ECLI:NL:RBDHA:2019:1545

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 18/3458 uitspraak van de meervoudige kamer van 25 februari 2019 in de zaak tussen [eiser], te [plaats], eiser (gemachtigde: mr. J.C. Zevenberg), en de Raad van bestuur van het Uitvoeringsinstituut werknemersverzekeringen (Uwv), verweerder (gemachtigde: M.L. Turnhout).

Bij besluit van 22 november 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder besloten dat de uitkering van eiser ingevolge de Wet op de arbeidsongeschiktheidsverzekering (WAO) , over de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2016, met toepassing van artikel 44 van de WAO, niet tot uitbetaling dient te komen en dat een uitkeringsbedrag van € 137.753,40 wordt teruggevorderd. Bij besluit van 4 april 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 29 januari 2019. Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Eiser is met ingang van 10 april 1993 in aanmerking gebracht voor een WAO-uitkering, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80% of meer. Naar aanleiding van een fraudemelding op 17 juli 2015, inhoudende dat eiser sinds 1994 woningen en kamers verhuurt en eigenaar is van 40 woningen, is het Uwv een onderzoek gestart naar de werkzaamheden en/of inkomsten van eiser. De resultaten van dit onderzoek zijn neergelegd in een rapport “Themaonderzoek” met bijlagen van 14 augustus 2017 (themaonderzoek). 2.1 Aan de hand van de resultaten van het themaonderzoek heeft verweerder het primaire besluit genomen, waarmee met toepassing van de anti-cumulatieregeling van artikel 44 van de WAO, over de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2016, € 137.753,40 van eiser is teruggevorderd. 2.2 Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Het bestreden besluit berust op het standpunt dat uit het themaonderzoek is gebleken dat eiser activiteiten in het economisch verkeer heeft verricht die het normaal vermogensbeheer overstijgen. Verweerder volgt daarom niet de fiscale keuze die eiser heeft gemaakt, maar gaat uit van de feitelijke situatie die niet met deze fiscale keuze in overeenstemming is. Eiser heeft vanaf 2011 27 panden in bezit waarvoor hij beheersmatige activiteiten verricht. De inkomsten daaruit, bestaande uit huuropbrengsten en contante stortingen op de rekeningen van eiser, bedragen 100% van zijn maatmaninkomen zodat geen verlies aan verdiencapaciteit resteert. Daarom heeft verweerder besloten dat de WAO-uitkering van eiser over de periode van 1 januari 2011 tot en met 31 december 2016 niet tot uitbetaling kan komen, omdat de WAO pas recht geeft op een uitkering bij een mate van arbeidsongeschiktheid van 15% of meer. Verweerder vordert daarom de over deze jaren betaalde WAO-uitkering terug, zijnde een bedrag van € 137.753,40. 3. Eiser voert aan dat het beheer van zijn woningen en het voeren van de bijbehorende administratie primair geschiedt door zijn dochters [A] en [B], die handelen onder de naam [NAAM] ([NAAM]) waarvan dochter [A] eigenaresse is. Eiser heeft verklaringen van zijn beide dochters overgelegd. Daaruit blijkt dat zij het merendeel van de activiteiten rondom de woningen voor hun rekening nemen. Eiser is hierbij niet actief betrokken. Zijn activiteiten blijven beperkt tot het incidenteel beantwoorden van een vraag over te verrichten werkzaamheden en het geven van advies bij aankoop. Eiser is het niet eens met het standpunt van verweerder dat alleen al op basis van het aantal woningen sprake is van een situatie die het normale vermogens-beheer te boven gaat. Eiser wijst daarbij op enkele uitspraken van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) gepubliceerd in USZ 2007/299 en USZ 2008/59. Bovendien is toepassing van artikel 44 van de WAO niet aan de orde, aangezien vanaf zijn bankrekeningen meer is uitbetaald dan ontvangen. Het getuigt volgens eiser van een onjuiste toepassing van artikel 44 van de WAO om, zoals verweerder doet, de totale huuropbrengsten en de contante stortingen op de rekeningen van eiser als inkomsten aan te merken. Enkel de loonwaarde van de door eiser verrichte werkzaamheden zou in aanmerking moeten worden genomen. Tevens vindt eiser dat verweerder ten onrechte gedurende zes jaren toepassing aan artikel 44 van de WAO heeft gegeven, nu anticumulatie slechts gedurende vijf jaren is toegestaan. Eiser wijst er tot slot op dat verweerder hem bij besluit van 14 september 2017 weer een WAO-uitkering heeft toegekend op basis van volledige arbeidsongeschiktheid. Dit kan hij niet rijmen met de onderhavige procedure. 