ECLI:NL:RBDHA:2019:6407

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/518934 / HA ZA 16-1108 Vonnis van 19 juni 2019 in de zaak van HE LICENTIES B.V., te Rotterdam, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. O.F.A.W. van Haperen te Rotterdam, tegen VG COLOURS B.V., te De Lier, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. J.A. Dullaart te Naaldwijk. Partijen zullen hierna HE Licenties en VG Colours genoemd worden. De zaak is voor HE Licenties behandeld door haar advocaat voornoemd, bijgestaan door ir. M. van der Velden, octrooigemachtigde. Voor VG Colours is de zaak behandeld door mr. T.F.W. Overdijk, advocaat te Amsterdam, bijgestaan door ir. B.Ch. Ledeboer, octrooigemachtigde.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 1 augustus 2018; het proces-verbaal van getuigenverhoor van 7 december 2018 en de daarin vermelde bijlagen; de op 1 april 2019 ter griffie ontvangen akte overlegging aanvullende producties van VG Colours, met producties 44 en 45; de op 5 april 2019 ter griffie ontvangen akte overlegging nadere productie 41 met een aanvullende proceskosten opgave (EP41) van HE Licenties; de ter gelegenheid van het pleidooi op 15 april 2019 door beide partijen aan de rechtbank toegezonden aanvullende proceskosten opgaven; de pleidooien van 16 april 2019 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde pleitnotities. 1.2. Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden. 2De verdere feiten 2.1. De rechtbank zal in deze zaak de in het tussenvonnis van 18 februari 2018 bepaalde definities overnemen. 2.2. De oorspronkelijke aanvrage voor NL 904 vermeldt in de beschrijving op bladzijde 8: en op bladzijde 9: 3De bewijsmiddelen 3.1. In de tussenvonnissen van 21 februari en 1 augustus 2018 is VG Colours toegelaten tot het leveren van bewijs van het door haar gestelde openbaar voorgebruik door VG Colours van een orchidee die aan de kenmerken van conclusie 11 beantwoordt. VG Colours heeft daartoe in het geding gebracht de producties 24 tot en met 27, 30, 31, 44 en 45. 3.2. Daarnaast heeft VG Colours als getuigen doen horen de heren [A] (hierna: [A] ), [B] (hierna: [B] ), [C] (hierna: [C] ) en [D] (hierna: [D] ). Aan het proces-verbaal van het getuigenverhoor zijn als bijlage bij de verklaring van [D] gehecht zes foto’s en als bijlage bij de verklaring van [A] vijf pagina’s documenten en foto’s, waar zij naar hebben verwezen in hun getuigenverklaringen. 3.3. [A] is mede-directeur van Happy Colors, een tuindersbedrijf dat met name rozen en chrysanten kleurt. Hij heeft onder meer verklaard: “In 2011-2012 hadden wij problemen met de blauwkleuring van Anastasia chrysanten in de winter. Ik ben toen in contact gekomen met Triade B.V. die handelt in kleurstoffen. Zo ver ik mij herinner zitten Triade en Chromatech Europe bij elkaar. Ik heb toen verschillende kleuren gekregen om uit te proberen en een daarvan was de blauwe kleur [kleurstof 1] die goed bleek te werken, ook in de winter. Ik heb toen in april 2013 vijf kilogram van die blauwe kleurstof besteld en geleverd gekregen door Chromatech Europe B.V. De kleurstof werd geleverd in een jerrycan, daar zit nu nog ongeveer een liter in. Ik overhandig u een email, de factuur, een analysecertificaat, de foto van de kast waar ik de verf bewaar en een foto van de jerrycan waarin de kleurstof in vloeibare vorm aan ons geleverd is. Ik begrijp dat u die documenten aan het proces-verbaal zult hechten. Ik heb dit jaar bezoek gehad van [E] . [E] vertelde dat hij had begrepen dat wij in 2013 de [kleurstof 1] geleverd hadden gekregen en hij vroeg of wij daar nog wat van hadden. [E] wilde die batch graag meenemen, maar ik wilde de kleurstof niet afstaan omdat we daar nog steeds proeven mee doen. Later is [F] gekomen.” 