin het ‘Bakfiets.nl-logo’. In de Family verlopen de aluminium buizen rond de ‘neus’ van de bak ‘hoekig’, is het balhoofd afgedekt met een veel kleiner plaatje met daarin het URBAN ARROW-logo en is de neus aan beide zijden voorzien van reflectoren;  de afwijkende vormgeving van het gebied rond de stuurkolom. In de Shepherd is de bovenzijde van de bak aan de kant van de stuurkolom van de fiets met twee plat vormgegeven aluminium elementen belegd in het midden waarvan de stuurkolom is aangebracht, die aldus bijna volledig ‘wegvalt’ in de bak, en is de accu tegen de stuurkolom aan gemonteerd. In de Family is de bovenzijde van de bak aan de kant van de stuurkolom voorzien van eenzelfde aluminium buis als is aangebracht aan de zij- en bovenkanten van de bak, waarbij de stuurkolom tegen die buis aan ligt en deels uitsteekt boven de bak en is de accu deels in het frame weggewerkt;  de afwijkende vormgeving van de aluminium buizen aan de lange bovenzijden van de bak. Deze zijn in de Shepherd voorzien van ‘zettingen’ (met twee schroeven) en de buizen raken, als een denkbeeldige lijn wordt getrokken, aan het voorwiel van de fiets. In de Family lopen de buizen ononderbroken door en raken, bij het trekken van een denkbeeldige lijn, het voorwiel niet;  de afwijkende vormgeving van de ‘baseline’ (de lange aluminium elementen onder aan de zijkanten van de bak). In de Shepherd wordt gebruik gemaakt van een aluminium strip, die niet over gedimensioneerd is ten opzichte van de aluminium buizen die de lange zijkanten van de bak omsluiten, die eerder ‘stopt’, taps toeloopt en meerdere onderbrekingen kent;  de afwijkende vormgeving van de instaphulp. Bij de Shepherd is dit een aan de onderzijde van de bak bevestigd plankje, terwijl in de Family een gat in de bak is aangebracht;  de afwijkende vormgeving van de bak. De bak van de Shepherd is langer dan die van de Family en kent, anders dan de bak van de Family, een iets verhoogde rugleuning. Daarnaast zijn in de bak van de Shepherd méér functies opgenomen dan in de bak van Family (zoals de mogelijkheid om een extra zitje te creëren);  de afwijkende vormgeving van het frame van de fiets. De lijnen van het frame lopen in de Shepherd geheel anders dan in de Family. 4.19. Wat betreft de overeenkomsten in vormgeving overweegt de voorzieningenrechter als volgt. De bakken van zowel de Shepherd als de Family zijn gemaakt van EPP. Beide bakken zijn aan de bovenzijde omsloten met in materiaal, glans en kleur contrasterende aluminium elementen die aan de zijkanten rond zijn en die, van de zijkanten bekeken, de licht gebogen lijn van de bak volgen. Deze ‘buiging’ (‘curve’) van de lijnen in de bakken van de bakfietsen verloopt bij de Shepherd en de Family vrijwel identiek en de belijning loopt bij beide bakfietsen op gelijke wijze door in het frame aan de achterzijde, zodanig dat een vloeiende lijn ontstaat wanneer denkbeeldig een lijn van de achterzijde naar de voorzijde van de bakfiets wordt getrokken. Bij zowel de Family als de Shepherd zijn de aluminium elementen aan weerszijden van de onderzijde van de bak voorts prominent aanwezig en, ten opzichte van de aluminium elementen aan de bovenzijde van de bak, anders gevormd. De onderzijde van beide bakken oogt bij beide bakfietsen ‘stevig’ en robuust. De overige onderdelen van de fiets zijn bij de Shepherd, net als bij de Family, vormgegeven in een donkere kleur, als gevolg waarvan deze min of meer ‘wegvallen’ in het beeld dat de vormgeving van de bak, de vormgeving van het frame van de fiets en de combinatie daarvan schept. 4.20. Deze overeenkomsten maken naar voorlopig oordeel, gezien de afstand van de Family ten opzichte van het vormgevingserfgoed, dat de door Azor genoemde en aanwezige verschillen (nog daargelaten of deze alle moet worden geduid zoals Azor stelt, en SUM deels betwist) niet of nauwelijks in het oog springen en niet van doorslaggevende invloed zijn op de totaalindruk die wordt gewekt door de van de Family overgenomen combinatie van de kenmerkende vormgevingselementen. Hierbij heeft de voorzieningenrechter ook nog meegewogen dat de bak van een bakfiets het meest in het oog springende deel van zo’n fiets is en dat juist in de vormgeving van dat deel van de fiets veel overeenkomsten tussen de Shepherd en de Family zijn te ontwaren. 4.21. De slotsom is naar voorlopig oordeel dan ook dat Azor met de Shepherd onvoldoende afstand heeft genomen van de Family en Azor met de Shepherd in Nederland inbreuk maakt dan wel dreigt te maken op het auteursrecht van SUM op de Family. 