4.1 Op grond van artikel 44, eerste lid, aanhef en onder a, van de WAO wordt, indien degene die recht heeft op een arbeidsongeschiktheidsuitkering inkomen geniet doordat hij arbeid is gaan verrichten, die arbeid gedurende een aaneengesloten tijdvak van vijf jaar niet aangemerkt als arbeid als bedoeld in artikel 18, vijfde lid, en wordt de uitkering niet ingetrokken of herzien, maar wordt de uitkering niet uitbetaald indien het inkomen zodanig is, dat als die arbeid wel de in artikel 18, vijfde lid, bedoelde arbeid zou zijn, niet langer sprake zou zijn van een arbeidsongeschiktheid van ten minste 15%. Na afloop van het in de aanhef genoemde tijdvak wordt de arbeid aangemerkt als arbeid bedoeld in artikel 18, vijfde lid. 4.2 Op grond van artikel 57, eerste lid, van de WAO wordt de uitkering die onverschuldigd is betaald door het Uwv teruggevorderd. Op grond van het zesde lid kan het Uwv besluiten geheel of gedeeltelijk van terugvordering af te zien indien daarvoor dringende redenen aanwezig zijn. 5.1 De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak, zie bijvoorbeeld de uitspraak van de CRvB van 18 maart 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:967, bij het beantwoorden van de vraag of een zelfstandige in zijn bedrijf arbeid heeft verricht en daaruit inkomsten uit arbeid heeft verworven, in beginsel doorslaggevende betekenis toekomt aan de in het kader van de fiscale wetgeving door de verzekerde gemaakte, en door de fiscus gehonoreerde, keuze. Van die keuze kan slechts worden afgeweken wanneer sprake is van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op deze regel rechtvaardigen. 5.2 In het kader van het themaonderzoek heeft verweerder informatie verkregen van de Belastingdienst. De belastingaangiften van eiser over de jaren 2012 tot en met 2015 zijn als bijlagen bij het themaonderzoeksrapport gevoegd. Daaruit blijkt dat eiser de inkomsten uit zijn woningbezit over die jaren telkens in box 3 heeft opgegeven als inkomsten uit vermogen en dat de Belastingdienst deze opgaven heeft geaccepteerd. 5.3 De rechtbank is met verweerder van oordeel dat in dit geval sprake is van voldoende bijzondere omstandigheden om te kunnen afwijken van de gemaakte fiscale keuze en dat de inkomsten van eiser aangemerkt moeten worden als winst uit onderneming. Daarbij is het volgende van belang. Eiser bezit in 2011 in totaal 27 woningen. Blijkens kadastrale gegevens is de vastgoedportefeuille van eiser, door aankopen van huizen in Rotterdam, in 2016 aangegroeid tot 48 woningen. Uit de verklaring van eiser van 23 november 2016 ten overstaan van de beide themaonderzoekers van het Uwv kan worden afgeleid dat eiser middels [NAAM] persoonlijk actief is op het gebied van aankoop, verkoop en verhuur van woningen. Eiser heeft verklaard dat hij soms naar het kantoor gaat waar zijn dochters werken en ook wel eens naar mensen gaat die materiaal leveren voor de aannemers. De aannemers weten waar zij materiaal moeten halen, maar soms haalt eiser zelf het materiaal op. Hij gaat dan samen met de aannemers naar de bouwmarkt en betaalt voor de materialen. Eiser doet ook onderhandelingen met gemeenten en bouwkundigen met wie hij al sinds jaren contacten onderhoudt. Hij krijgt aanbiedingen van banken die woningen aan hem willen overdoen. Eiser heeft voorts verklaard bezig te zijn met vastgoed waaruit hij tussen de vijf en zes ton bruto per jaar aan inkomsten uit [NAAM] genereert en waarmee hij tussen de acht en tien uur per week bezig is. Deze verklaring van eiser sluit aan bij de verklaringen van verschillende bewoners van woningen van eiser. Deze bewoners hebben verklaard dat zij met eiser afspraken hebben gemaakt over de verhuur van de woning en dat eiser binnen [NAAM] het aanspreekpunt is, bijvoorbeeld als er reparaties moeten worden uitgevoerd. Deze bewoners hebben huurovereenkomsten overgelegd waarin eiser als verhuurder staat vermeld. Voor de rechtbank is hiermee voldoende aannemelijk dat eiser in het kader van het beheer van zijn vastgoed fysieke, organisatorische en bedrijfsmatige activiteiten ontplooit die loonwaarde in het economische verkeer vertegenwoordigen en het normale vermogensbeheer overstijgen.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit; draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaar met inachtneming van deze uitspraak; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 46,- aan eiser te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten tot een bedrag van € 1.024,- te betalen aan eiser. Deze uitspraak is gedaan door mr. D.A.J. Overdijk, voorzitter, mr. O.M. Harms en mr. H.G. Molenaar-Geurtsen, leden, in aanwezigheid van F.P. Krijnen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2019. griffier voorzitter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening.