3.4. Tijdens het getuigenverhoor heeft [A] de hieronder weergegeven documenten overgelegd, die aan het proces-verbaal zijn gehecht: 3.4.2. 3.5. [B] is directeur van Chromatech Europe B.V., de leverancier van de kleurstof die wordt gebruikt voor het kleuren van de orchideeën van VG Colours. Hij heeft onder meer verklaard: “U houdt mij voor de brieven van 23 januari 2012, 27 maart 2016, 27 maart 2018 (producties GP24, GP25, GP26). Ik heb die brieven geschreven, maar weet met name van die van 2012 de inhoud niet meer precies. Ik blijf bij die verklaringen en bevestig deze onder ede. U houdt mij voor dat Chromatech klaarblijkelijk in strijd met de gemaakte afspraken met [BV I] in 2013 [kleurstof 3] heeft geleverd aan Happy Color B.V. Dat herinner ik mij inderdaad, maar het ging slechts om een monster. Het was een toepassing die zo ver af stond van wat [C] gebruikte, dat ik dacht dat het geen kwaad kon. Dat zou elkaar niet bijten. (...) In mijn brief van 27 maart 2018 heb ik geverifieerd en bevestigd dat voor de productiebatches van BRIGHT [kleurstof 4] , [kleurstof 5] en [kleurstof 6] de productiecode’ s niet gewijzigd zijn. In aanvulling daarop verklaar ik nu dat dit ook geldt voor [kleurstof 7] en de [kleurstof 8] . Uit een bijlage bij mijn laatste verklaring blijkt dat wij de [kleurstof 3] alleen in 2015 hebben geleverd aan [C] . Op een vraag mr. Overdijk verklaar ik dat de [kleurstof 9] een mengsel is van de [kleurstof 3] en de [kleurstof 2] . Alle kleurstoffen met een L ervoor bevatten hetzelfde type kleurstof, maar dit zegt niets over de kleur. De kleurstoffen waar het hier om gaat maken wij niet zelf, maar krijgen wij aangeleverd van ons moederbedrijf in de VS die het daar door derden laat maken. De exacte samenstelling van de in de VS gemaakte kleurstoffen die wij aan [C] leveren, ken ik niet. Dat is vertrouwelijke informatie. Wij ontvangen wel bij elke batch een analyserapport die ook in de VS gemaakt worden.” 3.6. [C] is directeur van [B.V. II] , het bedrijf dat de orchideeën van VG Colours kleurt. Hij heeft onder meer verklaard: “Ik ben samen met mijn broer, [F] , directeur van [B.V. II] , voorheen het bedrijf van mijn vader. (...) Wij verrichten voor VG Colours de kleuring van orchideeën. Ik doe dit nu niet meer zelf, maar heb zes mensen die dat bij VG Colours doen. In het begin hadden wij moeite met het kleuren van orchideeën, omdat zij allemaal dood gingen met de kleurstoffen die wij eerder gebruikten. Uiteindelijk bleek een monster dat ik waarschijnlijk in 2010 van Chromatech EU ontving goed te werken. Dat is de kleurstof [kleurstof 9] . Vanaf het begin heb ik uitsluitend die kleur gebruikt bij VG Colours. Ik koop die vloeistof in vloeibare vorm in. Het wordt geleverd in jerrycans, meestal van 5 liter. Het klopt dat ik ook één keer in 2015 [kleurstof 1] heb gekocht bij Chromatech, maar die heb ik niet gebruikt voor het kleuren van de orchideeën van VG Colour. De kleurvloeistof wordt aan ons geleverd met een safety datasheet. Daarop staat wat voor veiligheidsmaatregelen je moet nemen. Daaruit blijkt niet wat de samenstelling is. Het klopt dan ook niet wat ik eerder heb verklaard dat de kleurstof uitsluitend een mengsel van vloeistof en water is. Dat weet ik niet. Ik weet wel dat de kleurvloeistof in de VS wordt gemaakt, maar sinds 2017 ook in Nederland. Dat heb ik van Chromatech gehoord. In die zin dat hij hier wordt gemengd. Dat geldt voor de [kleurstof 9] .” 3.7. [D] heeft verklaard dat hij werkt voor VG Orchids, een zustervennootschap van VG Colours. Hij getuigde onder meer dat hij betrokken is geweest bij een proef uitgevoerd door [F] van [B.V. II] op maandag 3 december 2018. Daarbij zijn twee orchideeënplanten met elk twee takken gekleurd met verf die [F] van [A] had gekregen.

