ECLI:NL:RBDHA:2018:9287

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/554056 / KG ZA 18-551 Vonnis in kort geding van 1 augustus 2018 in de zaak van MOTIV IT MASTERS B.V., te IJsselstein, eiseres, advocaat mr. P.A. Hesselink te Haarlem, tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon DE POLITIE, te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle, waarin zich heeft gevoegd aan de zijde van de gedaagde: SECURELINK NEDERLAND B.V., te Sliedrecht, advocaat mr. A.C.M. Fischer-Braams te Rijswijk. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Motiv', 'de Politie' en 'SecureLink Nederland'. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding, met producties; - de brieven van Motiv van 3 en 10 juli 2018, met producties; - de incidentele conclusie tot voeging; - de brief van de Politie van 9 juli 2018, met producties; - de op 11 juli 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2Het incident tot voeging 2.1. SecureLink Nederland heeft gevorderd zich te mogen voegen aan de zijde van de Politie. Ter zitting hebben Motiv en de Politie verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. SecureLink Nederland is vervolgens toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Politie, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 3.1. Op 8 september 2017 heeft de Politie de Selectieleidraad voor de Europese niet-openbare aanbestedingsprocedure "Technische Informatiebeveiliging" gepubliceerd. Het doel van de aanbestedingsprocedure is het sluiten van een raamovereenkomst voor de duur van vier jaar, met verlengingsopties, met een leverancier voor het leveren, onderhouden en implementeren van beveiligingscomponenten en aanverwante diensten, die de (landelijke) technische informatiebeveiliging van de Politie kan continueren en verder kan ontwikkelen aan de hand van nieuwe functionaliteiten en beveiligingsoplossingen. Onderdeel van de opdracht betreft het 'op locatie' verrichten van onderhoud en support van beveiligingscomponenten van de in Bijlage A van de Selectieleidraad genoemde fabrikanten ('Installed Base'). Tot de Installed Base behoren onder meer drie beveiligingscomponenten van (fabrikant/leverancier) Check Point. 3.2. Op 6 november 2017 heeft de Politie bekend gemaakt dat zij als gegadigden voor de volgende fase van de aanbestedingsprocedure heeft geselecteerd KPN B.V., Motiv en SecureLink Nederland, die zij daarbij heeft uitgenodigd voor de inschrijvingsfase. 3.3. Vervolgens heeft de Politie de Inschrijvingsleidraad ter beschikking gesteld aan de drie gegadigden. Voor zover hier van belang luidt deze: " 2. Eisen aan de Opdracht Dit hoofdstuk bevat de reguliere eisen die aan de Opdracht worden gesteld. In bijlage E staan de functionele, technische en Dienstverlening eisen die aan de Opdracht worden gesteld. Opdrachtnemer verklaart volledig te voldoen aan deze eisen en alle eisen die genoemd zijn in de Aanbestedingsstukken. Deze conformering geldt bij Inschrijving, bij het bekendmaken van de Gunningsbeslissing door de Politie en bij uitvoering van de Opdracht. Indien Inschrijver zich hieraan niet volledig conformeert, zal de Inschrijving terzijde worden gelegd. Indien uw Inschrijving niet voldoet aan één of meer van de in dit hoofdstuk en in bijlage E "Programma van Eisen" genoemde eisen dan wordt uw Inschrijving uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. (…) 2.4 Programma van Eisen Bijlage E: "Programma van Eisen" bevat de eisen met betrekking tot de Opdracht Technische informatiebeveiliging." 