ECLI:NL:RBDHA:2018:8895

vonnis

RECHTBANK DEN HAAG

Team handel

Vonnis in gevoegde zaken van 25 juli 2018

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: C/09/502037 / HA ZA 15-1405 van

1 [A] ,

2. [B],

beiden wonende te [woonplaats 1] ,

eisers,

advocaat mr. L. Zegveld te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

STAAT DER NEDERLANDEN,

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. G.J.H. Houtzagers te Den Haag,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer C/09/519874 / HA ZA 16-1167 van

[C]

,

wonende te [woonplaats 2] ,

eiser,

advocaat mr. L. Zegveld te Amsterdam,

tegen

de publiekrechtelijke rechtspersoon

DE STAAT DER NEDERLANDEN,

zetelend te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. G.J.H. Houtzagers te Den Haag.

Eisers in beide zaken zullen hierna gezamenlijk als eisers worden aangeduid en ieder afzonderlijk als respectievelijk [A] , [B] en [C] . Gedaagde zal hierna de Staat worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedures blijkt uit:

- de tussenvonnissen van 1 februari 2017, 26 april 2017, 7 juni 2017, 6 september

2017 en 25 oktober 2017 en de in die tussenvonnissen genoemde stukken;

- de processen-verbaal van de in de periode van 25 september 2017 tot en met

4 oktober 2017 gehouden getuigenverhoren, het “Proces-verbaal over de wijze waarop de getuigenverhoren zijn gehouden en het “Nader proces-verbaal over het getuigenverhoor van getuige 5B”;

- de Conclusie na Enquête en inbreng producties 107 tot en met 110 van eisers;

- de Conclusie na Enquête van de Staat;

- het proces-verbaal van het op 29 mei 2018 gehouden pleidooi en de daarin genoemde stukken, te weten de akten met producties 111 tot en met 119 van eisers en de akte met producties 16 en 17 van de Staat.

1.2. Tijdens genoemd pleidooi is vonnis bepaald op heden.

2 De nadere beoordeling

Inleiding

2.1. Aan dit eindvonnis is een aantal tussenvonnissen vooraf gegaan. Daarvan is het eerste tussenvonnis, dat van 1 februari 2017, het meest inhoudelijke tussenvonnis. Voor de leesbaarheid van dit eindvonnis zal de rechtbank eerst (het verloop van) de vordering van eisers en de grondslagen daarvoor, alsmede de belangrijkste overwegingen van de rechtbank uit het tussenvonnis van 1 februari 2017 hieronder kort weergeven (2.2 e.v.). Daarna zal de rechtbank ingaan op de geloofwaardigheid van de getuigenverklaringen (2.15 e.v.). Vervolgens komt aan bod de vraag naar de rechtmatigheid van de geweldsinstructie (2.41 e.v.). Tot slot bespreekt de rechtbank de vraag of eisers het hun opgedragen bewijs hebben geleverd en de vraag naar het honest belief bij de mariniers (2.83 e.v.). Deze overwegingen monden uit in het eindoordeel van de rechtbank dat de vorderingen van eisers worden afgewezen.

De vordering, de grondslagen daarvoor en het verzoek om eisers toe te staan nieuwe getuigen te horen

2.2. Eisers vorderen dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de Staat onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld door de zoon van [A] - Max Papilaja - respectievelijk de zus van [B] en [C] - Hansina Uktolseja - op

11 juni 1977 zonder noodzaak dood te schieten en de Staat zal veroordelen tot vergoeding van de dientengevolge door eisers geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat.

2.3. Eisers hebben aanvankelijk - na aanpassing c.q. uitbreiding van de grondslag van hun vorderingen (zie de pleitnota van eisers voor de zitting van 4 november 2016 (punt 107) en het proces-verbaal van deze zitting) - primair aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat tijdens een briefing van de mariniers in de nacht voorafgaand aan de aanval op de trein aan de mariniers een heimelijke gewelds-instructie is gegeven, inhoudende dat er geen krijgsgevangenen mochten worden gemaakt, althans dat het de wens van de regering was dat geen enkele gijzelnemer het zou overleven, althans in ieder geval de leider Max Papilaja en de enige vrouwelijke gijzelnemer Hansina Uktolseja niet, althans woorden van een gelijke strekking, hetgeen een schending van artikel 2 EVRM oplevert. Althans is volgens eisers de geschreven geweldsinstructie in strijd met artikel 2 EVRM, nu daarin de opdracht aan de mariniers is neergelegd om de gegijzelden te beschermen en te bevrijden en de gijzelnemers “aan te houden c.q. indien noodzakelijk uit te schakelen”, waarbij als instructie werd gegeven: “indien terroristen zich duidelijk waarneembaar overgeven mag niet op hen worden gevuurd, doch wordt de [krijgsgevangenen]procedure toegepast.”

Subsidiair hebben eisers aan hun vorderingen ten grondslag gelegd de stelling dat Max Papilaja en Hansina Uktolseja zonder noodzaak zijn doodgeschoten op een moment waarop zij, als gevolg van de ernstige verwondingen die zij hadden opgelopen ten gevolge van de inleidende beschietingen van de precisieschutters, reeds - kenbaar - uitgeschakeld waren en geen bedreiging meer konden vormen voor de mariniers en de gegijzelde passagiers, terwijl de mariniers een concrete mogelijkheid hadden om hen te arresteren.

2.4. In hun Conclusie na Enquête hebben eisers hun eerdere stelling dat een heimelijke instructie aan de mariniers is gegeven om alle gijzelnemers, althans Max Papilaja en Hansina Uktolseja, te doden, laten vallen. Zij hebben hun overige stellingen gehandhaafd, zij het niet meer in de vorm van een primaire en subsidiaire grondslag.

2.5. Bij het pleidooi van 29 mei 2018 zijn eisers hier weer op teruggekomen en hebben zij aan hun vordering mede ten grondslag gelegd dat de (geschreven dan wel ongeschreven /impliciete) geweldsinstructie onrechtmatig is omdat i) de instructie is gegeven om geen krijgsgevangenen te maken of een instructie van een gelijke strekking, hetgeen in strijd is met artikel 2 EVRM, ii) de geschreven gewelds-instructie “alleen niet doden bij duidelijk waarneembaar overgeven” in strijd is met artikel 2 EVRM en iii) er is nagelaten om te instrueren wat de mariniers dienden te doen met gewonde gijzelnemers en gijzelnemers die geen gevaar meer vormden, welk nalaten de instructie onrechtmatig maakt.

Eisers hebben de rechtbank bij het pleidooi voorwaardelijk, namelijk uitsluitend in het geval dat de rechtbank op basis van de thans voorliggende gedingstukken de (geschreven of ongeschreven/impliciete) geweldsinstructie niet onrechtmatig acht, verzocht om hen toe te laten tot het horen van nieuwe getuigen ten bewijze van de stelling dat de instructie is gegeven om geen krijgsgevangenen te maken of een instructie van een gelijke strekking. Eisers wensen in dat geval in ieder geval te doen horen de overall commandant ( [naam 1] ), de twee eenheidscomman-danten bij de school en de trein ( [naam 2] en [naam 3] ) en de marinier die bij de bevrijding van de school heeft opgetreden en schriftelijk heeft verklaard over uitlatingen van zijn eenheidscommandant over de geweldsinstructie, alsmede de heren Van Agt , [Stafofficier] en [lid team rond Van Agt] . Bij voorkeur zouden ook de commandanten van de aanvalsgroepen 1 en 3 moeten worden gehoord, alsmede marinier “ Ruud ”.

Relevante overwegingen en de bewijsopdrachten uit het tussenvonnis van 1 februari 2017

2.6. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 1 februari 2017 (nr. 4.23) geoordeeld dat het gewapenderhand beëindigen van de gijzeling, inclusief de inleidende beschietingen van buiten de trein, absoluut noodzakelijk was. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien om het handelen van de Staat in zoverre in strijd met artikel 2 EVRM te achten.

2.7. Ten aanzien van de (geschreven) geweldsinstructie heeft de rechtbank in nrs. 4.25 en 4.26 als volgt overwogen:

“4.25 De rechtbank stelt voorop dat uit deze geweldsinstructie - naar de letterlijke tekst daarvan en in samenhang bezien met de ruimere, zojuist aangehaalde opdracht - niet, zoals de Staat lijkt te betogen, a contrario mag worden beredeneerd dat de dood van elke gijzelnemer die zichzelf niet direct duidelijk waarneembaar overgaf, onder alle omstandigheden rechtmatig is. De tekst van de instructie laat namelijk terecht ruimte voor aanhouding van gijzelnemers die zich niet direct zelf duidelijk waarneembaar overgaven. Deze ruimte omvat ook een categorie gijzelnemers waarvan eisers stellen dat Max Papilaja en Hansina Uktolseja daartoe behoorden; Gijzelnemers waarvan voor de mariniers kenbaar was dat zij ongewapend en door ernstige verwondingen uitgeschakeld waren, ten gevolge waarvan deze gijzelnemers geen gevaar meer konden vormen voor gegijzelden en mariniers en zich wellicht ook niet meer duidelijk waarneembaar kónden overgeven.

2.11. Naar aanleiding van bovenvermelde bewijsopdrachten in het tussenvonnis van 1 februari 2017 zijn als getuigen gehoord de mariniers van aanvalsgroep 5, die tot taak had de kop van de trein te bevrijden, waar Max Papilaja zich bevond, en de mariniers van aanvalsgroep 2, die onder meer tot taak had de restauratiewagen te bevrijden, waar Hansina Uktolseja zich in de restauratiecoupé bevond. Tijdens deze getuigenverhoren zijn in lijn met de hierboven aangehaalde overwegingen uit het tussenvonnis van 1 februari 2017 aan de getuigen vragen gesteld over de heimelijke geweldsinstructie, de geschreven geweldsinstructie, de wijze waarop deze (mondeling) aan de mariniers is overgebracht en over de interpretatie van de mariniers van de geweldsinstructie, alsmede over de feitelijke gang van zaken op weg naar en in de trein vanaf het begin van de actie tot het einde daarvan. Tijdens elk verhoor van de mariniers van aanvalsgroep 5 is achter gesloten deuren aan de betreffende getuige laten horen een groot deel van fragment 2 van de geluids-banden (vanaf het begin daarvan tot ongeveer 11:10 minuten). De opname-apparatuur van dit fragment van de geluidsbanden werd gedragen door marinier 5A. De betreffende geluidsopnames hebben betrekking op aanvalsgroep 5.