De rechtbank in conventie 5.1. verklaart voor recht dat VG Colours met de verhandeling in Nederland van orchideeën Phalaenopsis Royal Blue inbreuk heeft gemaakt op de conclusies 11, 12, 13 en/of 15 van het Nederlandse octrooi NL 1040904, 5.2. verbiedt VG Colours, met ingang van vijf dagen na betekening van dit vonnis, inbreuk te maken op de conclusies 11, 12, 13 en/of 15 van NL 1040904, in het bijzonder door orchideeën Phalaenopsis Royal Blue te vervaardigen, in het verkeer te brengen, te verhandelen, daarvoor aan te bieden en/of in voorraad te hebben, 5.3. bepaalt dat VG Colours een dwangsom verbeurt van € 20.000,- per dag, een deel van een dag voor een hele dag gerekend, dat zij het in 5.2 gegeven verbod niet geheel naleeft, met een maximum van € 500.000,-, 5.4. veroordeelt VG Colours tot afdracht van de winst die zij als gevolg van de vastgestelde inbreuk heeft behaald, dan wel, zulks ter keuze van HE Licenties maar niet cumulatief in het in 4.22 beschreven geval, vergoeding van de door HE Licenties geleden en te lijden schade die het aan VG Colours toerekenbare gevolg is van inbreuk op NL 904, een en ander nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, 5.5. verklaart de onderdelen 5.2, 5.3 en 5.4 van dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad, 5.6. compenseert de kosten, in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.7. wijst af het meer of anders gevorderde, in reconventie 5.8. wijst de vorderingen af, 5.9. veroordeelt VG Colours in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van HE Licenties begroot op € 20.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente over de (na)kosten te rekenen vanaf veertien dagen na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling, 5.10. verklaart de proceskostenveroordeling in reconventie uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. F.M. Bus, mr. M.E. Kokke en mr. J.H. Kan en in het openbaar uitgesproken op 19 juni 2019. ECLI:NL:RBDHA:2018:1977 HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, r.o. 3.4.3. en r.o. 3.27 van A-G De Bock bij dat arrest. Vgl. Hof Den Haag 17 januari 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:148 (Remu/Knoop) Zie Case Law of the Boards of Appeal of the European Patent Office, 8th Edition (2016), I.C. 3.5.2. onder b) en III.G 4.3.2.

Van de proef zijn op 5 december 2018 de hieronder weergegeven foto’s gemaakt, zo verklaarde hij. 3.8. Blijkens een proces-verbaal van bevinding van gerechtsdeurwaarder [gerechtsdeurwaarder] (productie GP 45), is de deurwaarder op 27 maart 2019 bij het bedrijf Happy Colors geweest, waar hij gesproken heeft met de directeur, [G] , en monsters heeft genomen uit jerrycans met kleurvloeistof. Uit het proces-verbaal blijkt: Uit het proces-verbaal blijkt voorts dat de deurwaarder de monsters heeft meegenomen naar VG Colours, waar hij zeven witte orchideeën heeft geselecteerd voor een proef. Vervolgens is daarmee blijkens het proces-verbaal de volgende proef uitgevoerd: Bij het proces-verbaal zijn onder meer de volgende foto’s gevoegd: (DSC 01025) (DSC01026) (DSC01031) 4De verdere beoordeling in conventie 4.1. In het tussenvonnis van 1 augustus 2018 is VG Colours toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat de voortbrengselconclusies van NL 904 openbaar door haar zijn voorgebruikt. Als dat bewijs is geleverd, staan de voortbrengselconclusies van NL 904 aan vernietiging bloot. Alvorens op die bewijslevering in te gaan, zal de rechtbank eerst nagaan of de overige, na het tussenvonnis van 21 februari 2018 aangevoerde weren, die niet tardief waren, leiden tot vernietiging van NL 904. Heeft NL 904 geen rechtskracht meer? 4.2. VG Colours wijst er op dat EP 278 op 19 mei 2017 is verleend. Tegen de verlening is geen oppositie ingesteld en EP 278 roept de prioriteit in van NL 904. Op grond van artikel 77 lid 1 Rijksoctrooiwet (ROW) heeft NL 904 daarom niet meer de in de artikelen 53, 53a, 71 en 73 ROW bepaalde rechtsgevolgen, stelt VG Colours. Daaraan verbindt zij het gevolg dat NL 904 geen rechtskracht meer heeft, zodat het beroep van HE Licenties op dit octrooi reeds daarom niet kan slagen. 