ECLI:NL:RBDHA:2020:10231

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 19/5156 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 30 september 2020 in de zaak tussen [eiser] , te [woonplaats] , eiser (gemachtigde: mr. M.A.J. West), en het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder (gemachtigden: mr. M.C. Remeijer en mr. E.P. Alonso). Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: Meursault Perrieres B.V., te Den Haag (gemachtigde: mr. V.A.C. de Gier).

Bij besluit van 27 juni 2016 (het primaire besluit) heeft verweerder een aanvraag van [B.V.] . ( [B.V.] ) om verlening van een omgevingsvergunning voor een verruiming van de exploitatie van een horeca-inrichting (wijnwinkel annex wijnbar) aan de [weg] [huisnummer] te [plaats] afgewezen. [B.V.] is de rechtsvoorganger van Meursault Perrieres B.V. (hierna kortweg ook aan te duiden als Meursault). Bij besluit van 6 januari 2017 heeft verweerder het bezwaar van [B.V.] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard. Bij besluit van 14 september 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder hangende het beroep van [B.V.] tegen het besluit van 6 januari 2017 dit besluit herzien en beslist dat geen omgevingsvergunning benodigd is. Eiser heeft op 7 november 2017 schriftelijk (via email) tegen het bestreden besluit bezwaar gemaakt. Bij schrijven van 21 juni 2019 heeft eisers raadsman verweerder verzocht om het pro forma bezwaar van eiser door te sturen naar de rechtbank ter afhandeling als beroepschrift. Op 23 juli 2019 heeft de Adviescommissie bezwaarschriften het bezwaar doorgestuurd naar de rechtbank. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De behandeling van het beroep ter zitting was voorzien op 26 juni 2020. Vanwege de uitbraak van het coronavirus is deze zitting niet doorgegaan. Het onderzoek ter zitting heeft op digitale wijze (via Skype) plaatsgevonden op 20 augustus 2020. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder en derde partij Meursault hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

1.1 [B.V.] heeft op 26 januari 2016 een omgevingsvergunning aangevraagd voor een verruiming van de openingstijden van de horeca-inrichting (wijnwinkel annex wijnbar) aan de [weg] [huisnummer] te Den Haag van maandag tot en met zondag tot 23:00 uur naar donderdag tot en met zaterdag tot 01:00 uur en de overige dagen tot 23:00 uur. 1.2 Bij het primaire besluit heeft verweerder deze aanvraag afgewezen vanwege strijd met het bestemmingsplan "Binnenhof e.o." (het bestemmingsplan). 1.3 Bij besluit van 6 januari 2017 heeft verweerder het bezwaar van [B.V.] tegen het primaire besluit, onder verwijzing naar het advies van de Adviescommissie bezwaarschriften, ongegrond verklaard. Tegen dit besluit heeft [B.V.] destijds beroep ingesteld bij de rechtbank (zaaknummer SGR 17/804). [B.V.] en verweerder hebben ter zitting van 4 januari 2018 overeenstemming bereikt over het geschil, waarna [B.V.] het beroep heeft ingetrokken. 1.4 Bij het bestreden besluit heeft verweerder - hangende het beroep van [B.V.] tegen het besluit van 6 januari 2017 - zijn besluit herzien en beslist dat geen omgevingsvergunning nodig is. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit bij nader inzien op het standpunt gesteld, dat het op grond van een door [B.V.] overgelegd kassaregistratiesysteem en overgelegde verklaringen van vaste klanten voldoende aannemelijk is dat ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan "Binnenhof e.o." (ontwerpbestemmingsplan) sprake was van een horeca-inrichting in de categorie "zwaar". Daarom blijft de horeca-inrichting in de visie van verweerder toegestaan op grond van het specifiek voor horeca-inrichtingen geldende gebruiksovergangsrecht van artikel 5.5, onder b, van de planregels. Ten aanzien van de ontvankelijkheid van het beroep 2. Nadat eiser op 7 november 2017 door mevrouw [A] , ambtenaar bij