2.12. Eisers hebben op 16 januari 2018 aangifte gedaan van beïnvloeding van getuigen ex artikel 285a Sr in de periode van februari tot oktober 2017 tegen de secretaris-generaal van het ministerie van Defensie en één of meer ambtenaren NN.

2.13. Naar aanleiding van het verzoek om inzage en afschrift van de stukken ex artikel 42 Rv van de officier van justitie van 23 februari 2018 heeft de rechtbank afschriften van de processtukken vanaf het tussenvonnis van 1 februari 2017 doen toekomen aan de officier van justitie, die in het kader van dit verzoek overigens te kennen had gegeven het nemen van een civiele conclusie te overwegen, maar daarvan later heeft afgezien.

2.14. Op 29 mei 2018 hebben de pleidooien plaatsgevonden, waarbij eisers zoals onder 2.5 is vermeld de grondslag van hun vordering nader hebben geconcretiseerd en voornoemd voorwaardelijk verzoek hebben gedaan tot het toestaan van het horen van nieuwe getuigen.

Geloofwaardigheid getuigenverklaringen / afstemming / voorbereiding en beïnvloeding getuigen / schending van het recht op een eerlijk proces

2.15. Eisers hebben zich in hun Conclusie na Enquête op het standpunt gesteld dat de mariniers van de aanvalsgroepen 2 en 5, die als getuigen zijn gehoord, op onderdelen ongeloofwaardig hebben verklaard. Eisers achten het in het bijzonder ongeloofwaardig dat de mariniers uitsluitend herinneringen hebben aan hun eigen optreden, maar niet aan het optreden van andere mariniers, en dat de mariniers de uitspraken en handelingen die op de geluidsbanden te horen zijn niet herkennen.

2.16. Nu alle mariniers op deze – volgens eisers ongeloofwaardige – wijze hebben verklaard, bestaat bij eisers het vermoeden dat deze verklaringen onderling zijn afgestemd, althans dat is afgesproken om niet over anderen te verklaren.

2.17. Eisers hebben verder het standpunt ingenomen dat de Staat de mariniers op ontoelaatbare wijze heeft voorbereid op de getuigenverhoren en hen heeft beïnvloed, waardoor het recht van eisers op een eerlijk proces van eisers is geschonden.

2.18. De Staat heeft betwist dat sprake is geweest van ontoelaatbare voorbereiding en/of van beïnvloeding van de getuigen en is van mening dat de getuigenverklaringen van de mariniers geloofwaardig zijn.

2.19. Gelet op het belang van de getuigenverklaringen van de mariniers voor de beoordeling of eisers hebben voldaan aan de bewijsopdrachten en voor de beoordeling of sprake is van honest belief bij de mariniers die de dodelijke schoten hebben gelost, zal de rechtbank eerst op deze stellingen van eisers ingaan.

Geloofwaardigheid getuigenverklaringen mariniers aanvalsgroepen 2 en 5

2.20. Eisers baseren hun stelling dat de mariniers van de aanvalsgroepen 2 en 5 op onderdelen ongeloofwaardig hebben verklaard in de eerste plaats op het feit dat zij volgens eisers bij de getuigenverhoren uitsluitend hebben verklaard over hun eigen optreden in de trein, maar dat geen van hen heeft gezien of gehoord wat een collega-marinier heeft gedaan of waar deze zich in de trein bevond. Dat de mariniers zich niets meer zouden kunnen herinneren over het optreden van collega-mariniers achten eisers ongeloofwaardig. Dat geldt volgens eisers temeer, aangezien diverse mariniers tijdens de getuigenverhoren hebben verklaard dat zij altijd twee aan twee werkten met buddy’s, in verband met rugdekking (onder meer verhoor 5D, nr. 136; verhoor C2, nr. 287; verhoor 5A, nrs. 188 en 198). Daarnaast wijzen eisers er op dat de mariniers opereerden in smalle gangen, zodat zij noodzakelijkerwijs dicht op elkaar stonden. Dit gold met name voor aanvalsgroep 5, die met zeven mariniers in de kop van de trein moest opereren. Ten slotte stellen eisers dat voor de commandanten van de aanvalsgroepen al helemaal ongeloofwaardig is indien deze niet zouden weten wat de mariniers uit hun aanvalsgroepen hebben gedaan. Het is – zo stellen eisers – immers de verantwoordelijkheid van de commandanten om te weten wat hun mannen doen en controle te houden over het handelen van hun mannen.

2.21. Eisers achten het in de tweede plaats ongeloofwaardig dat de mariniers de uitspraken en handelingen die op de geluidsbanden te horen zijn niet herkennen, inclusief hun eigen stem.

2.22. Eisers menen dat de consequentie hiervan dient te zijn dat de rechtbank weinig of geen gewicht kan toekennen aan het feit dat de mariniers het handelen van hun collega’s niet kunnen bevestigen.

2.23. De rechtbank stelt voorop dat eisers niet bepleiten dat de getuigenverklaringen van de mariniers integraal ongeloofwaardig dienen te worden geacht. Integendeel; eisers baseren zich voor hun stelling dat zij aan de bewijsopdrachten hebben voldaan juist op delen van de getuigenverklaringen van de mariniers.

2.24. De rechtbank zal nu beoordelen of er aanleiding is om de getuigenverklaringen van de mariniers op onderdelen ongeloofwaardig te achten, zoals door eisers is bepleit. De rechtbank is van oordeel dat het feit dat de mariniers voornamelijk hebben verklaard over hun eigen optreden in de trein, en niet zozeer over het optreden van andere mariniers in de trein, niet tot de conclusie leidt dat hun verklaringen om die reden (op onderdelen) niet geloofwaardig zouden moeten worden geacht. In de eerste plaats is het niet juist dat geen enkele marinier over een collega-marinier heeft verklaard. Zo heeft marinier 5D verklaard dat hij samen met marinier 5E voor de deur van de tweede coupé stond (verhoor 5D, nr. 145) en heeft marinier 5E verklaard dat marinier 5A naast hem kwam staan (verhoor 5E, nr. 124). Daarnaast heeft marinier 5F over marinier 5B verklaard: “Zijn compartiment was stoel 4 t/m 11. Dat was zijn functie” (verhoor 5F, nr. 227). Verder heeft marinier 2D verklaard over het optreden van marinier C2. Hij heeft onder meer verklaard dat marinier C2 bij binnenkomst in de restauratiecoupé met zijn Uzi heeft geschoten (verhoor 2D, nr. 128). Hij heeft later in het verhoor gepreciseerd dat dit een vuurstoot met de Uzi van 4 à 5 patronen betrof (nrs. 163 en 164). Marinier C2 heeft op zijn beurt verklaard dat hij marinier 2D weliswaar niet heeft zien schieten in de restauratie-coupé, maar dat hij beslist geschoten zal hebben (verhoor C2, nr. 291). Anders dan eisers hebben betoogd, zijn er dus ook mariniers geweest die wel hebben verklaard over het optreden van een collega-marinier en bovendien ook op cruciale punten.

De ruimte voor aanhouding van gijzelnemers die zich niet direct zelf duidelijk waarneembaar overgaven is door de mariniers die gijzelnemers [gijzelnemer 1] en [gijzelnemer 2] hebben aangehouden kennelijk ook benut. […]

4.26 De geweldsinstructie is zo bezien niet in strijd met artikel 2 EVRM. De rechtbank is echter van oordeel dat het veeleer aankomt op de vraag of, en zo ja, hoe die geweldsinstructie mondeling aan de mariniers is overgebracht en toegelicht, en of daardoor mogelijk een andere interpretatie leidend is geworden. Daarbij oordeelt de rechtbank dat, indien de mariniers feitelijk zijn geïnstrueerd dat op elke gijzelnemer die zich niet direct zelf duidelijk waarneembaar zou overgeven onder alle omstandigheden, dus ook die van de onder 4.25 bedoelde categorie, mocht worden geschoten, deze mondeling verstrekte geweldsinstructie strijdig is met artikel 2 EVRM. De wijze waarop de mariniers feitelijk zijn geïnstrueerd over de geweldsinstructie zal tijdens de verhoren van de mariniers aan de orde komen.”

2.8. Ten aanzien van de heimelijke geweldsinstructie heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“4.32 […] Bij deze stand van zaken luidt het voorlopig oordeel van de rechtbank dan ook dat eisers onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hebben aangedragen die de stelling kunnen dragen dat aan de mariniers een heimelijke geweldsinstructie is gegeven. Eisers hebben in deze stand van de procedure niet aan hun stelplicht voldaan. Bij deze stand van zaken kunnen eisers niet toegelaten worden tot bewijs van de stelling dat aan de mariniers een heimelijke geweldsinstructie is gegeven.

4.33. Daarbij geldt nog het volgende. Zoals reeds onder 4.26 is overwogen, zal in het kader van het verhoor van de mariniers aan de orde komen op welke wijze de geweldsinstructie aan hen is overgebracht. De mariniers zal dus worden gevraagd naar de inhoud van de eventuele mededelingen tijdens (de) briefing(s) over de (op schrift gestelde) geweldsinstructie.

De rechtbank bepaalt dat de mariniers in dat verband, mede om proces-economische redenen, ook vragen gesteld zullen mogen worden naar de gestelde en uitdrukkelijk betwiste heimelijke instructie die tijdens diezelfde briefing(s) zou zijn gegeven. […] De rechtbank zal haar definitieve oordeel over de vraag of eisers ten aanzien van de gestelde heimelijke instructie aan hun stelplicht hebben voldaan, opschorten tot na de getuigenverhoren van de mariniers van aanvalsgroepen 2 en 5. Indien dit definitieve oordeel zal afwijken van het voorlopige, zal worden bezien of (nadere) bewijslevering op dit punt aan de orde zal zijn.”