4.3. Dit verweer van VG Colours slaagt niet. EP 278 zoals verleend bevat slechts werkwijzeconclusies; de voortbrengselconclusies uit de aanvrage van EP 278 zijn voor verlening afgesplitst. NL 904 bevat zowel werkwijzeconclusies (1 tot en met 10) als voortbrengselconclusies (11 tot en met 15). In dit stadium van de procedure in conventie ligt nog slechts ter beoordeling voor de geldigheid van de voortbrengselconclusies, bij wijze van niet-inbreuk verweer. Immers, in het tussenvonnis van 21 februari 2018 besliste de rechtbank al dat de werkwijze van VG Colours niet onder de beschermingsomvang van de werkwijzeconclusies van NL 904 viel en dat VG Colours daarop dus geen inbreuk maakte, zodat de als inbreukverweer gevoerde betwisting van de geldigheid van de werkwijzeconclusies niet meer aan de orde is. Anders dan VG Colours betoogt, is het effect van verlening van EP 278 niet dat daarmee NL 904 is vervallen of dat de rechtsgevolgen van NL 904 ook ten aanzien van de voortbrengselconclusies niet meer uitgeoefend kunnen worden. Artikel 77 lid 1 ROW beoogt samenloop van een Europees octrooi en een Nederlands octrooi te voorkomen voor zover de beschermingsomvang van beide gelijk is. Dat komt ook naar voren in de redactie van het artikel, dat bepaalt: ‘voor zover het dezelfde uitvinding beschermt’. Het criterium ‘dezelfde uitvinding’ in dat artikel dient dan ook niet zo uitgelegd te worden, dat daaronder alle technische leer valt, die is geopenbaard in NL 904. De werking van artikel 77 lid 1 ROW is beperkt tot de beschermingsomvang van EP 278. 4.4. Uit het tussenvonnis van 21 februari 2018 volgt dat de beschermingsomvang van de voortbrengselconclusies afwijkt van die van de werkwijzeconclusies in NL 904. Nu EP 278 geen voortbrengselconclusies onder bescherming stelt en de beschermingsomvang van de voortbrengselconclusies afwijkt van de werkwijzeconclusies in NL 904, zijn de rechtsgevolgen van die conclusies onverminderd van kracht. Toegevoegde materie 4.5. Het toegevoegde materie argument dat VG Colours voert, houdt in dat er geen basis is in de aanvrage voor een voortbrengsel bestaande uit een plant uit de orchideeënfamilie, waarbij een definitief gat ontstaat op – kort samengevat – een andere wijze dan in de werkwijzeconclusies geclaimd. In de oorspronkelijke aanvrage is volgens VG Colours slechts basis voor een voortbrengselconclusie waarbij een definitief gat is verkregen volgens de werkwijze die in het octrooi is geopenbaard. Daarbij dient de werkwijze beperkt uitgelegd te worden, op de wijze als de rechtbank in het tussenvonnis van 21 februari 2018 heeft beslist. Volgens VG Colours omvat de gewijzigde conclusie 11 ook ‘gatvarianten die niet direct en ondubbelzinnig uit de oorspronkelijke aanvrage zijn af te leiden’. 4.6. Dit betoog wordt van de hand gewezen. Regels 20 tot en met 22 van bladzijde 9 van de oorspronkelijke aanvrage bieden basis voor de beperking van conclusie 11 tot een plant uit de orchideeënfamilie. Die regels slaan terug op de laatste alinea van bladzijde 8 (p. 8, regel 35 ev t/m p. 9 regel 2), waarin wordt gesproken over een plant met een final hole in de steel die toegankelijk is via een opening in een buitenste oppervlak van de stam, en waarbij het gat een dimensie heeft in een richting parallel aan een langsas van de stam die groter is dan een maximale dimensie van de opening in de richting parallel aan de langsas van de stam. Die alinea beperkt de wijze waarop dat gat is ontstaan geenszins. De vakman zal in de beschrijving van de plant die wordt geopenbaard op bladzijden 8 en 9 van de aanvrage dan ook niet meelezen dat het gat in die plant moet zijn ontstaan met toepassing van de in het octrooi geopenbaarde werkwijze. De wijze waarop de werkwijzeconclusies uitgelegd dienen te worden, zoals overwogen in overweging 4.20 van het tussenvonnis van 21 februari 2018, werkt