Dat zijn dochters de administratie voor hun rekening nemen, doet aan de beheersactiviteiten van eiser als vastgoedondernemer niet af. 5.4 De rechtbank ziet geen reden om eiser niet te houden aan de verklaring die eiser op 23 november 2016 heeft afgelegd tegenover de themaonderzoekers. De rechtbank wijst erop dat een betrokkene volgens vaste rechtspraak, ook indien hij later van een afgelegde verklaring terugkomt, in het algemeen aan de aanvankelijk tegenover een sociaal rechercheur of handhavingsspecialist afgelegde verklaring mag worden gehouden. Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt dat deze verklaring buiten beschouwing moet worden gelaten een brief van 8 januari 2019 van zijn behandelend psychiater overgelegd. Deze brief geeft echter geen inzicht in de psychische gesteldheid van eiser ten tijde van het afleggen van zijn verklaring op 23 november 2016. Dat eiser lijdt aan een (matige) depressieve stoornis en een (matige) stoornis in alcoholgebruik, biedt op zich onvoldoende grondslag om hem niet aan zijn verklaring te kunnen houden. Uit de brief van de behandelend psychiater blijkt niet dat eiser als gevolg van deze stoornissen de reikwijdte van zijn verklaringen niet zou kunnen begrijpen. Het betoog van eiser ter zitting dat hij beperkt is in het omgaan met conflicten, met emotionele problemen van anderen, het uiten van eigen gevoelens en het werken met rechtstreekse klantcontacten, is evenmin reden voor een ander oordeel. Deze nadien door de verzekeringsarts van het Uwv in een Functionele Mogelijkhedenlijst vastgelegde beperkingen betekenen immers niet dat eiser niet over het vermogen beschikte om naar waarheid te verklaren. In dat kader valt op dat eiser na afloop van het gesprek op 23 november 2016 te kennen heeft gegeven het gesprek met de beide themaonderzoekers als positief te hebben ervaren. 6. Met betrekking tot de berekening van de inkomsten van eiser stelt de rechtbank vast dat verweerder daarbij als uitgangspunt heeft genomen de huuropbrengsten uit de woningen en de contante stortingen die op de diverse bankrekeningen van eiser zijn gedaan. Verweerder heeft geconstateerd dat deze inkomsten, afgezet tegen maatmaninkomen van eiser, leiden tot een mate van arbeidsongeschiktheid van minder dan 15%. De rechtbank ziet geen aanleiding om af te wijken van de door verweerder gemaakte schatting. Eiser heeft geen ondubbelzinnige, concrete en verifieerbare inkomensgegevens overgelegd waaruit blijkt dat deze berekening niet gevolgd kan worden. Ook hangende beroep heeft eiser daarover geen helderheid verschaft. De gevolgen van het ontbreken hiervan vallen geheel binnen zijn risicosfeer. Gelet daarop diende de WAO-uitkering van eiser onder de toepassing van artikel 44 van de WAO over de desbetreffende jaren niet tot uitbetaling te komen. 7. Gelet op de hoogte van de inkomsten had het eiser naar het oordeel van de rechtbank redelijkerwijs duidelijk moeten zijn dat hij teveel WAO-uitkering ontving en dat hij daarvan melding moest maken. Eiser heeft weliswaar op een eerder moment bij brief van 26 maart 2009 aan het Uwv mededeling gedaan dat hij inkomsten genoot uit beleggingen, maar nu in deze brief aard en omvang van de beleggingen op geen enkele wijze nader worden geduid, valt verweerder niet euvel te duiden dat dit bericht voor hem geen reden is geweest voor nader onderzoek. Verweerder heeft daarom met terugwerkende kracht artikel 44 van de WAO kunnen toepassen. 8. De beroepsgrond van eiser dat verweerder bij de toepassing van artikel 44 van de WAO de wettelijk toegestane termijn van vijf jaar heeft overschreden, slaagt. Verweerder heeft ten onrechte toepassing gegeven aan artikel 44 van de WAO over een aaneengesloten tijdvak langer dan vijf jaar en heeft, met toepassing van artikel 57 van de WAO, over een periode van meer dan vijf jaar de uitkering teruggevorderd. Verweerder heeft de overschrijding van de termijn in zijn verweerschrift van 10 oktober 2018 en ter zitting ook erkend. Het in het verweerschrift gedane verzoek om op de voet van artikel 8:69 en artikel 8:72 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) te bepalen dat eiser per 1 januari 2016 minder dan 15% arbeidsongeschikt is in de zin van de WAO, honoreert de rechtbank niet. Daarmee zou getreden worden buiten de omvang van het bestreden besluit dat alleen handelt over de toepassing van de anticumulatieregeling van artikel 44 van de WAO en de terugvordering van de onverschuldigd betaalde uitkering. 9. Uit overweging 8 volgt dat het beroep gegrond is en het bestreden besluit dient te worden vernietigd. De rechtbank beschikt over onvoldoende gegevens om zelf in de zaak te voorzien. De rechtbank ziet, gelet op het betoogde ter zitting, geen aanleiding verweerder de gelegenheid te geven om het gebrek te herstellen na toepassing van de bestuurlijke lus, omdat dat naar het zich laat aanzien geen doelmatige en efficiënte afdoeningswijze zou inhouden. De rechtbank zal verweerder daarom opdracht geven een nieuwe beslissing te nemen op het bezwaar van eiser tegen het primaire besluit. 10. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, wordt bepaald dat verweerder aan eiser het door hem betaalde griffierecht vergoedt. 11. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1). Omdat het primaire besluit niet wordt herroepen, bestaat geen aanspraak op vergoeding van kosten gemaakt in de bezwaarschriftprocedure.