2.9. Ten aanzien van de stelling van eisers dat Max Papilaja en Hansina Uktolseja zonder noodzaak zijn doodgeschoten op een moment waarop zij al - kenbaar - uitgeschakeld waren en geen bedreiging meer konden vormen voor de mariniers en de gegijzelde passagiers, heeft de rechtbank als volgt overwogen:

“4.42 De rechtbank overweegt dat de door eisers gestelde executie pas aan de orde kan zijn, als vast komt te staan dat Max Papilaja en Hansina Uktolseja van nabij zijn doodgeschoten, terwijl het voor de marinier die het dodelijke schot heeft gelost kenbaar was dat zij ernstig verwond en ongewapend waren, waardoor zij geen bedreiging meer konden vormen voor de gegijzelden en de mariniers. In dat geval had ook zonder duidelijk waarneembare overgave tot aanhouding moeten zijn overgegaan. De rechtbank overweegt dat daarbij het uitgangspunt geldt dat gelet op alle gebleken feiten en omstandigheden sprake moet zijn van de afwezigheid van “honest belief” bij de desbetreffende mariniers. Wanneer daarentegen kan worden vastgesteld dat bij de mariniers sprake was van “honest belief” in de zin van artikel 2 EVRM, kan het geweld met dodelijke afloop niet onrechtmatig worden geacht.

De (eventuele) omstandigheid dat Max Papilaja en Hansina Uktolseja zich niet duidelijk waarneembaar hebben (kunnen) overgegeven, weegt mee in de beoordeling of van een “honest belief” sprake is geweest. Bij gebreke van een dergelijke overgave is immers eerder sprake van een “honest belief”. Ook andere door de Staat aangevoerde omstandigheden, voor zover deze vastgesteld kunnen worden, zullen meewegen bij de beoordeling daarvan, waaronder de omstandigheid dat in een split second moest worden gehandeld en het beperkte zicht in de trein”

[…]

4.55 Bij deze stand van zaken is de rechtbank van oordeel dat [A] dient te worden toegelaten tot het leveren van het door haar aangeboden bewijs. Zij zal, indachtig het onder 4.42 overwogene, toegelaten worden tot het leveren van het bewijs van haar stelling dat een marinier van aanvalsgroep 5, in strijd met de (op schrift gestelde) geweldsinstructie, Max Papilaja van nabij heeft doodgeschoten, terwijl het voor deze marinier kenbaar was dat Max Papilaja ernstig verwond en bovendien ongewapend was, waardoor Max Papilaja , noch voor de gegijzelden, noch voor de mariniers, een bedreiging meer kon vormen. De rechtbank overweegt reeds nu dat bij de bewijswaardering het uitgangspunt zal gelden dat gelet op alle gebleken feiten en omstandigheden sprake moet zijn van de afwezigheid van “honest belief” bij de desbetreffende mariniers. Het verdient verder opmerking dat de algemene maatstaf die wordt gehanteerd bij de waardering van het bewijs, is of het (uiteindelijke) beschikbare bewijsmateriaal een redelijke mate van zekerheid geeft van de te bewijzen feiten en omstandigheden. Daarbij speelt ook de rechterlijke overtuiging een rol. De rechtbank memoreert in dit verband dat de rechter in het kader van de vraag naar het honest belief geen onrealistisch hoge eisen dient te stellen aan het optreden van de mariniers (vgl. 4.11.3). Hierbij wordt overwogen dat de rechtbank daarmee bij deze stand van zaken niet het oordeel geeft dat volgens haar ook werkelijk onrechtmatig is gehandeld. Of dat zo is, hangt namelijk af van wat de getuigenverhoren opleveren.”

2.10. Ten aanzien van Hansina Uktolseja heeft de rechtbank een vergelijkbare overweging opgenomen:

“4.68 Een en ander brengt de rechtbank ook in het geval van Hansina Uktolseja tot de beslissing dat [B] en [C] zullen worden toegelaten tot het leveren van bewijs. Zij zullen, indachtig het onder 4.42 overwogene, worden toegelaten tot het leveren van het bewijs van hun stelling dat een marinier van aanvalsgroep 2, in strijd met de geweldsinstructie, Hansina Uktolseja van nabij heeft doodgeschoten, terwijl het voor deze marinier kenbaar was dat zij ernstig verwond en bovendien ongewapend was, waardoor zij noch voor de gegijzelden, noch voor de mariniers enige bedreiging meer kon vormen. (…)”

Zoals hierna nader zal worden overwogen moet namelijk ervan worden uitgegaan dat mariniers C2 en 2D degenen zijn geweest die op Hansina Uktolseja hebben geschoten, waarbij het dodelijke schot van marinier 2D afkomstig moet zijn geweest. Zoals eveneens hierna nader zal worden overwogen moet bovendien ervan worden uitgegaan dat marinier 5B de enige marinier is die in de trein op Max Papilaja heeft geschoten, welk oordeel mede zal worden gegrond op de zojuist aangehaalde verklaring van marinier 5F.Verder weegt de rechtbank mee dat het hier gaat om herinneringen aan gebeurtenissen die ruim 40 jaar geleden hebben plaatsgevonden en zich bovendien in een kort en hectisch tijdsbestek hebben voltrokken. Dat de meeste mariniers na een dergelijk tijdsverloop nog wel herinneringen hebben aan hun eigen optreden, maar niet meer aan het optreden van collega-mariniers, acht de rechtbank, mede gezien het feit dat zoals diverse mariniers hebben verklaard zij vooral gefocust waren op het verrichten van hun eigen taak in de trein, voorstelbaar en in ieder geval niet zo onbegrijpelijk dat daaruit de conclusie zou moeten worden getrokken dat de mariniers kennelijk bewust niet over hun collega’s verklaren. Dat de trein smal was en de mariniers dicht bij elkaar stonden doet aan deze focus op de eigen taak niet af. Het voorgaande heeft evenzeer te gelden voor de commandanten van de aanvalsgroepen.

2.25. Ook voor het niet-herkennen van de stemmen en de uitlatingen op de geluids-banden geldt dat de rechtbank het gezien het tijdsverloop van meer dan 40 jaar niet onbegrijpelijk voorkomt dat de mariniers de stemmen en de uitlatingen van hun collega’s niet hebben herkend. Dat geldt temeer nu uit de getuigenverhoren is gebleken dat de aanvalsgroepen bij de trein waren samengesteld uit verschillende pelotons, en er dus mariniers bij elkaar in de aanvalsgroepen zaten die elkaar niet of nauwelijks kenden. De rechtbank acht het, anders dan eisers, ook niet ongeloofwaardig dat de mariniers hun eigen stemmen en uitlatingen niet hebben herkend, nu een opgenomen eigen stem anders klinkt dan de persoon in kwestie al sprekende zijn eigen stem hoort, en het bovendien voorstelbaar, althans niet onbegrijpelijk, is dat de mariniers na ruim 40 jaar de geluidsfragmenten niet meer aan hun eigen uitlatingen van indertijd kunnen koppelen. Ten slotte is in dit verband nog van belang dat op de fragmenten niet rustig en duidelijk gesproken wordt, maar dat daarop een hectische situatie te horen valt.

2.26. Uit het voorgaande volgt dat het feit dat de mariniers voornamelijk hebben verklaard over hun eigen optreden en niet over dat van collega-mariniers, en de stemmen en uitlatingen op de geluidsbanden niet hebben herkend, niet meebrengt dat de getuigenverklaringen van de mariniers van de aanvalsgroepen 2 en 5 om die reden geheel of gedeeltelijk ongeloofwaardig moeten worden geacht.

2.27. Tevens volgt hieruit dat aan deze wijze van verklaren (niet verklaren over collega-mariniers en het niet herkennen van stemmen en uitlatingen op de geluidsband) - anders dan eisers hebben gedaan - niet de conclusie kan worden verbonden dat de mariniers dus kennelijk hebben afgesproken om niet over hun collega’s te verklaren, dan wel hun verklaringen op dit punt op elkaar hebben afgestemd. Nu het niet-verklaren over collega-mariniers en het niet-herkennen van de stemmen en uitlatingen op de geluidsbanden niet ongeloofwaardig is, ligt daarin immers geen grond om te veronderstellen dat aan dit niet-verklaren over collega-mariniers en het niet-herkennen van stemmen en uitlatingen dus wel een afspraak of afstemming of beïnvloeding ten grondslag moet hebben gelegen. Dat er geen aanleiding is om ervan uit te gaan dat de mariniers hun verklaringen op elkaar hebben afgestemd volgt ook uit het feit dat er sprake is van diverse inconsistenties en discrepanties tussen de verschillende verklaringen, zoals bijvoorbeeld over de volgorde waarin de aanvalsgroepen naar de trein toe gingen, de taakverdeling in de trein en de volgorde waarin de individuele mariniers per aanvalsgroep de trein zijn binnengegaan.

Ontoelaatbare voorbereiding en beïnvloeding van de getuigen?

2.28. Eisers stellen zich verder op het standpunt dat de Staat de mariniers die als getuigen zijn gehoord op ontoelaatbare wijze heeft voorbereid op de getuigenverhoren en hen heeft beïnvloed. Eisers hebben met name bezwaar tegen het feit dat de individuele mariniers, naar zij bij de getuigenverhoren hebben verklaard, voorafgaand aan de getuigenverhoren in hun individuele gesprekken bij mr. Knoops (delen van) de geluidsfragmenten te horen hebben gekregen. Hierdoor heeft de Staat volgens eisers de waarheidsvinding doorkruist en het recht op een eerlijk proces van eisers geschonden.