dan ook niet door in de passage in de beschrijving die basis biedt voor de wijziging van conclusie 11. Er is derhalve geen sprake van het weglaten van technische kenmerken in de gewijzigde voortbrengselconclusie, waarmee een ruimere beschermingsomvang wordt gecreëerd dan hetgeen duidelijk en ondubbelzinnig is geopenbaard in de oorspronkelijke aanvrage. Het beroep op nietigheid vanwege toegevoegde materie slaagt niet. Openbaar voorgebruik – bewijswaardering 4.7. De rechtbank stelt voorop dat de maatstaf voor bewezenverklaring van het openbaar voorgebruik naar Nederlands recht moet worden beoordeeld. Daarbij geldt dat de rechtbank een redelijke mate van zekerheid moet verkrijgen dat VG Colours voor 27 september 2013 (de prioriteitsdatum van NL 904) orchideeën in het handelsverkeer heeft gebracht met een vergroot gat in de steel. Daarbij verdient opmerking dat voor bewijs in het burgerlijk procesrecht niet steeds is vereist dat de te bewijzen feiten en omstandigheden onomstotelijk komen vast te staan, maar kan volstaan dat deze feiten voldoende aannemelijk worden. Bij de beoordeling of in een concreet geval aan voornoemde maatstaf is voldaan, kan meewegen dat het bewijsmateriaal volledig in de macht en invloedssfeer van de procespartij ligt op wie de bewijslast rust. Die bijzondere omstandigheid doet zich hier voor en brengt mee dat op VG Colours een relatief zware bewijslast rust.

Deze toets stemt overeen met de strenge maatstaf die door het Europees Octrooibureau wordt gehanteerd voor openbaar voorgebruik door de partij die zich er op beroept: ‘up to the hilt’ of te wel ‘beyond reasonable doubt’. 4.8. Niet bestreden is dat bij toepassing van de werkwijze en kleurvloeistof die VG Colours nu gebruikt, een gat ontstaat dat voldoet aan de kenmerken van conclusie 11 (zie 2.23 en 4.28 van het tussenvonnis van 21 februari 2018). Die werkwijze omvat volgens VG Colours het maken van een conisch gat met een conische boor in de steel van een orchidee, waarna er met een injecteernaald kleurvloeistof in het gat wordt aangebracht om het gat vervolgens met wax te dichten. VG Colours stelt dat zij die werkwijze ook al toepaste voor de prioriteitsdatum bij orchideeën die zij toen in het verkeer bracht en dat zij aldoor dezelfde kleurvloeistof heeft gebruikt. Volgens VG Colours is het derhalve onvermijdelijk dat haar orchideeën in 2013 ook al een gat hadden dat aan de kenmerken van conclusie 11 beantwoordt. Het lijkt er op dat VG Colours dat destijds echter niet heeft waargenomen, zij heeft in ieder geval geen getuigen doen horen die dat uit eigen waarneming konden bevestigen. Dat staat op zich niet in de weg aan openbaar voorgebruik, nu iedere vakman die de (vrij verhandelde) gekleurde orchideeën van VG Colours zou hebben onderzocht, eenvoudig de steel van een gekleurde orchidee kon opensnijden en, indien aanwezig, het vergrote gat zou waarnemen. De bewijsopdracht aan VG Colours komt daarmee neer op het technisch bewijs dat zij voor de prioriteitsdatum dezelfde werkwijze met dezelfde kleurvloeistof gebruikte als in de tests beschreven in 2.18, 2.22 en 2.32 van het tussenvonnis van 21 februari 2018 (hierna: ‘de deurwaarders tests’). Dat zou immers betekenen dat de orchideeën die zij toen kleurde, wel een zelfde gat moeten hebben gehad. VG Colours is naar het oordeel van de rechtbank niet in dat bewijs geslaagd. Daarvoor is het volgende redengevend. 4.9. Ten aanzien van de werkwijze die VG Colours hanteerde voor de prioriteitsdatum, heeft zij bewijs aangedragen in de vorm van de verklaringen van haar octrooigemachtigden Ledeboer en Van Dam en een van die werkwijze gemaakte video opname (zie 2.24 van het tussenvonnis van 21 februari 2018). Daaruit blijkt dat VG Colours haar orchideeën op 26 augustus 2013, derhalve voor de prioriteitsdatum, kleurde met een werkwijze waarbij door een productiemedewerker met een conische boor een gat werd geboord in de steel van een witte orchidee en dat er met een handdoseergereedschap een kleine hoeveelheid kleurvloeistof in dat gat werd ingebracht, waarna het gat met wax werd afgedicht. Daarna plaatste de productiemedewerker de orchidee op een tray met aldus behandelde orchideeën. 