3.4. Het Programma van Eisen ('PvE') vermeldt onder andere: "(…) A-E2 Voor de Politie is een ongehinderde en kwalitatief hoogwaardige Dienstverlening voor Technische Informatiebeveiliging van essentieel belang. In het Service Level Agreement Technische Informatiebeveiliging (de SLA) zijn de vereiste niveaus van Dienstverlening vastgelegd. De SLA maakt integraal deel uit van de Raamovereenkomst. De Opdrachtnemer voert de Diensten uit zoals beschreven in de SLA en hanteert de Service Levels zoals daarin geformuleerd, als minimum uitgangspunt bij de uitvoering van de Opdracht. (…) BK-E6 De opdrachtnemer zorgt te allen tijde voor het actueel en op peil houden van kennis en expertise van het bij het Dienstverlening betrokken Personeel van de Opdrachtnemer (voorzieningenrechter: volgens de Selectieleidraad: "De door Partijen bij de uitvoering van de Raamovereenkomst in te schakelen personeelsleden en/of hulppersonen"). Deze Personeelsleden dienen te beschikken over de door de Producenten vereiste opleidingscertificaten voor levering en Onderhoud van de Apparatuur en Programmatuur. Indien gewenst door de Politie, dient de Opdrachtnemer die kennis en expertise door overhandiging van de opleidingscertificaten aantoonbaar te maken. (…) BK-E8 Het Personeel van de Opdrachtnemer dient conform de vigerende regelgeving in het bezit te zijn van een geldig identiteitsbewijs en een geldige 'verklaring omtrent gedrag' (VOG) die niet ouder is dan twee jaar. De Opdrachtnemer zal periodiek rapporteren aangaande de VOG. Ieder Personeelslid van de Opdrachtnemer dient het identiteitsbewijs en de VOG op verzoek van de beveiliging/receptie of van de floor manager te tonen, alvorens de gebouwen van de Politie te betreden. (…) COR-E5 De Opdrachtnemer communiceert in de Nederlandse taal en vermeldt in alle communicatie (onder andere correspondentie) de unieke referentienummers van de Politie. Voor alle communicatie met betrekking tot de Gebreken, wijzigingen en overige verzoeken wordt gebruik gemaakt van door de Politie uit te geven unieke ticketnummers. " 3.5. In ieder geval hebben Motiv (de huidige leverancier/dienstverlener van de Politie) en SecureLink Nederland tijdig een inschrijving ingediend. 3.6. Voor het voldoen aan de geschiktheidseisen bij de uitvoering van de raamovereenkomst heeft SecureLink Nederland in haar inschrijving verwezen naar de vennootschap naar vreemd recht SecureLink Sweden AB (hierna 'SecureLink Sweden') als onderaannemer. SecureLink Sweden heeft een Partnership met Check Point en beschikt over personeel dat door Check Point is gecertificeerd. 3.7. Op 9 mei 2018 heeft de Politie - onder meer - het volgende medegedeeld aan Motiv: "Bedankt voor uw geleverde inspanning aan de Europese aanbesteding Technische Informatiebeveiliging. Ondanks uw inspanning gunt de Politie deze Opdracht niet aan uw organisatie. De Politie is voornemens om de Opdracht te gunnen aan SecureLink Nederland BV. In onderstaande tabel vindt u een overzicht van uw scores op de Gunningscriteria van uw Inschrijving en van de winnende Inschrijving. U bent als tweede geëindigd. Dit betekent dat uw Inschrijving niet voor Gunning in aanmerking komt." 3.8. Bij brief van 16 mei 2018 heeft Motiv bezwaar gemaakt tegen de gunningsbeslissing. De Politie heeft dat op 25 mei 2018 van de hand gewezen. 4.1. Motiv vordert, zakelijk weergegeven, de Politie te gebieden: primair I. het gunningsvoornemen in te trekken; II. de inschrijving van SecureLink ongeldig te verklaren; III. de opdracht te gunnen aan Motiv; subsidiair IV. het gunningsvoornemen in te trekken; V. de inschrijvingen opnieuw te beoordelen overeenkomstig de aangekondigde beoordelingsmethodiek; een en ander met veroordeling van de Politie in de proces- en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. 