2.29. De rechtbank stelt voorop dat eisers geen vorderingen hebben verbonden aan de gestelde ontoelaatbaarheid van de voorbereiding en beïnvloeding van de getuigen en het vooraf laten horen van de geluidsfragmenten. Ook hebben zij niet geconcretiseerd welke gevolgen de rechtbank aan de gestelde ontoelaatbare voorbereiding en beïnvloeding zou moeten verbinden, anders dan dat zij vinden dat hiermee afbreuk aan de geloofwaardigheid van de getuigenverklaringen is gedaan. Dat betekent dat de voorbereiding en de gestelde beïnvloeding van de getuigen inclusief het vooraf laten horen van de geluidsbanden voor de rechtbank uitsluitend relevant is in het kader van de waardering van (de geloofwaardigheid van) de getuigenverklaringen.

2.30. Tussen partijen is niet in geschil dat er twee, hieronder nader te bespreken, bijeenkomsten met de mariniers hebben plaatsgevonden, en dat de Staat de mariniers heeft aangeboden om met het oog op de getuigenverhoren de bijstand van een advocaat in te roepen, hetgeen ertoe heeft geleid dat de mariniers zich hebben laten bijstaan door mr. Knoops en zijn kantoor.

2.31. De eerste bijeenkomst, georganiseerd door het ministerie van Defensie, heeft plaatsgevonden op 25 februari 2017 in de Marinierskazerne in Doorn. Hiervoor waren de mariniers van alle aanvalsgroepen uitgenodigd. Hierbij waren aanwezig de overall commandant, de eenheidscommandant in de trein, de plaatsvervangend eenheidscommandant in de trein, enkele vertegenwoordigers van het ministerie van Defensie en mr. Knoops.

2.32. Op 10 mei 2017 heeft een bijeenkomst op het ministerie van Defensie plaatsgevonden, waarbij de overall commandant, de plaatsvervangend eenheids-commandant (marinier 5A) en de toenmalige stafofficier BBE-M aanwezig waren. Bij deze bijeenkomst is de geluidsband aan de hand van de daarvan gemaakte transcriptie beluisterd.

2.33. Op 20 mei 2017 heeft een tweede bijeenkomst met een deel van de mariniers plaatsgevonden in de Marinekazerne in Amsterdam. Voor deze bijeenkomst waren uitsluitend de aanvalsgroepen 2 en 5 uitgenodigd. Hierbij waren aanwezig de overall commandant, mr. Knoops en een vertegenwoordiger van het ministerie van Defensie.

2.34. Verder staat vast dat voorafgaand aan de getuigenverhoren één of twee individuele gesprekken tussen de als getuigen te horen mariniers en mr. Knoops hebben plaatsgevonden. Bij deze gesprekken hebben de mariniers (delen van) de geluidsfragmenten te horen gekregen.

2.35. Eisers menen dat de mariniers bij deze collectieve bijeenkomsten en de individuele gesprekken met mr. Knoops inhoudelijk zijn voorbereid op de getuigenverhoren, en dat de inhoudelijke voorbereiding van de mariniers tevens heeft ingehouden dat is afgesproken dat de mariniers niet over collega-mariniers zouden verklaren. Ten aanzien van het voorafgaand aan de getuigenverhoren laten horen van de geluidsbanden hebben eisers zich op het standpunt gesteld dat het van tevoren beluisteren van de geluidsbanden ertoe heeft geleid dat de getuigen de tijd hebben gehad om de informatie te verwerken en erover na te denken.

Doordat de getuigen al met de geluidsbanden geconfronteerd waren, is het verrassingseffect ter zitting weggenomen. De verklaringen die daaromtrent zijn afgelegd, zijn dus verklaringen waarbij alle mogelijke risico’s van tevoren zijn afgewogen, hetgeen volgens eisers de betrouwbaarheid van de verklaringen ondermijnt. Bovendien heeft de Staat volgens eisers hun een cruciaal bewijsmiddel ontnomen, te weten de eigen waarneming van de rechter. Doordat de getuigen geen spontane reactie hebben gegeven bij het beluisteren van de geluidsbanden, is de waarde van de eigen waarneming van de rechtbank van de getuigen, en van hun non-verbale communicatie, aangetast. De rechtbank is daardoor volgens eisers minder in staat geweest de betrouwbaarheid van de verklaringen te toetsen.

2.36. De rechtbank overweegt dat de getuigen allen, zonder uitzondering, hebben verklaard dat zij niet inhoudelijk op de getuigenverhoren zijn voorbereid. Deze verklaringen vinden steun in de opmerking van mr. Knoops aan het begin van het verhoor van getuige 5B, luidende “De mariniers zijn niet over hun verklaring gebrieft”. Naar de getuigen hebben verklaard, is bij de collectieve bijeenkomsten met name informatie in algemene zin verschaft over de lopende juridische procedure en het tussenvonnis van de rechtbank en is ook in algemene zin aangegeven wat de rol van mr. Knoops als raadsman van de getuigen zou zijn. Uit de verklaringen van de mariniers blijkt verder dat mr. Knoops hun in de individuele gesprekken informatie heeft verschaft over hoe een getuigenverhoor in zijn algemeenheid verloopt, waarbij dit ook door middel van een rollenspel inzichtelijk is gemaakt. De mariniers hebben desgevraagd verklaard dat bij deze individuele gesprekken (en overigens ook bij de collectieve bijeenkomsten) niet op de inhoudelijke kant van de zaak van de getuigenverhoren is ingegaan, en dat ook niet is afgestemd wat zij inhoudelijk tijdens deze getuigenverhoren zouden verklaren.

2.37. De rechtbank constateert dat de getuigenverklaringen ter zake van de inhoud van de (collectieve en individuele) voorbereiding consistent zijn. Nog afgezien van deze verklaringen geldt dat, zoals hiervoor onder 2.26 en 2.27 al is overwogen, het feit dat de mariniers voornamelijk hebben verklaard over hun eigen optreden en niet over dat van collega-mariniers, en de stemmen en uitlatingen op de geluidsbanden niet hebben herkend, niet meebrengt dat de getuigenverklaringen van de mariniers om die reden geheel of gedeeltelijk ongeloofwaardig moeten worden geacht. Nu het niet-verklaren over collega-mariniers en het niet-herkennen van de stemmen en uitlatingen op de geluidsbanden niet ongeloofwaardig is, ligt daarin geen grond om te veronderstellen dat aan dit niet-verklaren over collega-mariniers en het niet-herkennen van stemmen en uitlatingen een afspraak of afstemming of beïnvloeding ten grondslag ligt.

2.38. Ten aanzien van het vooraf laten horen van de geluidsbanden aan de getuigen overweegt de rechtbank als volgt. Eisers hebben erop gewezen dat nu de getuigen de banden vooraf hebben gehoord, het verrassingseffect ter zitting daarvan is weggevallen. De getuigen hebben nu immers van te voren kunnen nadenken over wat zij hierover wel of niet zouden verklaren en de risico’s daarvan kunnen inschatten. De rechtbank overweegt dat eisers zelf de relevante delen van de transcriptie van de geluidsbanden aan de pers beschikbaar hebben gesteld en daarmee in de openbaarheid hebben gebracht. Op 29 mei 2017, dus ruimschoots vóór de getuigenverhoren, zijn grote delen van de relevante onderdelen van de transcriptie gepubliceerd op (onder meer) NOS.nl en in de Volkskrant.

2.39. Dat betekent dat de getuigen door toedoen van eisers zelf al ruim voor de getuigenverhoren via de transcriptie kennis hebben kunnen nemen van de uitlatingen op de geluidsbanden, waardoor het verrassingseffect al teniet was gedaan. Datzelfde geldt voor het door eisers gestelde ontnemen aan de rechtbank van de waarneming van de spontane reactie van eisers op de geluidsbanden, inclusief hun non-verbale communicatie. Nu de getuigen al voorafgaand aan de verhoren via de media hadden kunnen kennisnemen van de relevante fragmenten van de geluidsbanden, was van een spontane reactie daarop tijdens de getuigenverhoren hoe dan ook al geen sprake meer. Onder deze omstandigheden is er geen sprake van schending van het recht van eisers op een eerlijk proces door het vooraf laten horen van delen van de geluidsbanden. Ook kan onder deze omstandigheden niet worden gezegd dat de mariniers door het voorafgaand aan de getuigenverhoren laten horen van de geluidsbanden zodanig zijn beïnvloed, dat hun getuigenverklaringen om die reden geheel of gedeeltelijk ongeloofwaardig moeten worden geacht.

2.40. De rechtbank concludeert dat de voorbereiding van de getuigenverhoren en het vooraf laten horen van delen van de geluidsbanden niet meebrengen dat de getuigenverklaringen van de mariniers daardoor geheel of gedeeltelijk ongeloofwaardig moeten worden geacht. De rechtbank zal dan ook bij haar beslissingen gebruikmaken van deze verklaringen, waarbij deze uiteraard waar mogelijk zullen worden gewogen door ze af te zetten tegen de zogenaamde “harde bronnen”, zoals de geluidsbanden en de bevindingen uit de autopsierapporten. Ook leidt het vooraf laten horen van de geluidsbanden niet tot de conclusie dat het recht op een eerlijk proces van eisers is geschonden.

Geweldsinstructie

2.41. Eisers hebben betoogd dat de geweldsinstructie in strijd is met artikel 2 EVRM. De argumentatie van eisers valt uiteen in drie met elkaar samenhangende stellingen, die zich als volgt laten samenvatten. Om te beginnen (1) richten eisers hun pijlen op de geschreven instructie uit het Initiatiefplan van 8 juni 1977, luidende: “Indien terroristen zich duidelijk waarneembaar overgeven mag niet op hen worden gevuurd, doch wordt de krijgsgevangenenprocedure toegepast”.

2.42. Die instructie is volgens eisers onrechtmatig, omdat zij tot uitgangspunt neemt dat de gijzelnemers mochten worden doodgeschoten, tenzij zij zich duidelijk waarneembaar overgaven. Het uitgangspunt had volgens eisers moeten zijn: “alleen doodschieten, indien er aanwijzingen zijn dat de gijzelnemers een gevaar vormen voor de mariniers of gegijzelden.” Hiermee samenhangend stellen eisers dat er sprake was van een ongeschreven acceptatie dat geen van de gijzelnemers de actie zou overleven.