4.10. Ten aanzien van de gebruikte kleurvloeistof heeft VG Colours bewijs geleverd door getuigenverklaringen en documenten, waaruit naar voren komt dat de kleurvloeistof die zij heeft gebruikt voor de prioriteitsdatum, afkomstig is van dezelfde leverancier en dezelfde productcode heeft als de kleurvloeistof die zij ten tijde van de deurwaarders tests gebruikte voor het kleuren van haar orchideeën. Het bewijs daarvan volgt met name uit de als productie GP 26 overgelegde facturen van haar kleurvloeistof leverancier, Chromatech Europe BV, in combinatie met de getuigenverklaring van [B] . [B] heeft verklaard dat Chromatech Europe haar producten betrekt van Chromatech Inc. in de Verenigde Staten. Uit de verklaring van [B] blijkt ook dat de voor de orchideeën gebruikte kleurvloeistof ‘ [kleurstof 9] ’ met de productcode [productcode 1] een mengsel is van ‘ [kleurstof 7] ’ met productcode [productcode 2] en ‘ [kleurstof 2] ’ met productcode [productcode 3] . 4.11. Daarmee is echter nog niet duidelijk wat de chemische samenstelling van die kleurvloeistof is. [B] heeft verklaard dat hij die samenstelling niet exact kent, alleen weet dat die mono- en polymeren bevat en dat er een analyserapport bij de producten wordt geleverd. Hij bevestigde dat het in 3.4.3 weergegeven analyserapport een dergelijk rapport was. Het betreft een analyserapport van een batch van het product [productcode 2] , vervaardigd in 2012 en geleverd in april 2013 aan Happy Colors door Chromatech. Uit dat rapport blijkt wat de pH waarde was van de betreffende batch (4.41), alsmede het (gewichts-)percentage chloride en sulfaat. Iedere andere informatie over de chemische samenstelling van het product [productcode 2] en/of [productcode 1] ontbreekt. Ook ontbreekt informatie over de huidige samenstelling van [productcode 1] , zodat niet duidelijk is of die identiek is aan die van het analyserapport van [productcode 2] uit 2012. De rechtbank kan dus niet op basis van informatie over de chemische samenstelling van het product [productcode 1] in 2013 en nu, vaststellen dat de toepassing van dat product voor de prioriteitsdatum wel geleid moet hebben tot hetzelfde resultaat als uit de deurwaarders tests is gekomen. 4.12. VG Colours heeft gesteld dat de inwendige holte in de stelen van haar orchideeën mogelijk wordt veroorzaakt door het zoutgehalte in de kleurvloeistof. Deze stelling heeft zij onderbouwd met een test door een deurwaarder met toediening van water en toediening van een zoutoplossing (in water) in de stelen van orchideeën. In het eerste geval ontstond er binnen 48 uur geen (met het oog goed zichtbare) vergrote holte, in het tweede geval wel. Wat de concentratie zout in die oplossing is geweest, is onbekend. Wat de zoutconcentratie in de huidige kleurvloeistof [productcode 1] of de in 2013 door VG Colours gebruikte kleurvloeistof van Chromatech is, is eveneens onbekend. Dat die vergelijkbaar zijn met de zoutoplossing die de deurwaarder heeft gebruikt, is dus maar de vraag. Deze test, die niet wordt ondersteund door een deskundigenverklaring, brengt dan ook geen bewijs bij. 4.13. Dan resteert het bewijs bestaande uit de proeven met kleuringen van orchideeën met gebruik van de door Happy Colors in 2013 ingekochte kleurvloeistof. Ter toelichting: blijkens de getuigenverklaring van [A] , werkzaam bij Happy Colors, en de bijlagen daarbij, heeft [A] in april 2013 de kleurvloeistoffen [productcode 2] en [productcode 3] bij Chromatech Europe gekocht en bezat hij die eind 2018 nog. Met monsters daarvan heeft VG Colours proeven laten doen. Het betreft de proef die is gedaan op 3 december 2018 waarover [D] en [A] hebben verklaard, en de proef op 27 maart 2019, waarvan een proces-verbaal van constatering als productie GP 45 is overgelegd (zie 3.8). Bij die laatste proef is een mengsel gemaakt