4.22. Azor heeft de voorzieningenrechter tijdens de mondelinge behandeling verzocht om in het vonnis ook antwoord te geven op de vraag of de Shepherd in de uitvoering die Azor na het minnelijk overleg aan SUM heeft voorgelegd, inbreuk maakt op het auteursrecht van SUM op de Family. Aan dit verzoek gaat de voorzieningenrechter voorbij omdat de stellingen en vorderingen van SUM inbreuk door Azor met de huidige versie van de Shepherd betreffen. Slaafse nabootsing 4.23. Aangezien de voorzieningenrechter voorshands van oordeel is dat sprake is van auteursrechtinbreuk, kan de vraag of de Shepherd een slaafse nabootsing is van de Family onbesproken blijven wegens gebrek aan belang. (Neven)vorderingen Verbod 4.24. Nu het ervoor gehouden moet worden dat Azor met de Shepherd inbreuk maakt dan wel dreigt te gaan maken op het auteursrecht van SUM met betrekking tot de Family, is het inbreukverbod dat SUM vordert toewijsbaar. Om executiegeschillen te voorkomen, zal Azor worden verboden inbreuk te maken niet na dit vonnis, zoals gevorderd, maar na betekening daarvan. Bedoeld verbod zal, gelet op hetgeen hiervoor onder 4.1 is overwogen, zoals gevorderd, worden toegewezen voor de gehele Europese Unie. 4.25. De kleurstelling van de frame- en bakomsluitende buizen/elementen is als zodanig niet bepalend voor de beschermingsomvang, zodat Azor met de keuze voor (mede) een andere kleurstelling voor die buizen/elementen niet kan voorkomen dat zij inbreuk maakt. De voorzieningenrechter zal het verbod daarom aldus formuleren, zoals ook door SUM is gevorderd, dat dit zich dit uitstrekt tot alle kleurstellingen van de frame- en bakomsluitende buizen/elementen van de Shepherd. Bericht aan dealers en post op Facebook 4.26. De vordering om Azor te bevelen de over de (voorgenomen marktintroductie van de) Shepherd aangeschreven dealers te berichten omtrent het oordeel van de voorzieningenrechter en over dit oordeel ook een post op Facebook te plaatsen, zal ook worden toegewezen. Een bevel aan Azor om aldus te handelen acht de voorzieningenrechter in het licht van de eerdere promotie van de Shepherd door Azor in mailings en op Facebook, proportioneel en SUM heeft bij toewijzing daarvan een spoedeisend belang. Azor heeft ook niet anders betoogd. De voorzieningenrechter zal de teksten van deze berichten en de post aanpassen als in het dictum vermeld en Azor bevelen deze berichten te plaatsen binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis. Opgave 4.27. De gevorderde opgave kan zonder nadere toelichting van de kant van SUM, die ontbreekt, naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders worden begrepen dan dat deze strekt tot het vaststellen van door SUM als gevolg van de inbreuk op het haar toekomend auteursrecht eventueel geleden schade. SUM heeft niet gesteld waarom van haar niet gevergd kan worden dat zij, wat deze nevenvordering betreft, de uitkomst van de bodemprocedure afwacht. Daarmee is het spoedeisend belang bij toewijzing van deze vordering onvoldoende gebleken. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. Dwangsom 4.28. Oplegging van de door SUM gevorderde dwangsommen is, als stimulans tot nakoming van dit vonnis, aangewezen. De op te leggen dwangsommen zullen deels worden gematigd en aan het geheel van te verbeuren dwangsommen zal een maximum worden verbonden. De voorzieningenrechter: 5.1. verbiedt Azor onmiddellijk na betekening van dit vonnis om in de Europese Unie op enigerlei wijze inbreuk te maken op de auteursrechten van SUM ten aanzien van de Family, meer in het bijzonder door de Shepherd (in alle kleurstellingen) te (laten) produceren, te koop aan te bieden, te verkopen, te leveren, daartoe in voorraad te hebben en daarmee te adverteren; 5.2. beveelt Azor om binnen veertien dagen na betekening van dit vonnis een goed leesbare e-mail te sturen, in de/het gebruikelijk door Azor gehanteerde lettergrootte en lettertype en zonder toevoeging van enige andere tekst, aan alle e­mail adressen waarnaar Azor de in productie EP10 bedoelde e-mail met bijgevoegde informatiebrief heeft gestuurd, met de volgende tekst, zo nodig vertaald in de taal van de ontvanger: Beste Bakfiets.nl Dealer, Op of omstreeks 14 juli 2020 hebben wij u per e-mail met bijgevoegde informatiebrief op de hoogte gebracht van de Shepherd, een nieuw model bakfiets die wij in het najaar van 2020 van plan waren op de markt te brengen. De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag heeft voorlopig geoordeeld dat dit