4.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voert Motiv daartoe - samengevat - het volgende aan. Op grond van de aanbestedingsstukken dient iedere inschrijver (ook al) bij inschrijving te voldoen aan alle door de Politie gestelde eisen. Voor wat betreft SecureLink Nederland is dat niet het geval. Daarvoor is het volgende van belang. (i) SecureLink Nederland kan niet voldoen aan eis BK-E6, aangezien zij geen onderhoud en support kan verrichten met betrekking tot beveiligingscomponenten van Check Point, die tot de Installed Base behoren en essentieel zijn voor de gehele IT-infrastructuur van de Politie. Om die werkzaamheden te kunnen en mogen verrichten is namelijk een partnership met Check Point vereist en dienen de betreffende engineers te zijn gecertificeerd door Check Point. SecureLink Nederland en haar (eigen) personeel voldoen daaraan niet. Dat dit wel het geval is ten aanzien van SecureLink Sweden en haar (eigen) personeel maakt dat niet anders. (ii) Het personeel van SecureLink Sweden, dat ingevolge de aanbestedingsstukken (ook) moet worden aangemerkt als personeel van SecureLink Nederland, beschikt niet over een Nederlandse verklaring omtrent gedrag, wat ingevolge eis BK-E8 verplicht is. (iii) Het personeel van SecureLink Sweden is de Nederlandse taal niet machtig, zodat niet wordt voldaan aan eis COR-E5. (iv) Ingevolge de SLA (zie eis A-E2) bedraagt de maximale functiehersteltijd vier uur. Gelet hierop en nu de herstelwerkzaamheden op locatie moeten plaatsvinden, kan SecureLink Nederland daaraan niet voldoen met betrekking tot componenten van Check Point - en daarmee ook niet aan eis A-E2 - nu zij in dat verband een beroep doet op een buitenlandse onderaannemer. Dit geeft - met het oog op de producten van Check Point - ook problemen voor wat betreft de eisen A-E7, PM-E3 en LO-E3, die verplichten tot snelle actie van SecureLink Nederland. Op grond van het voorgaande moet SecureLink Nederland worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure en handelt de Politie in strijd met het aanbestedingsrecht door de opdracht niet gunnen aan Motiv, die als tweede is geëindigd. Voor zover de Politie - voorafgaand aan de beoordeling van de gunningscriteria - niet heeft getoetst of de inschrijvers hebben voldaan aan alle eisen, is zij daarmee afgeweken van de aangekondigde beoordelingsmethodiek en dienen de inschrijvingen opnieuw te worden beoordeeld, maar dan wel volgens de in de aanbestedingstukken vermelde methode. 4.3. De Politie en SecureLink Nederland voeren gemotiveerd verweer, dat - voor zover nodig - hierna zal worden besproken. Voor de goede orde wordt daarbij opgemerkt dat SecureLink Nederland de in haar incidentele conclusie aangekondigde vordering op de zitting niet heeft gehandhaafd. Vooraf 5.1. In haar inleidende dagvaarding heeft Motiv gesteld dat de inschrijving van SecureLink Nederland terzijde moet worden gelegd omdat deze niet voldoet aan de hiervoor onder 4.2 vermelde eisen uit het PvE, die hierna - telkens afzonderlijk - zullen worden besproken. Voor zover Motiv op de zitting heeft aangevoerd dat de inschrijving van SecureLink Nederland - daarnaast - ook aan andere eisen niet voldoet, zal die stelling, als strijdig met een goede procesorde, verder buiten beschouwing worden gelaten. Door die bezwaren, zonder gebleken deugdelijke reden, eerst op de zitting aan de orde te stellen, zijn de Politie en SecureLink Nederland niet in staat om zich daartegen behoorlijk te verweren. Partnership en certificering ten aanzien Check Pointcomponenten (Eis BK-E6) 5.2. Op zichzelf worden in het PvE door middel van eis BK-E6, noch in