van de kleurstoffen [productcode 2] en [productcode 3] , omdat de kleur [productcode 1] , die is gebruikt voor de orchideeën die in de deurwaarders tests zijn onderzocht, een mengsel daarvan is. 4.14. Deze proeven kunnen het opgedragen bewijs echter ook niet bijbrengen, reeds omdat uit die bewijsmiddelen blijkt dat daarbij een andere werkwijze is gebruikt dan in de deurwaarders tests. Er is geen gebruik gemaakt van een conische boor die een conisch gat in de steel boorde. Belangrijker nog is dat daarbij kleurvloeistof is ingebracht door het plaatsen van een tuitje, waarmee de kleurvloeistof langzaam, gedurende een aantal dagen, werd toegediend aan de plant. Het kleuren gebeurde niet door het injecteren van kleurvloeistof met een injectiespuit waarbij de steel binnen een paar seconden, zo blijkt uit het overgelegde filmmateriaal (productie EP 14), werd afgedicht met wax. De betreffende tuitjes zijn zichtbaar op de foto’s die zijn gemaakt drie dagen na het toedienen van de kleurvloeistof, vlak voor het opensnijden van de steel (zie 3.8, foto’s DSC 01025 en 01026). Zij hebben dus een paar dagen in de stelen gezeten, zodat die stelen een paar dagen in een open verbinding met de buitenlucht stonden. HE Licenties heeft terecht opgemerkt dat onduidelijk is wat de effecten van deze afwijkende werkwijze zijn. Dat die geen enkel effect heeft, is niet met bewijs gestaafd door VG Colours.

Pas bij repliek bij het tweede pleidooi heeft VG Colours toegelicht dat deze afwijkende werkwijze is toegepast omdat die beter werkte bij de ‘0-125’ versie van [productcode 2] en [productcode 3] . Deze ‘0-125’ versie betrof een mengsel van 1/8 kleurvloeistof en 7/8 water, zo heeft VG Colours op dat moment uitgelegd. De versie die zij zelf thans gebruikt is de ‘sc’ versie van [productcode 1] , wat staat voor ‘super concentrated’. Dit concentratie-verschil had VG Colours niet eerder benoemd, noch had zij uit eigen beweging een verklaring gegeven voor de reden van de andere werkwijze of een technische onderbouwing van haar betoog dat die afwijkende werkwijze niet van invloed is op de vorming van het gat dat in de twee proeven na enkele dagen in de stelen is ontstaan. 4.15. De proeven zijn dus blijkbaar uitgevoerd met een mengsel van verdunde versies van de kleurvloeistoffen. VG Colours heeft niet onderbouwd dat het veel grotere aandeel water ten opzichte van de sc-kleurstof die zij zegt nu te gebruiken, niet van invloed kan zijn geweest op de vorming van het aangetoonde gat, terwijl zij ook heeft verklaard dat de zoutconcentratie van belang is. Dat is des te opmerkelijker daar zij in haar eerste termijn tijdens het tweede pleidooi nog betoogde: “Zelfs de kleinste wijziging in de samenstelling van de verf kan leiden tot onbedoelde chemische reacties of andere ongewenste effecten (...)”. Niet valt in te zien dat een wijziging van de concentratie geen effect heeft. VG Colours heeft telkens betoogd dat zij haar orchideeën destijds kleurde door de kleurvloeistof te injecteren in de steel, wat volgens haar eigen stellingen betekent dat zij niet de 0-125 versie toepaste, maar een geconcentreerdere kleurstofoplossing (zoals de sc-versie). 4.16. Verder kan niet worden vastgesteld dat de chemische samenstelling van de kleurvloeistof na zes jaar opslag niet zozeer (door chemische processen) is gewijzigd, dat die samenstelling nog op dezelfde wijze reageert met de steel van een orchidee als in 2013. Dit geldt temeer nu in het analyserapport van de door Happy Colors ingekochte [productcode 2] uit 2012 is vermeld: “re-test date: 12-06-2014”. Tot slot geldt dat onduidelijk is of de mengverhouding tussen [productcode 2] en [productcode 3] die is gebruikt in de test, gelijk is aan de mengverhouding van de [productcode 1] . Ook dat kan van invloed zijn geweest op het testresultaat. 