2.43. Verder (2) stellen eisers zich op het standpunt dat ten onrechte is nagelaten om de mariniers te instrueren wat zij dienden te doen met gewonde gijzelnemers die door hun verwondingen geen gevaar meer vormden. Dit nalaten maakt de instructie onrechtmatig.

2.44. Tot slot (3) hebben eisers hun oorspronkelijk ingenomen stelling gehandhaafd, inhoudende dat er een heimelijke instructie is gegeven om geen krijgsgevangenen te maken, of een instructie van die strekking. Dit is eveneens in strijd met artikel 2 EVRM, aldus eisers.

2.45. Tijdens het pleidooi van 29 mei 2018 hebben eisers ten aanzien van de derde stelling – dat er een heimelijke geweldsinstructie is gegeven – verzocht hen toe te laten tot bewijslevering, maar uitsluitend indien de rechtbank de (geschreven of ongeschreven/impliciete) geweldsinstructie niet onrechtmatig acht.

2.46. De rechtbank overweegt als volgt.

Geschreven instructie

2.47. Ziet de rechtbank het goed, dan beogen eisers met hun eerste stelling dat de rechtbank de geschreven geweldsinstructie uit het Initiatiefplan opnieuw beoordeelt. Eisers gaan er daarmee evenwel aan voorbij dat de rechtbank in het tussenvonnis van 1 februari 2017 de geschreven geweldsinstructie al heeft beoordeeld (nr. 4.24.

e.v.) en daarover heeft geoordeeld dat de letterlijke tekst van de in het Initiatiefplan opgenomen instructie niet in strijd is met artikel 2 EVRM. De rechtbank heeft daarbij uitdrukkelijk en zonder voorbehoud overwogen dat die tekst ruimte laat voor aanhouding van gijzelnemers die zich niet direct zelf duidelijk waarneembaar overgaven, welke ruimte door mariniers in andere delen van de trein ook is benut. Deze ruimte omvat ook een categorie gijzelnemers waarvan voor de mariniers kenbaar was dat zij ongewapend en door ernstige verwondingen uitgeschakeld waren, ten gevolge waarvan deze gijzelnemers geen gevaar meer konden vormen (voor gegijzelden en mariniers) en zich ook niet meer duidelijk waarneembaar konden overgeven. De rechtbank ziet in hetgeen eisers nu betogen geen aanleiding om van dit oordeel terug te komen, omdat dit oordeel niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag berust.

2.48. In het tussenvonnis heeft de rechtbank evenwel ook geoordeeld dat het veeleer aankomt op de vraag of, en zo ja hoe, de geweldsinstructie mondeling aan de mariniers is overgebracht en toegelicht, en of daardoor mogelijk een andere interpretatie leidend is geworden. De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat indien de mariniers feitelijk zo zijn geïnstrueerd, dat op elke gijzelnemer die zich niet direct zelf duidelijk waarneembaar zou overgeven onder alle omstandigheden mocht worden geschoten, daarmee in strijd met artikel 2 EVRM is gehandeld. In navolging van dit oordeel van de rechtbank is tijdens de getuigenverhoren aan de orde geweest hoe de geweldsinstructie aan de mariniers is overgebracht en hoe de mariniers de geweldsinstructie hebben geïnterpreteerd. Ter beoordeling ligt nu dan ook voor de vraag of de wijze waarop de mariniers feitelijk zijn geïnstrueerd over de geweldsinstructie in strijd is met artikel 2 EVRM.

2.49. Eisers concluderen uit hetgeen de mariniers tijdens de getuigenverhoren hebben verklaard over die mondelinge toelichting dat de mariniers die instructie zo hebben geïnterpreteerd, dat de gijzelnemers bij niet duidelijk waarneembaar overgeven mochten worden doodgeschoten, ook indien duidelijk was dat zij zich niet konden overgeven omdat ze gewond waren of op andere wijze reeds waren uitgeschakeld. Om die reden was de instructie in strijd met artikel 2 EVRM, aldus eisers.

2.50. De rechtbank deelt deze conclusie van eisers niet. Uit de getuigenverhoren volgt naar het oordeel van de rechtbank dat de mariniers de geweldsinstructie zo hebben opgevat, dat zij gewonde gijzelnemers dienden aan te houden indien duidelijk was dat zij geen gevaar meer vormden. Zo heeft marinier 5A met zoveel woorden verklaard dat gijzelnemers die zwaargewond of gewond worden aangetroffen als krijgsgevangenen moeten worden behandeld.

“104. Vraag: Wij hebben ook andere mariniers horen verklaren dat deze geweldsinstructie op zichzelf niet bijzonder was omdat dit ook is wat zij in de opleiding leren. Klopt dat inderdaad?

Antwoord: Dat klopt. Iedere marinier krijgt als die in dienst komt het Handboek Marinier. Eén van de onderdelen is hoe je met krijgsgevangenen omgaat conform Genève.

105. Vraag: Die krijgsgevangenenprocedure wordt ingezet bij overgeven en dan in dit geval bij duidelijk waarneembaar overgeven. Wordt er dan hetzij in de opleiding, hetzij bij die briefings besproken wanneer je ervan uit mag gaan dat iemand zich heeft overgegeven?

Antwoord: Nee, dat is de individuele interpretatie van de optredende marinier. Dat kun je niet van te voren oefenen.

106. Vraag: Dat is dus een beoordeling op het moment zelf?

Antwoord: Daar is hij professional voor.

(…)

277. Vraag: Over de geweldsinstructie. We hadden het over de interpretatie van dat duidelijk waarneembaar overgeven. Ik vroeg mij af of er hetzij in de opleiding, hetzij in de briefings gesproken is over een situatie waarin kapers zwaargewond of gewond worden aangetroffen, en hoe daarmee om moest worden gegaan?

Antwoord: Die worden dan als krijgsgevangenen behandeld. Simpel.

278. Vraag: Is daar nog specifiek over gesproken?

Antwoord: Nee. Wij hadden een taak om de gegijzelden te bevrijden en om de terroristen onschadelijk te maken. zwaargewond is onschadelijk, dus die worden afgevoerd. Daar hoef je geen discussie over te houden. ”

2.51. Marinier C5 verklaart hierover:

“73. Vraag: wordt er ook aandacht besteed aan wanneer je er vanuit kan gaan dat iemand zich overgeeft?

Antwoord: Ik denk dat je dat zelf moet bepalen. Als iemand met handen omhoog staat neem ik aan dat hij zich overgeeft. Of zwaaien met een witte vlag of zoiets. Dat is overgeven en dan wordt hij afgevoerd.

74. Vraag: Is er dan in die opleiding of in die briefings ook aandacht voor de situatie geweest dat iemand zwaargewond is? Moet je dat zien als gelijkstellen met overgave?

Antwoord: Ik neem aan dat als iemand zwaargewond is, het de bedoeling is dat je hem behandelt als een krijgsgevangene.”

2.52. Marinier 5F verklaart over de omgang met gewonde gijzelnemers – voor zover hier van belang – als volgt:

“55. Vraag: Is er inhoudelijk in de briefings besproken wat werd bedoeld met “duidelijk waarneembaar overgeven”?

Antwoord: Nee, niet dat ik me kan herinneren. Maar we zijn daar denk ik heel goed voor opgeleid, we oefenden elke week. Dus het is altijd hetzelfde zo’n geweldsinstructie.

(…)

58. Vraag: Kwam er dan bij de opleiding ook aan de orde hoe je zou moeten omgaan met de situatie dat er iemand bijvoorbeeld gewond ligt, maar zich niet duidelijk waarneembaar overgeeft?

Antwoord: dat is bijna niet in woorden uit te leggen, maar iedere situatie is weer anders. Als iemand gewond op de grond ligt, en verder niets doet, niet beweegt maar alleen verbaal, moet je er weer anders mee omgaan dan als iemand gewond op de grond ligt en een wapen of granaat in zijn hand heeft.

59. Vraag: dus u zegt eigenlijk dat dat zulke specifieke situatie zijn, dat daar geen algemene regels voor te formuleren zijn?

Antwoord: klopt. In de opleiding maar ook daarna ga je daar constant mee door. Op iedere training worden situaties gecreëerd waar je op moet anticiperen en achteraf wordt dan gekeken of je het goed hebt gedaan.”

2.53. Marinier 5B verklaart dat er niet over is gesproken wat er moet gebeuren wanneer een gijzelnemer gewond op de grond ligt, maar dat in de opleiding tot marinier wel aan de orde komt dat ook een vijand hulp moet worden verleend (verhoor 5B, nrs. 64 e.v.).

2.54. Ook aan marinier 2D is de vraag voorgehouden wat hij zou doen als een gijzelnemer zich overgaf en wat hij zou doen als hij een gijzelnemer gewond zou tegenkomen. Hij verklaart dat hij in het eerste geval de gijzelnemer zou aanhouden. Over de tweede situatie verklaart marinier 2D dat hij niet meer weet of er in de opleiding of in de briefings over gesproken werd wat te doen met een gewonde gijzelnemer, maar wel dat iedere situatie anders is en dat het van de omstandig-heden afhangt hoe er moet worden gehandeld (verhoor 2D, nrs. 49 e.v.).

2.55. Andere mariniers kunnen zich ofwel niet herinneren of er is gesproken over wat te doen met gewonde gijzelnemers, ofwel verklaren dat er in de toelichting op de geweldsinstructie niet is gesproken over hoe om te gaan met gewonde gijzelnemers.

2.56. Dat een andere – van de schriftelijke geweldsinstructie uit het Initiatiefplan afwijkende – instructie leidend is geworden, inhoudende dat op elke gijzelnemer die zich niet direct zelf duidelijk waarneembaar zou overgeven onder alle omstandigheden, dus ook bij ernstig gewonde gijzelnemers die om die reden reeds uitgeschakeld waren, mocht worden geschoten, kan uit de verklaringen van de mariniers niet worden geconcludeerd.