andere aanbestedingsstukken, eisen gesteld voor wat betreft een partnership en/of certificering van personeel ten aanzien van fabrikanten/leveranciers van beveiligingscomponenten die tot de Installed Base behoren. Niet in geschil is echter dat om onderhoud en support te kunnen verrichten met betrekking tot de, van de Installed Base deel uitmakende, producten van Check Point een partnership met Check Point en Check Point-gecertificeerd personeel nodig is, omdat Check Point dat vereist. SecureLink Nederland kan daaraan zelf niet voldoen en doet in verband daarmee - in onderaanneming - een beroep op SecureLink Sweden, ten aanzien van welke entiteit vaststaat dat zij een partnership heeft met Check Point en beschikt over personeel dat Check Point-gecertificeerd is, zodat zij (SecureLink Sweden) onderhouds- en supportwerkzaamheden kan verrichten met betrekking tot producten van Check Point. Evenmin staat ter discussie dat het SecureLink Nederland vrijstaat om zich met betrekking tot die werkzaamheden te beroepen op een (wel gekwalificeerde) onderaannemer, waarbij - ingevolge de Selectieleidraad - het door deze ingeschakelde personeel wordt beschouwd als personeel van SecureLink Nederland. 5.3. Op grond van vorenstaande treft het bezwaar van Motiv tegen de inschrijving van SecureLink Nederland betreffende het ontbreken van een partnerschip met Check Point en Check Point-gecertificeerd personeel geen doel en moet ervan worden uitgegaan dat SecureLink Nederland voldoet aan eis BK-E6. Verklaring omtrent gedrag (Eis BK-E8) 5.4. Anders dan Motiv - maar met de Politie en SecureLink Nederland - moet worden geconcludeerd dat eis BK-E8 niet meebrengt dat al het bij de uitvoering van de opdracht betrokken personeel van SecureLink Nederland, waaronder begrepen het personeel van SecureLink Sweden, over een 'Nederlandse' verklaring omtrent gedrag, moet beschikken (op het moment van indiening van de inschrijving). Daarvoor is het volgende van belang. 5.5. De hier aan de orde zijnde eis is gesteld teneinde zoveel mogelijk te voorkomen dat binnen de organisatie van de Politie mensen werkzaam zijn die zich schuldig hebben gemaakt aan een strafbaar feit met enige relevantie ter zake van de te verrichten werkzaamheden. Evident is dat daardoor de beveiliging van (zeer) vertrouwelijke en gevoelige informatie gevaar kan lopen. In (de tekst van) eis BK-E8 is slechts aangegeven dat personeel in het bezit moet zijn van een verklaring omtrent gedrag conform de vigerende regelgeving. Aldus is niet bepaald dat sprake moet zijn van een Nederlandse verklaring omtrent gedrag, dan wel een verklaring omtrent gedrag conform de geldende Nederlandse regelgeving. Aangenomen moet worden dat met het tussen aanhalingstekens plaatsen van het begrip verklaring omtrent gedrag in de eis enkel is bedoeld de strekking en het doel van de verlangde verklaring duidelijk te maken. Mede gelet hierop kunnen aan het feit dat de 'verklaring omtrent gedrag' in de eis vervolgens wordt aangeduid als "VOG" dan ook geen gevolgen in het voordeel van Motiv worden verbonden. Voor de hand ligt dat aan het gebruik van die afkorting enkel een praktische reden ten grondslag ligt, in die zin dat in het vervolg daarmee kan worden volstaan in plaats van het volledig uitschrijven van het begrip 'verklaring omtrent gedrag'. Aan het gebruik van die afkorting kan in ieder geval niet de conclusie worden verbonden dat sprake moet zijn van een Nederlandse verklaring omtrent gedrag, ook al is 'VOG' daarvan de gebruikelijke afkorting. Als behoorlijk geïnformeerd en normaal oplettend inschrijver heeft Motiv een en ander ook moeten (kunnen) begrijpen. Daar komt