4.17. Of de exacte werkwijze, de concentratie van de kleurvloeistof en/of de veroudering van het product daadwerkelijk van invloed zijn op de vorming van genoemd gat, kan de rechtbank niet vaststellen. Door pas in een zeer laat stadium en zonder afstemming met HE Licenties een proef uit te voeren waarbij een andere werkwijze is gebruikt dan de werkwijze in de deurwaarders tests, heeft VG Colours HE Licenties echter de mogelijkheid ontnomen om op deze punten nog technisch tegenbewijs te leveren. De octrooigemachtigde die namens HE Licenties bij een deel van de proef in maart 2019 aanwezig was, heeft ter zitting verklaard dat hij daarbij vragen heeft gesteld over de afwijkende werkwijze waarbij het gat niet met wax werd afgesloten. Dat heeft er niet toe geleid dat VG Colours er toe is overgegaan – in aanwezigheid van die octrooigemachtigde – alsnog orchideeën te kleuren met toepassing van de werkwijze gebruikt in de deurwaarders tests en de verf uit 2013, of door middel van deskundigenbewijs te onderbouwen dat de afwijkende werkwijze geen invloed heeft op het resultaat. Daarbij zij herhaald dat het aan VG Colours is om te bewijzen dat de orchideeën die zij kleurde voor de prioriteitsdatum wel dezelfde inwendige holte moeten hebben gehad als de orchideeën die zij nu kleurt. Dit alles leidt er toe dat de rechtbank niet met een voldoende mate van zekerheid kan vaststellen dat er sprake is geweest van openbaar voorgebruik door VG Colours. Het beroep op nietigheid van de voortbrengselconclusies van NL 904 vanwege niet-nieuwheid slaagt derhalve niet. Vorderingen 4.18. Uit hetgeen is overwogen in het voorgaande en in 4.28 van het tussenvonnis van 21 februari 2018, volgt dat VG Colours inbreuk maakt op NL 904 door in Nederland orchideeën te verhandelen die voldoen aan de kenmerken van conclusies 11, 12, 13 en 15 van NL 904. De door HE Licenties gevorderde verklaring voor recht is, beperkt tot deze conclusies, dan ook toewijsbaar. 4.19. Het door HE Licenties gevorderde inbreukverbod betreft inbreuk op NL 904 in zijn algemeenheid, maar is vervolgens nader toegesneden (‘in het bijzonder’) op de werkwijzeconclusies, waarop VG Colours geen inbreuk maakt. De rechtbank zal het gevorderde algemene verbod inperken door het nader toe te snijden op de voortbrengselconclusies 11, 12, 13 en 15. Ter voorkoming van executiegeschillen zal het verbod pas vijf dagen na betekening ingaan. 4.20. De in onderdelen C, D en E van het petitum gevorderde opgave, afgifte en recall zijn alle beperkt tot orchideeën die zijn gekleurd met toepassing van (de werkwijze van) NL 904. HE Licenties heeft deze vorderingen niet mede gericht op voortbrengselen waarbij de werkwijze van NL 904 niet is toegepast. Deze vorderingen komen daarom niet voor toewijzing in aanmerking. 4.21. De gevorderde dwangsom ter versterking van het inbreukverbod is toewijsbaar, met dien verstande dat het zal worden gematigd tot € 20.000,- per dag, en gemaximeerd op € 500.000,-. 4.22. HE Licenties heeft voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat zij mogelijk schade heeft geleden ten gevolge van de inbreuk op NL 904 door VG Colours. Daarnaast heeft HE Licenties recht op winstafdracht ten gevolge van die inbreuk op grond van artikel 70 lid 5 ROW. Het onder F. van het petitum gevorderde is derhalve eveneens toewijsbaar, met dien verstande dat winstafdracht en schadevergoeding niet cumulatief toegewezen worden, voor zover de schadevergoeding exploitatieschade betreft. 4.23. In de procedure in conventie zijn partijen over en weer in het ongelijk gesteld, zodat de rechtbank de proceskosten compenseert in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt (inclusief getuigen taxen voor VG Colours). Immers: de stelling van HE Licenties dat de werkwijze van VG Colours inbreuk maakt op de werkwijzeconclusies van NL 904 slaagt niet, de stelling dat de orchideeën van VG Colours inbreuk maken op voortbrengselconclusies van NL 904 slaagt wel. in reconventie 4.24. De rechtbank blijft bij hetgeen is overwogen in reconventie in het tussenvonnis van 21 februari 2018. De proceskostenveroordeling die in 4.59 van dat tussenvonnis is beslist, zal worden toegewezen als daar bepaald.