2.57. Eisers hebben nog betoogd dat er – los van de geschreven geweldsinstructie en de mondelinge toelichting daarop – sprake was van een ongeschreven acceptatie, dan wel van een impliciete instructie, dat geen van de gijzelnemers de actie zou overleven. Zij hebben in dit verband onder meer verwezen naar een uitspraak op geluidsfragment 1 “Geven ze hem een genadeschot”. Deze uitlating duidt volgens eisers aan dat het de bedoeling was dat geen van de gijzelnemers zou overleven.

De rechtbank overweegt hierover als volgt.

2.58. Eisers baseren hun stelling dat sprake was van een ongeschreven acceptatie dat geen van de gijzelnemers de actie zou overleven met name op het feit dat het Initiatiefplan de inzet van precisieschutters omvatte en dat geaccepteerd werd dat door die inzet alle of de meeste van de gijzelnemers zouden overlijden (Archiefonderzoek, p. 100, 131 “Tevens is van belang dat geaccepteerd werd dat bij de uitvoering van het initiatiefplan naar alle waarschijnlijkheid alle gijzelnemers zouden worden gedood.”). De rechtbank is echter van oordeel dat de acceptatie op voorhand dat door de inzet van precisieschutters mogelijk veel of alle gijzelnemers zouden omkomen, geenszins impliceert dat óók op voorhand werd geaccepteerd dat de gijzelnemers die het precisievuur wel zouden overleven, dan door de mariniers gedood moesten of onder alle omstandigheden gedood mochten worden. Uit de getuigenverklaringen van de mariniers blijkt ook niet dat zij van een dergelijke stilzwijgende acceptatie zijn uitgegaan. Anders dan eisers, is de rechtbank van oordeel dat het gebruik van het woord “genadeschot” dat niet anders maakt. De uitspraak over het genadeschot staat niet op de geluidsopname die in de trein is gemaakt, maar op een opname die daarbuiten is gemaakt. De rechtbank constateert verder dat deze uitspraak is gedaan door een persoon die zich gedurende de gehele beëindigingsactie buiten de trein heeft opgehouden. Alleen al om die reden kan uit die uitspraak niet worden afgeleid dat mariniers in de trein van die ongeschreven acceptatie uitgingen. Voor dat laatste bestaat bovendien een contra-indicatie; een aantal gijzelnemers is niet gedood, maar door mariniers in de trein aangehouden.

2.59. De rechtbank concludeert dan ook dat de geschreven instructie, met inbegrip van de mondelinge toelichting, niet in strijd is met artikel 2 EVRM.

Nalaten

2.60. Eisers betogen verder dat de geweldsinstructie ten onrechte geen expliciete toelichting geeft op wat mariniers moesten doen met gewonde gijzelnemers en dat die instructie om die reden in strijd is met artikel 2 EVRM. De rechtbank deelt dit standpunt van eisers niet. De rechtbank is van oordeel dat de instructies die in het kader van de bevrijdingsactie aan de mariniers zijn gegeven niet op zichzelf staan en dus ook niet los kunnen worden gezien van de opleiding die de mariniers hebben genoten. De geweldsinstructie aan de mariniers dient in een breder kader te worden beoordeeld. Zoals hiervoor - bij de bespreking van de vraag of de geschreven geweldsinstructie en de mondelinge toelichting daarop in strijd met artikel 2 EVRM is - aan bod is gekomen, hebben meerdere mariniers verklaard dat in de algemene opleiding tot marinier aandacht wordt besteed aan verschillende gevechtssituaties en hoe om te gaan met gewonden. Zo verwijzen meerdere mariniers naar de Geneefse Conventies en naar het handboek marinier.

Marinier 5G verklaart hierover:

“42. Vraag: Voor u was de geweldsinstructie dus duidelijk?

Antwoord: Ja.

43. Vraag: U had dus geen twijfel als iemand zich over gaf, dat u dan niet zou schieten?

Antwoord: Nee, dat hoort niet bij mijn taak. Ik was namelijk marinier ziekenverpleger. Ik had via de Conventie van Genève al een geweldsinstructie.

(…)

56. Vraag: U zei net dat het “duidelijk waarneembaar overgeven” niet zozeer is uitgelegd hoe het eruit zou moeten zien?

Antwoord: Nee. Hij kan bijvoorbeeld op z’n knieën gaan zitten en zijn wapen weggooien, hij hoeft niet per se zijn handen omhoog te doen. We hebben een gedegen opleiding gehad. Alle scenario’s hebben we uit de kast gehaald. Van vliegtuigen tot booreilanden. Dan weet je onderhand wel hoe het een beetje werkt.

57. Vraag: Heeft u de term “duidelijk waarneembaar overgeven” eerder gehoord in uw opleiding?

Antwoord: Nogmaals, wij vielen onder Defensie, niet onder Justitie. Dus de Conventie van Genève was een vanzelfsprekendheid.”

2.61. Ook marinier 5A verwijst naar de Geneefse conventies (verhoor 5A, nr. 104, hiervoor onder 2.50 opgenomen). Marinier 5F verklaart dat er iedere week werd geoefend, dat zij goed zijn opgeleid en dat er in de opleiding steeds situaties worden gecreëerd waarmee wordt getraind (verhoor 5F, nrs. 55 e.v.). Ook marinier 5B verklaart dat er op verschillende situaties wordt geoefend en dat alle onderwerpen aan bod komen in de opleiding, waarbij hij ervan uit gaat dat het omgaan met gewonde gijzelnemers daarvan deel uitmaakt.

2.62. Nu in de bredere opleiding van de mariniers aandacht wordt besteed aan de vraag hoe om te gaan met een gewonde vijand, valt niet in te zien dat de Staat in de geweldsinstructie uit het Initiatiefplan expliciet aandacht had moeten besteden aan de vraag hoe om te gaan met gewonde gijzelnemers. Er is dan ook geen sprake van onrechtmatig nalaten.

Heimelijke geweldsinstructie

2.63. Nu de rechtbank van oordeel is dat de geschreven instructie en de toelichting op de geschreven instructie niet in strijd zijn met artikel 2 EVRM en ook geen sprake is van onrechtmatig nalaten, komt de rechtbank toe aan de stelling van eisers dat sprake is van een – van de zojuist besproken schriftelijke geweldinstructie te onderscheiden – heimelijke, niet op schrift gestelde geweldsinstructie. Eisers hebben immers verzocht hen toe te laten tot bewijslevering, uitsluitend indien de rechtbank tot het oordeel komt dat de geschreven instructie niet onrechtmatig is en dat geen sprake is van onrechtmatig nalaten.

2.64. De heimelijke geweldsinstructie zou hebben geluid dat het de wens van de regering was dat geen enkele gijzelnemer de beëindiging van de gijzeling zou overleven, dat geen krijgsgevangenen zouden worden gemaakt, dat geen van de gijzelnemers voor de rechtbank zou verschijnen, dan wel een instructie van gelijke strekking.

2.65. Ter onderbouwing van die stelling hebben eisers zich in eerste instantie beroepen op diverse stukken zoals weergegeven onder nr. 4.28 e.v. van het tussenvonnis van

1 februari 2017. De Staat heeft met klem betwist dat sprake was van een heimelijke geweldsinstructie. In het tussenvonnis van 1 februari 2017 heeft de rechtbank geoordeeld dat zij de kanttekeningen die de Staat heeft gemaakt bij de verklaringen die eisers in die stand van het geding hadden ingebracht deelt. Die kanttekeningen luidden dat de schriftelijke verklaringen en e-mails weliswaar talrijk in aantal zijn, maar als gemeenschappelijk kenmerk hebben dat zij verklaringen “van horen zeggen” bevatten en dat bovendien de personen die iets zouden hebben gezegd, niet bij naam worden genoemd, ontraceerbaar zijn, niet meer in leven zijn, of anoniem willen blijven.

Verder heeft de rechtbank geoordeeld dat die verklaringen weinig concreet of zeer summier van aard zijn en dat enkele verklaringen inhoudelijk sterk afwijken van de overige verklaringen. Daarnaast heeft de rechtbank meegewogen dat een aantal gijzelnemers niet is gedood maar juist is aangehouden, hetgeen zich niet verdraagt met de gestelde heimelijke geweldsinstructie. De rechtbank heeft in het tussenvonnis voorlopig geoordeeld dat eisers onvoldoende concrete feiten en omstandigheden hadden aangedragen die de stelling kunnen dragen dat aan de mariniers een heimelijke geweldinstructie is gegeven, waardoor eisers niet tot bewijslevering konden worden toegelaten. Zij heeft niettemin bepaald dat aan de mariniers bij de getuigenverhoren ook vragen mochten worden gesteld die verband houden met de gestelde heimelijke instructie, omdat eisers hun stelling niet eenvoudig op een andere wijze konden onderbouwen. Een eventuele bevestiging door de mariniers in de verhoren zou tot nadere substantiëring van de stelling van eisers kunnen dienen (nr. 4.33).

2.66. Bij de getuigenverhoren is de vraag naar een heimelijke geweldsinstructie aan de orde gesteld. Eisers hebben in hun Conclusie na Enquête op basis van het beschikbare bewijs en de verhoren van de mariniers de stelling dat sprake is van een heimelijke instructie om de gijzelnemers te doden verlaten. Voorafgaand aan het pleidooi hebben eisers evenwel nieuwe verklaringen in het geding gebracht. Vervolgens hebben eisers tijdens het pleidooi de stelling dat sprake was van de heimelijke instructie zoals hiervoor genoemd weer opnieuw opgebracht. De voorafgaand aan het pleidooi ingebrachte verklaringen (producties 114-117 en productie 119) dienen ter nadere adstructie van de stelling dat sprake was van die heimelijke instructie, teneinde alsnog te worden toegelaten tot de bewijslevering van hun stelling. De Staat heeft zijn betwisting gehandhaafd en uitgebreid met de betwisting van de nieuwe verklaringen.