verweerder, via e-mail was ingelicht over de strekking van het bestreden besluit, heeft eiser nog diezelfde dag per e-mail bij mevrouw Verweij, voornoemd, tegen het bestreden besluit (pro forma) bezwaar aangetekend. Verweerder heeft het bezwaar geweigerd, althans niet in behandeling genomen, en heeft eiser geen herstelmogelijkheid geboden om het bezwaar alsnog op de daartoe voorgeschreven wijze in te dienen. Naar aanleiding van een verzoek aan verweerder van eisers raadsman van 21 juni 2019 is het bezwaarschrift op 23 juli 2019 door de Adviescommissie bezwaarschriften alsnog ter behandeling als beroepschrift aan de rechtbank doorgestuurd. 3. Eiser erkent dat hij zijn bezwaar te laat heeft ingediend, maar hij acht de termijnoverschrijding verschoonbaar omdat hij vanaf 30 augustus 2017 de gemeente herhaaldelijk om informatie heeft verzocht over het verloop van de procedure inzake de omgevingsvergunning. Eiser stelt dat hij ervan uit mocht gaan dat hij bij mevrouw J.Verweij bezwaar kon indienen, omdat zij zijn directe contactpersoon was in deze zaak. 4. De rechtbank overweegt als volgt. 5.1 Op grond van artikel 6:11 van de Awb kan een niet-ontvankelijkverklaring achterwege blijven, indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat betrokkene in verzuim is geweest. Dit kan bijvoorbeeld zo zijn omdat hij niet op de hoogte was van het besluit. Volgens de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) van 17 januari 2018 dient een belanghebbende, niet zijnde de aanvrager, die van het nemen van een besluit waarvan geen publicatie in een huis-aan-huisblad heeft plaatsgevonden, niet schriftelijk op de hoogte is gesteld, binnen twee weken nadat hij van het bestaan van het besluit alsnog op de hoogte is geraakt, daartegen bezwaar te maken. 5.2 Tussen partijen is niet in geschil dat eiser op 7 november 2017 op de hoogte is gesteld van het bestreden besluit, waarbij verweerder hangende de beroepsprocedure bij de rechtbank over de geweigerde omgevingsvergunning alsnog het standpunt heeft ingenomen dat voor de wijziging van de exploitatie van de wijnwinkel annex wijnbar geen vergunning nodig is. Tevens staat vast dat eiser op diezelfde datum, derhalve binnen twee weken, per e-mail pro forma bezwaar heeft gemaakt. In zoverre was eiser niet in verzuim. 5.3.1 Ingevolge artikel 2:15, eerste lid, van de Awb, kan een bericht elektronisch naar een bestuursorgaan worden verzonden voor zover het bestuursorgaan kenbaar heeft gemaakt dat deze weg is geopend. Het bestuursorgaan kan nadere eisen stellen aan het gebruik van de elektronische weg. 5.3.2 Vast staat dat bij de gemeente Den Haag bezwaarschriften op elektronische wijze alleen via de gemeentelijke website, met gebruikmaking van DigiD, kunnen worden ingediend. 5.4 Beoordeeld moet worden of verweerder eiser een herstelmogelijkheid had moeten bieden vanwege het feit dat eiser het bezwaar elektronisch, maar niet via de daartoe door de gemeente Den Haag aangewezen methode heeft ingediend, te weten door een e-mailbericht naar een ambtenaar van de gemeente te sturen. 5.5 Ingevolge artikel 6:6, aanhef en onder b, van de Awb kan het bezwaar niet-ontvankelijk worden verklaard, indien het bezwaarschrift geheel of gedeeltelijk is geweigerd op grond van artikel 2:15, mits de indiener de gelegenheid heeft gehad het verzuim te herstellen binnen een hem daartoe gestelde termijn. De herstelmogelijkheid dient te worden geboden indien uit het e-mailbericht valt af te leiden dat daarmee beoogd wordt bezwaar te maken, en het is verzonden naar het officiële e-mailadres van het desbetreffende overheidslichaam of van de ambtelijke dienst die het aangaat, dan wel naar het zakelijke e-mailadres van een ambtenaar, met wie de indiener zodanig contact over de zaak heeft gehad, dat hij ervan mocht uitgaan dat het e-mailbericht met het bezwaar ook naar die ambtenaar mocht worden gestuurd. 