bij dat sprake is van een Europese aanbestedingsprocedure, waaraan (dus) ook buitenlandse ondernemingen moeten kunnen deelnemen, en dat de Politie gemotiveerd - en onder verwijzing naar uitspraken van de Europese Commissie - heeft aangevoerd dat het weigeren van een buitenlands equivalent van een bewijs van goed gedrag, waarmee een Nederlandse verklaring omtrent gedrag kan worden vergeleken, in beginsel niet kan worden gerechtvaardigd vanwege een ontoelaatbare discriminerende werking. Aan het voorgaande doet niet af dat buitenlandse personen ook een Nederlandse verklaring omtrent gedrag kunnen aanvragen en verkrijgen. Uit het voorgaande volgt immers dat een dergelijk verklaring niet is vereist. 5.6. Uit de stellingen van Motiv volgt dat haar onderhavige bezwaar enkel betrekking heeft op personeel van SecureLink Sweden dat wordt ingeschakeld bij de uitvoering van de opdracht. De Politie en SecureLink Nederland hebben gemotiveerd en onweersproken aangevoerd dat het personeel van SecureLink Sweden, waarop een beroep zal worden gedaan, op het moment van inschrijving beschikten over een SUA (Säkerhetsskyddad upphandling med säkerhetsskyddsavtal), welke verklaring wordt afgegeven door de Zweedse geheime dienst na een onderzoek op strafbare feiten en andere persoonlijke omstandigheden. Volgens hen strekt het onderzoek dat vooraf gaat aan de verstrekking van een SUA verder dan een onderzoek dat voorafgaat aan de afgifte van een Nederlandse verklaring omtrent gedrag. Motiv heeft dit niet betwist. Daarmee gaat de voorzieningenrechter ervan uit dat een SUA (meer dan) het Zweedse equivalent van een Nederlandse verklaring omtrent gedrag betreft. 5.7. Een en ander betekent dat moet worden aangenomen dat SecureLink bij inschrijving voldeed aan eis BK-E6. Nederlandse taal (Eis COR-E5) 5.8. Motiv stelt zich op het standpunt dat de inschrijving van SecureLink Nederland met het oog op het verrichten van onderhoud en support ten aanzien van Check Pointcomponenten niet voldoet aan eis COR-E5, aangezien in dat verband een beroep zal worden gedaan op personeel van SecureLink Sweden dat de Nederlandse taal niet machtig is. Dit laatste staat overigens niet ter discussie. 5.9. Blijkens het antwoord van de Politie op vraag 153 in de Nota van Inlichtingen, geldt eis COR-E5 betreffende de communicatie in de Nederlandse taal enkel voor het personeel dat rechtstreeks betrokken is bij de uitvoering van de opdracht en in dat kader contact heeft met de Politie, waaronder begrepen de Servicedesk van de opdrachtnemer (in casu: SecureLink Nederland). De Politie en SecureLink Nederland hebben - onweersproken - gesteld dat in geval van onderhoud en/of support van componenten van Check Point zal worden gewerkt in een 'tandemconstructie', in die zin dat de Check Point-gecertificeerde engineer van SecureLink Sweden bij de uitvoering van de betreffende werkzaamheden op locatie steeds zal zijn vergezeld van een engineer van SecureLink Nederland, die - zo nodig - de communicatie zal voeren met de Politie. Daarmee moet worden aangenomen dat de communicatie tussen het rechtstreeks betrokken personeel (van de opdrachtnemer) met de Politie in het Nederlands plaatsvindt, ook indien personeel van SecureLink Sweden wordt ingezet. De voorzieningenrechter: 6.1. wijst de vorderingen van Motiv af; 6.2. veroordeelt Motiv in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van zowel de Politie als SecureLink Nederland (telkens) begroot op € 1.606,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 626,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis; 6.3. verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2018. jvl