2.67. Maatgevend is of eisers aan hun stelplicht hebben voldaan. Zoals eisers zich ook realiseren, dienen zij hun stelling dat van een dergelijke instructie sprake was voldoende te onderbouwen. Of zij hun stelling voldoende hebben onderbouwd en daarmee tot bewijslevering worden toegelaten, kan niet uitsluitend en alleen worden beoordeeld aan de hand van hetgeen eisers zelf ter onderbouwing van hun standpunt in het geding hebben gebracht; het in de artikelen 149 en 150 Rv neergelegde stelsel van stelplicht en bewijslast noopt ertoe dat bij de vraag of eisers kunnen worden toegelaten tot bewijslevering, ook in acht wordt genomen hetgeen de Staat in het kader van zijn betwisting tegenover de (onderbouwde) stellingen van eisers heeft aangevoerd. Hoe concreter de stellingen van eisers zijn, hoe concreter ook de Staat op die stellingen moet reageren; andersom geldt dat hoe concreter de betwisting van de Staat, hoe concreter eisers hun stellingen moeten onderbouwen om tot bewijslevering te kunnen worden toegelaten. Met inachtneming van deze wisselwerking die artikel 150 Rv met zich meebrengt en van hetgeen partijen in dit verband ter onderbouwing in het geding hebben gebracht, handhaaft de rechtbank het oordeel uit het tussenvonnis van 1 februari 2017 dat eisers niet aan hun stelplicht hebben voldaan en dat zij derhalve niet zullen worden toegelaten tot de bewijslevering van de door hen gestelde heimelijke geweldsinstructie. Ter toelichting dient het volgende.

2.68. Eisers hebben in het geding gebracht de verklaring van [naam 8] (productie 114). [naam 8] (hierna: [naam 8] ) heeft verklaard dat hij in de periode 1980-1998 bij het Korps Mariniers heeft gediend en met de rang van kapitein der mariniers was geplaatst bij de afdeling operaties van het hoofdkwartier van het Korps Mariniers in Rotterdam. Verder heeft hij verklaard dat hij heeft samengewerkt met de majoor der mariniers [naam 2] (hierna: [naam 2] ), die eenheidscommandant was bij de ontzetting van de gelijktijdig gegijzelde school in Bovensmilde. In de periode dat [naam 8] diende bij het Korps – zo verklaart [naam 8] – heeft [naam 2] hem verteld dat de eenheden de expliciete opdracht hadden gekregen ervoor te zorgen dat de gijzelnemers de actie niet zouden overleven; het was niet de bedoeling dat de gijzelnemers voor de rechtbank zouden verschijnen. Deze opdracht zou van het hoogste niveau komen. [naam 8] verklaart dat hij deze uitlating geverifieerd heeft bij twee collega’s, [naam 9] (hierna: [naam 9] ) en [naam 10] (hierna: [naam 10] ), die vergelijkbare informatie zouden hebben gekregen van [naam 2] , aldus [naam 8] .

2.69. Ook hebben eisers in het geding gebracht een verklaring van [naam 10] (productie 115), waarin [naam 10] verklaart dat hij in de periode 1986-2017 officier bij het Korps Mariniers is geweest en dat hij in die periode tweemaal heeft samengewerkt met [naam 2] . [naam 2] zou hem hebben verteld dat vanuit Justitie duidelijk de opdracht was gegeven dat de kapers de bevrijdingsactie niet mochten overleven en dat expliciet werd aangegeven geen krijgsgevangenen te nemen. Deze opdracht was gekomen van de toenmalige minister van Justitie Van Agt . Gedurende de actie bij de school waar [naam 2] commandant was, hebben de mariniers, volgens [naam 2] , gevraagd aan hem wat ze moesten doen met de gevangen genomen kapers. [naam 2] vond het moreel verwerpelijk om de kapers te executeren, aldus nog steeds [naam 10] .

2.70. Eisers hebben daarnaast een verklaring van [naam 9] in het geding gebracht (productie 116). [naam 9] verklaart dat [naam 2] in 1982 zijn opleidingsofficier was en met hem heeft samengewerkt in Bosnië in 1997. Op 15 december 2017 kwam hij [naam 2] tegen bij een diner. Tijdens dat diner vertelde hij aan [naam 9] dat er een mondelinge aanvulling op de geschreven instructie was gekomen vanuit het crisisteam, waarin werd gezegd dat geen van de kapers de actie mocht overleven. Hij noemde daarbij de naam van Van Agt . Bij de school deed zich vervolgens een moment voor waarbij de kapers waren overmeesterd, onder schot gehouden en de mariniers vragend naar [naam 2] keken: “Wat nu Luitenant?” [naam 2] heeft de kapers laten aanhouden. Hij voegde er wel aan toe dat het er bij de trein heel anders aan toe zou moeten zijn gegaan. [naam 9] vermeldt in zijn verklaring dat hij met zijn verhaal naar voren komt, omdat hij vindt dat indien het waar is wat [naam 2] hem heeft verteld, de officieren en de leden van het crisisteam van destijds ook gehoord dienen te worden door de rechtbank. Deze laatste twee groepen verschuilen zich nu achter de ruggen van de uitvoerders van een dienstbevel destijds. Er is sprake van een gebrek aan transparantie en verantwoordelijkheid binnen het Korps Mariniers, waar eenieder, maar met name “de marinier in het gelid” de dupe van wordt. Dit is volgens hem terug te voeren op leiderschap: leiders moeten wat hem betreft nadenken voordat mensen wordt opgedragen/gevraagd om iets te doen en in te staan voor de verantwoordelijkheid, de daden en het effect ervan, aldus steeds [naam 9] .

2.71. Verder hebben eisers een verklaring van [naam 11] (hierna: [naam 11] ) in het geding gebracht (productie 117). [naam 11] is een oud BBE-er van het Korps Mariniers en heeft gediend bij de BBE van 1973-1978. [naam 11] was betrokken bij de bevrijding van de school in Bovensmilde. [naam 11] verklaart dat op de avond voor er ingegrepen zou worden een briefing werd gehouden. Tijdens deze briefing werd alles besproken. Er werd uitgelegd dat de aanval op de trein en de school als één actie zou worden uitgevoerd die gelijktijdig moest plaatsvinden. Tijdens deze briefing werden de aanvalsgroepen bekend gemaakt en elke ploeg kreeg een positie voor de instap. Tijdens de briefing kwam naar voren dat krijgsgevangenen niet gewenst waren. [naam 11] heeft alle vier de kapers in de school gevangen genomen. Het zou in zijn ogen en in de ogen van zijn buddy een zeer laffe daad zijn geweest wanneer deze kaper, die zich overgaf, toch zou worden gedood.

[naam 2] heeft besloten de kapers over te dragen aan Justitie. [naam 11] verklaart dat het zijn indruk was dat [naam 2] niet achter de opdracht van hogerhand stond om geen krijgsgevangenen te maken.

2.72. Tot slot hebben eisers een verklaring in het geding gebracht van [naam 12] (productie 119). [naam 12] (hierna: [naam 12] ) is de zoon van de inmiddels overleden directeur-generaal bij het ministerie van Binnenlandse Zaken die deel uitmaakte van het crisisteam. Zijn vader vertelde hem na afloop van de treinkaping dat hij de commandant van de mariniers complimenteerde met de geslaagde operatie, waarop de commandant had geantwoord: “Helaas niet helemaal geslaagd want ze hadden allemaal dood gemoeten.”

2.73. De rechtbank constateert met de Staat in de eerste plaats dat vier van de vijf opstellers ( [naam 8] , [naam 9] , [naam 10] en [naam 12] ), niet zelf aanwezig zijn geweest bij de overdracht van de geweldsinstructie aan de mariniers. Hun verklaringen zijn dus nog altijd “van horen zeggen”. Bij de verklaring van [naam 12] plaatst de rechtbank daarnaast nog de kanttekening dat de bron waar hij naar verwijst, het zelf ook “van horen zeggen” heeft en de tekst “ze hadden allemaal dood gemoeten” voor meerdere uitleg vatbaar is. Er kan niet zonder meer vanuit worden gegaan dat daarmee is beoogd te zeggen dat een heimelijke geweldsinstructie was gegeven. Deze verklaring kan dan ook niet dienen ter onderbouwing van de stelling dat sprake was van een heimelijke geweldsinstructie. Daarnaast leggen de verklaringen van [naam 8] , [naam 9] , [naam 10] en [naam 11] , ondanks dat zij niet anoniem zijn en ook de bron waar zij naar verwijzen traceerbaar is, onvoldoende gewicht in de schaal. Ter toelichting dient het volgende.

2.74. [naam 11] is wel betrokken geweest bij de inval bij de school. Bij zijn verklaring plaatst de rechtbank evenwel de volgende kanttekeningen. In de Volkskrant van 16 oktober 2017 is een interview met [naam 11] en zijn collega [naam 13] geplaatst, welk interview door eisers in het geding is gebracht (productie 106 eisers) en waar eisers zich zonder voorbehoud ook op beroepen. In dat interview wordt aan [naam 11] rechtstreeks de vraag gesteld “Wat is er waar van twee anonieme verklaringen dat een vertegenwoordiger uit Den Haag kwam vertellen dat de kapers dood moesten?” Zijn antwoord daarop luidde: “Ik acht het aannemelijk”. In dat interview heeft [naam 11] dus niet bevestigd dat een dergelijke opdracht aan hem is gegeven. Verder wordt in datzelfde interview door [naam 13] over de briefing gezegd: “Bij onze briefing werd letterlijk gezegd dat er kapers zouden sterven. Ons werd verzocht, nee, bijna gesmeekt: ‘Heren, ik heb een dringend verzoek: in de trein gaan doden vallen. Om de goeie naam van het korps mariniers hoog te houden verzoek ik jullie met klem als je de mogelijkheid hebt, de terroristen levend uit de school te halen’.” [naam 11] voegt daar aan toe: “Men ging er dus van uit dat wij ze zouden doden.” [naam 13] vult daarop nog aan dat de commandant van de marechaussees die de tanks bestuurden dat verzoek deed en dat bij die briefing 48 getuigen waren, waarop [naam 11] bevestigend knikt. Daarnaast zegt [naam 13] in de Volkskrant: “het zijn lafaards [rb.: de gijzelnemers], daar zat onze haat. Dat zijn dan die klootzakken waarvan wij hebben gezegd: we halen ze er levend uit. En dat deden we. Wij weten: je hoeft maar één keer die trekker over te halen, en ze gaan eraan. Dat hadden we al tienduizend keer geoefend. En toch konden we het opbrengen om ze, geheel in lijn met de opdracht, alle vier levend naar buiten te halen. Daar ben ik trots op.”