5.6 De rechtbank is van oordeel dat het op de weg van verweerder had gelegen eiser een herstelmogelijkheid te bieden. De rechtbank neemt hierbij in aanmerking dat eiser bij meerdere procedures aangaande de onderhavige horeca-inrichting betrokken was, en dat het in de rede lag dat eiser bezwaar zou hebben tegen het gewijzigde besluit. Verweerder had daarom dit besluit aan eiser bekend moeten maken, zodat hij kennis had kunnen nemen van de rechtsmiddelenclausule en beroep had kunnen instellen. Mevrouw [A] heeft eiser weliswaar op de hoogte gesteld van het bestaan van het bestreden besluit, maar zij heeft eiser dat besluit niet toegestuurd en hem ten onrechte ook niet gewezen op de mogelijkheid van (rechtstreeks) beroep. Naar het oordeel van de rechtbank mocht eiser er op vertrouwen dat hij zijn e-mailbericht met een voorlopig bezwaar mocht indienen bij de ambtenaar met wie hij al eerder contact had gehad over de kwestie. 5.7 Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat eiser niet kan worden tegengeworpen dat hij niet op de juiste wijze bezwaar heeft gemaakt. Voorts is de rechtbank van oordeel dat verweerder eiser in de gelegenheid had moeten stellen om zijn verzuim te herstellen. Aangezien ten tijde van de indiening van het bezwaar een beroep van [B.V.] aanhangig was over het besluit waarbij de omgevingsvergunning (ook na heroverweging) was geweigerd, had verweerder het bezwaar ingevolge artikel 6:15, eerste lid, van de Awb direct moeten doorzenden aan de rechtbank ter behandeling als beroepschrift. Inhoudelijk 6. Eiser betoogt dat [B.V.] geen beroep toekomt op het specifieke gebruiksovergangsrecht van artikel 5.5, onder b, van de planregels, zodat verweerder ten onrechte heeft beslist dat geen omgevingsvergunning nodig is. Hij voert aan dat [B.V.] ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan in strijd met het voorheen geldende bestemmingsplan niet beschikte over een exploitatievergunning.

9. De rechtbank overweegt dat de door Meursault (rechtsopvolger van [B.V.] ) beoogde verruiming van de exploitatie van de horeca-inrichting in strijd is met de bestemming "Gemengd-I", nu ingevolge artikel 5.1, onder c, van de planregels enkel horeca in de categorie "licht" is toegestaan. Niet in geschil is dat de beoogde verruiming van de openingstijden niet past bij "lichte horeca". Het geschil spitst zich toe op de vraag of Meursault een beroep op het specifieke gebruiksovergangsrecht van artikel 5.5, onder b, van de planregels toekomt. Indien dit niet het geval is, is een omgevingsvergunning nodig voor afwijking van het bestemmingsplan, nu immers bij de gewenste verruiming van de exploitatie sprake is van een horeca-inrichting van een zwaardere categorie dan "licht". 10.1 Het bestreden besluit steunt op de overweging dat op het moment van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan ter plaatse een horeca-inrichting van de categorie "middelzwaar" gevestigd was. Daarom kon [B.V.] volgens verweerder een beroep doen op het specifieke gebruiksovergangsrecht van artikel 5.5, onder b, van de planregels. 10.2 Eiser betoogt dat Meursault geen beroep kan doen op het voor horeca geldende gebruiksovergangsrecht. De hierop betrekking hebbende beroepsgrond slaagt. De rechtbank overweegt dat het specifieke gebruiksovergangsrecht voor horeca-inrichtingen enkel de strekking heeft om een horecabedrijf van een bepaalde categorie (bijvoorbeeld "zwaar" of "middelzwaar") te beschermen tegen een nieuw bestemmingsplan dat die specifieke vorm van horeca niet langer toestaat. Daarvoor geldt dan wel dat de horeca-inrichting in de bestaande vorm op het moment van de terinzagelegging van een nieuw ontwerpbestemmingsplan legaal aanwezig was, anders gezegd dat de horeca-inrichting in overeenstemming was met het tot dat moment vigerende planologische regime. De rechtbank gaat er op grond van de stukken van uit dat de wijnwinkel annex wijnbar ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan “Binnenhof e.o.” in november 2013 feitelijk aanwezig was, maar dat het gebruik als “(middel-)zware” horeca-inrichting niet in overeenstemming was met de toen geldende gemengde bestemming. Daardoor kon [B.V.] (en kan haar rechtsopvolger) geen geslaagd beroep doen op dit specifieke gebruiksovergangsrecht. Dat overgangsrecht is uitdrukkelijk niet bedoeld om een horeca-inrichting die niet in overeenstemming was met het voorheen geldende regime te legaliseren. Dit zou zich immers niet verdragen met de dwingendrechtelijke bepaling van artikel 3.2.2, vierde lid, van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro), welke bepaling dezelfde strekking heeft als artikel 33.2, vierde lid, van de planregels. Het oordeel van verweerder dat het specifieke gebruiksovergangsrecht van artikel 5.5, onder b, van de planregels ook ziet op gebruik dat reeds is strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsbepalingen van dat plan, kan derhalve niet worden gevolgd. 11. Het voorgaande betekent dat verweerder ten onrechte heeft beslist dat geen omgevingsvergunning benodigd is. Het beroep is daarom gegrond en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. Hetgeen eiser verder nog heeft aangevoerd kan onbesproken blijven. Verweerder hoeft ter uitvoering van deze uitspraak geen nieuw besluit te nemen, nu als gevolg van de vernietiging van het bestreden besluit het oorspronkelijke besluit op bezwaar van 6 januari 2017 (zie procesverloop) herleeft. 12. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, dient verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht te vergoeden. 13. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.050,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 525,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank: - verklaart het beroep gegrond; - vernietigt het bestreden besluit; - bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht van € 174,- vergoedt;- veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.050,- te betalen aan eiser. Deze uitspraak is gedaan door mr. C.J Waterbolk, rechter, en uitgesproken in het openbaar op 30 september 2020, in aanwezigheid van mr. H.B. Brandwijk, griffier. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening. AbRvS 17 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:135. AbRvS 29 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX5972.

Dit strijdige gebruik brengt zijns inziens mee dat niet wordt voldaan aan de regel van het algemene gebruiksovergangsrecht zoals neergelegd in artikel 33.2, vierde lid, van de planregels. Daarnaast is het gebruik voor een periode langer dan een jaar onderbroken, zodat ook artikel 33.2, derde lid, van de planregels aan een geslaagd beroep in de weg staat. Voorts betwist eiser dat ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan sprake was van horeca-activiteiten. Zijns inziens was op dat moment enkel sprake van exploitatie van een slijterij en zijn het kassaregistratiesysteem en de verklaringen van klanten, die zouden duiden op aanwezigheid van (middel)zware horeca, niet betrouwbaar. Hooguit was sprake van 'winkelondersteunende horeca', welk gebruik op grond van de Staat van Horeca-categorieën dient te worden gekwalificeerd als een lichte vorm van horeca, waarop artikel 5.5, onder b, van de planregels niet van toepassing is. Tot slot staat overschrijding van het maximale percentage van 20% aan horeca-inrichtingen als bedoeld in artikel 5.5, onder a, van de planregels aan vergunningverlening in de weg, aldus eiser. 7. Verweerder stelt dat artikel 5.5, onder b, van de planregels op feitelijk gebruik ziet, en daarmee ook op gebruik dat ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan illegaal was. Volgens verweerder moet het algemene gebruiksovergangsrecht van artikel 33.2 van de planregels buiten beschouwing worden gelaten, omdat het specifieke gebruiksovergangsrecht van artikel 5.5, onder b, van de planregels voorrang heeft. Wet- en regelgeving 8.1 Op het perceel [weg] [huisnummer] rust ingevolge het bestemmingsplan "Binnenhof e.o." (het bestemmingsplan) de bestemming "Gemengd-1". Het ontwerpbestemmingsplan heeft ter inzage gelegen van 28 november 2013 tot en met 8 januari 2014. 