ontwerp van de Shepherd inbreuk maakt op het auteursrecht van Smart Urban Mobility op de vormgeving van haar Urban Arrow® Family bakfiets en heeft ons verboden dit model te introduceren. Wij verzoeken u vriendelijk om eventuele uitingen die u online of offline gedaan heeft over de Shepherd, zo spoedig mogelijk te verwijderen en ons hiervan op de hoogte te stellen. Wanneer u al een pre-order/bestelling bij ons had gedaan voor de Shepherd, kunt u deze hierbij als geannuleerd beschouwen. Met vriendelijke groet, Azor Bike B.v. Marconistraat 7-a 7903AG Hoogeveen Info@Azor.nl 0528-234567 5.3. beveelt Azor om binnen vijf werkdagen na dagtekening van de e-mail als bedoeld in 5.2 (eveneens per e-mail) bewijs te verstrekken van het versturen daarvan aan de advocaat van SUM (kroon@dillingerlaw.nl); 5.4. beveelt Azor om binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis op de Facebook pagina “Bakfiets.nl promopagina” een post te (doen) plaatsen, die gedurende een aaneengesloten periode van 65 dagen op deze pagina moet blijven staan, met uitsluitend de volgende tekst: On 19 August 2020 we posted a photo of the cargo bike called Shepherd that we intended to introduce this fall. The judge of the court of The Hague, the Netherlands, dealing with interim relief proceedings, has provisionally considered that this model infringes the copyright of Smart Urban Mobility on the design of the Urban Arrow® Family, and prohibited us from introducing this model;. 5.5. bepaalt dat Azor bij overtreding van het in 5.1 verwoorde verbod, een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per overtreding of, naar keuze van SUM, per product, met een maximum van € 200.000,-; 5.6. bepaalt dat Azor bij overtreding van de in 5.2 tot en met 5.4 verwoorde bevelen een dwangsom verbeurt van € 1.000,- per dag, een deel van een dag daaronder begrepen, met een maximum van in totaal € 50.000,-; 5.7. veroordeelt Azor in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van SUM begroot op een bedrag van € 12.939,99, en aan nog te maken nakosten op € 157,- zonder betekening dan wel € 239,- in geval van betekening, een en ander te betalen binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis en bij uitblijven van betaling te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW vanaf 14 dagen nadien; 5.8. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5.9. bepaalt de termijn als bedoeld in artikel 1019i Rv op zes maanden na heden; 5.10. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit vonnis is gewezen door mr. J.E. Bierling en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken door mr. D. Nobel, rolrechter, op 18 november 2020. Geëxpandeerd polypropyleen, een partikelschuimstof op polypropeenbasis. Dit betreft foto’s die door de voorzieningenrechter zijn gemaakt van de door partijen in de zittingszaal afgeleverde Family. Niet goed zichtbaar is dat (verzonken) in de bak, aan weerszijden, het merk ‘Bakfiets.nl’ is aangebracht. Dit betreft foto’s die door de voorzieningenrechter zijn gemaakt van de door partijen in de zittingszaal afgeleverde Shepherd. Dit betreft de Shepherd zoals afgebeeld onder 2.8. Dit betreft de e-mail zoals weergegeven onder 2.8. Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Berner Conventie Verordening (EG) nr. 864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet-contractuele verbintenissen (Rome II) Hof van Justitie (te Luxemburg). Onder meer HvJ EU 16 juli 2009 (Infopaq), zaak C-5/08, ECLI:NL:XX:2009:BJ3749. Auteurswet Onder meer: Hoge Raad 30 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2153 (Endstra-tapes), HR 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529 (Stokke/H3 Products), Hoge Raad 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1533 (Hauck/Stokke), HvJ EU zaak C-145/10 van 1 december 2011, ECLI:EU:C:2011:798 (Painer), HvJ EU zaak C-393/09 van 22 december 2010, ECLI:EU:C:2010:816 (BSA), HvJ EU zaak C-683-17 van 12 september 2019, ECLI:EU:C:2019:721 (Cofemel) en HvJ EU zaak C-833/18 van 11 juni 2020, ECLI:EU:C:2020:461 (Brompton Bicycle). Onder meer: Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8456 (Una Voca Particulare) Dit betreft foto’s die door de voorzieningenrechter zijn gemaakt van de door partijen in de zittingszaal afgeleverde bakfietsen. De witte belettering aan de zijkant van de Shepherd moet worden ‘weggedacht’ omdat deze belettering niet is aangebracht op de uitvoering van de Shepherd waarvan de marktintroductie door Azor is aangekondigd. Burgerlijk Wetboek