8.2 Ingevolge artikel 1.60 van de planregels worden drie categorieën horeca-inrichtingen onderscheiden, te weten "licht", "middelzwaar" en "zwaar". 8.2.1 De categorie "licht" betreft horeca-inrichtingen, waarvan de exploitatie aansluit bij winkelvoorzieningen en voornamelijk gericht is op het winkelend publiek en omliggende kantoren. De openingstijden liggen van maandag tot en met zondag tussen 07.00 uur en 23.00 uur. Het aanbieden van vermaak maakt geen onderdeel uit van de exploitatie. Het gaat om horeca-inrichtingen, waarbij de exploitatie onder andere gericht is op: verstrekken van al dan niet ter plaatse bereide maaltijden en etenswaren; alcoholische dranken worden slechts ondersteunend aan de maaltijd geschonken, of; het verstrekken van niet-alcoholische dranken; Horecavormen die onder deze categorie vallen zijn onder andere: lunchroom/broodjeszaak, cafetaria/snackbar, koffieconcept/koffiehuis, ijssalons en take away/maaltijdbezorging.8.2.2 De categorie "middelzwaar" betreft horeca-inrichtingen, waaraan de openingstijden liggen van maandag tot en met woensdag en zondag tussen 07.00 en 02.00 uur en donderdag tot en met zaterdag tussen 07.00 en 02.30 uur. Het betreft horeca-inrichtingen, waarbij de exploitatie onder andere gericht is op: het nuttigen van ter plaatse bereide etenswaren. Alcoholische dranken worden slechts ondersteunend aan de maaltijd geschonken, of; het verstrekken van niet-alcoholische dranken, of; het verstrekken van alcoholische dranken voor zover de openingstijden zijn beperkt tot 23.00 uur, of; het aanbieden van vermaak voor zover de openingstijden zijn beperkt tot 23.00 uur. Een horecavorm die binnen deze categorie valt is onder andere een restaurant. 8.2.3 De categorie "zwaar" tenslotte: dit zijn inrichtingen met openingstijden die liggen van maandag tot en met woensdag en zondag tussen 07.00 en 02.00 uur en donderdag tot en met zaterdag tussen 07.00 en 02.30 uur. Het betreft horeca-inrichtingen, waarbij de exploitatie onder andere gericht is op: het verstrekken van alcoholische en niet-alcoholische dranken, of; het aanbieden van vermaak. Horecavormen die binnen deze categorie vallen, zijn onder andere: café en discotheek. 8.3 Ingevolge artikel 5.1, onder c, van de planregels, in samenhang gelezen met de Staat van Horeca-categorieën, zoals opgenomen in bijlage 2 behorend bij de planregels, zijn de voor "Gemengd-1" aangewezen gronden bestemd voor horeca in de categorie "licht". 8.4 Artikel 5.5 van de planregels luidt: "Specifieke gebruiksregels a. a. In maximaal 20% van het aantal panden binnen een aaneengesloten bestemmingsvlak binnen deze bestemming mag op de begane grond een horeca-inrichting in de categorie "licht" gevestigd worden; b. horeca-inrichtingen in de categorie "middelzwaar" en "zwaar" aanwezig ten tijde van de terinzagelegging van het ontwerp van dit plan, blijven toegestaan, waarbij de categorie-indeling van een vestiging niet verzwaard mag worden; (...)" 8.5 Artikel 33.2 van de planregels luidt: "Overgangsrecht gebruik 1. Het gebruik van grond en bouwwerken dat bestond op het tijdstip van inwerkingtreding van het bestemmingsplan en hiermee in strijd is, mag worden voortgezet; (...) 3. Indien het gebruik, bedoeld in het eerste lid, na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan een jaar wordt onderbroken, is het verboden dit gebruik daarna te hervatten of te laten hervatten; 4. Het eerste lid is niet van toepassing op het gebruik dat reeds in strijd was met het voorheen geldende bestemmingsplan, daaronder begrepen de overgangsregels van dat plan."