2.75. Deze uitlatingen van [naam 13] en [naam 11] staan haaks op de verklaring van [naam 11] nu, die eisers als productie 117 in het geding hebben gebracht. Bovendien – zo bleek uit het pleidooi van eisers – was het [naam 11] die aanvankelijk anoniem over de heimelijke geweldinstructie heeft verklaard (productie 82 eisers), in welke verklaring hij had toegelicht dat hij betrokken was bij de bevrijding van de trein, terwijl - naar nu uit het pleidooi van eisers (randnummer 118) blijkt - hij betrokken was bij de bevrijding van de school. Dit alles leidt ertoe dat ook de niet-eenduidige verklaringen van [naam 11] niet in voldoende mate bijdragen aan de onderbouwing van de stelling van eisers dat sprake was van een heimelijke geweldinstructie, inhoudende dat geen krijgsgevangenen moesten worden gemaakt.

2.76. Het voorgaande betekent dat de rechtbank de “van horen zeggen”-verklaringen van [naam 8] , [naam 10] en [naam 9] moet afwegen tegen hetgeen de Staat heeft aangevoerd ter betwisting van de heimelijke instructie, waaronder de omstandigheid dat de door de rechtbank verhoorde mariniers unaniem en onder ede expliciet hebben verklaard dat zij een dergelijke opdracht niet hebben ontvangen. De verhoorde mariniers hebben deze stelling van eisers uitdrukkelijk verworpen. Anders dan [naam 9] , [naam 10] en [naam 8] , waren zij wel direct betrokken bij de aanval in de trein en dus ook bij de briefings voorafgaand aan de aanval. Zoals de rechtbank hiervoor heeft geoordeeld, heeft zij geen reden om deze verklaringen in twijfel te trekken, ook op dit punt niet. De verklaringen van de mariniers op dit punt vinden bovendien steun in de omstandigheid dat een niet gering aantal gijzelnemers is aangehouden en dus niet is gedood. Daarbij komt nog dat op de geluidsbanden te horen is dat enkele mariniers die zich in de kop van de trein bevonden, worden gemaand te stoppen met schieten (fragment 2 v.a. 10:06.9: “Rustig aan, hè”, “Stop”, “Jongens …”). Dit verhoudt zich niet met een instructie dat de gijzelnemers hoe dan ook dood moesten. De rechtbank ziet daarnaast – anders dan eisers – in de omstandigheid dat Max Papilaja en Hansina Uktolseja zijn doodgeschoten, geen aanwijzing dat de door eisers gestelde heimelijke geweldsinstructie is gegeven. Zoals de rechtbank hierna – onder 2.83 e.v. – zal oordelen, was sprake van honest belief bij de mariniers die Max Papilaja en Hansina Uktolseja hebben doodgeschoten. De mariniers hebben dus geschoten in de oprechte veronderstelling dat dit noodzakelijk was. Uit dit schieten kan daarom dus niet worden afgeleid dat dit gebeurde ter uitvoering van de heimelijke geweldsinstructie.

2.77. Daarnaast acht de rechtbank bij de beoordeling van de vraag of eisers kunnen worden toegelaten tot bewijslevering van belang het interview in de Telegraaf met de bron van de eerste vier getuigen, [naam 2] . In dit interview, dat de Staat als productie 16 in het geding heeft gebracht, heeft [naam 2] in reactie op de uitlatingen van de hiervoor onder 2.68 tot en met 2.71 aangehaalde getuigen toegelicht dat geen enkele autoriteit een dergelijke opdracht heeft gegeven en dat hij deze getuigen wel heeft gesproken, maar dat zij hem verkeerd hebben begrepen. Hij – zo luidt zijn reactie in de Telegraaf – heeft gezegd dat de manier waarop de aanval bij de trein was gepland onvermijdelijk zou leiden tot dodelijke slachtoffers en dat dat misschien anders had gekund. Verder heeft de Staat gewezen op een door hem in het geding gebrachte transcriptie van een interview met voormalig minister van Justitie Dries van Agt in het programma Nieuwsuur, waarin Van Agt eveneens met klem ontkent dat een dergelijke instructie is gegeven.

2.78. De uitlatingen van [naam 13] en [naam 11] in de Volkskrant sluiten aan bij hetgeen [naam 2] in de Telegraaf heeft toegelicht en waarop de Staat zich beroept, te weten dat aan de wijze waarop de trein zou worden bevrijd inherent was dat er doden zouden kunnen vallen en dat dat gegeven werd geaccepteerd door de Staat. Dat is evenwel evident iets wezenlijk anders dan dat de Staat opdracht zou hebben gegeven de gijzelnemers te doden, zoals eisers stellen.

2.79. Gelet op deze omstandigheden hebben eisers ook met de toevoeging aan het dossier van de verklaringen van [naam 8] , [naam 10] en [naam 9] niet voldaan aan hun (nadere) stelplicht en zullen zij niet worden toegelaten tot bewijslevering van de stelling dat sprake was van een heimelijke geweldsinstructie.

2.80. De rechtbank is zich ervan bewust dat het belang van deze zaak een wijder bereik kent dan alleen de betrokken partijen. In de periode van de getuigenverhoren en de periode daarna, is het de rechtbank gebleken dat de vraag leeft waarom wel de bij de bevrijding betrokken mariniers worden verhoord, maar niet degenen die verantwoordelijk waren voor de wijze waarop de beëindigingsactie is vormgegeven. Het is de rechtbank gebleken dat mariniers niet alleen de zaak op de voet volgen, maar sommigen van hen ook uitdrukkelijk vinden dat degenen die verantwoordelijk waren voor de besluitvorming, verantwoording zouden moeten afleggen over de beslissingen die zijn genomen hoe de trein te bevrijden. In dit verband wijst de rechtbank op de verklaringen van [naam 8] , [naam 10] , [naam 9] en [naam 11] , waarin zij, ieder op hun eigen wijze, de rechtbank min of meer oproepen tot het horen van de leidinggevenden van destijds, zoals de destijds verantwoordelijke officieren en de toenmalige minister van Justitie. De rechtbank houdt het ervoor dat zij het onterecht en misschien ook wel onrechtvaardig vinden dat de betrokken mariniers wel voor de rechter moesten verschijnen, en degenen die op een hiërarchisch hoger niveau minstens zoveel verantwoordelijkheid droegen voor de actie, geen verantwoording bij de rechter hoeven af te leggen over de beslissingen die destijds zijn genomen. De rechtbank ziet gelet op de context van deze zaak aanleiding aan deze oproep nader aandacht te besteden.

2.81. De rechtbank stelt voorop dat het horen van de mariniers van de aanvalsgroepen 2 en 5 niet heeft plaatsgevonden in het kader van het persoonlijk afleggen van verantwoording voor hun handelen van destijds. Deze getuigenverhoren hebben plaatsgevonden in het kader van de aan de eisers gegeven bewijsopdracht van hun stelling dat Max Papilaja en Hansina Uktolseja in strijd met artikel 2 EVRM van nabij zijn doodgeschoten, terwijl kenbaar was dat zij ernstig verwond en ongewapend waren. Voor dit oordeel was van belang dat de precieze toedracht van de dood van Max Papilaja en Hansina Uktolseja niet kon worden vastgesteld en dat met name de aard en de ernst van de verwondingen van Max Papiliaja en Hansina Uktolseja om opheldering vroegen. Eisers hadden in dat kader wel aan hun stelplicht voldaan, zodat zij zijn toegelaten tot de bewijslevering van hun stellingen met betrekking tot de dood van Max Papilaja en Hansina Uktolseja. Daarbij kwam dat de rechtbank oordeelde dat de Staat in strijd met artikel 2 EVRM destijds had nagelaten een voldoende effectief onderzoek naar de toedracht van de dood van Max Papilaja en Hansina Uktolseja in te stellen, met name door geen verklaringen van de mariniers over die toedracht op te laten nemen. Gelet op dit een en ander heeft de rechtbank aanleiding gezien de betrokken mariniers alsnog als getuigen te horen, welk soort verhoren volgens het EHRM als een obvious line of inquiry moet worden beschouwd.

2.82. Eisers hebben (zoals hiervoor is overwogen) – anders dan bij hun stelling dat sprake was van een “executie” van Max Papilaja en Hansina Uktolseja – hun stelling dat sprake was van een heimelijke geweldsinstructie in het licht van de door de Staat aangevoerde, zwaarwegende omstandigheden die tegen het bestaan van een dergelijke instructie pleiten, te weinig handen en voeten gegeven. Anders gezegd: er zijn onvoldoende concrete aanknopingspunten dat die instructie ook werkelijk is gegeven. Dit betekent dan ook dat er in de context van deze juridische procedure geen aanleiding is om nadere getuigen te horen met betrekking tot de gestelde heimelijke geweldsinstructie, terwijl een dergelijk verhoor ook niet zonder meer kan worden beschouwd als een obvious line of inquiry.

De dood van Max Papilaja en Hansina Uktolseja

2.83. Bij tussenvonnis van 1 februari 2017 zijn eisers kort gezegd toegelaten tot het leveren van het bewijs dat Max Papilaja en Hansina Uktolseja in de trein van nabij zijn doodgeschoten, terwijl duidelijk was dat zij ernstig verwond en bovendien ongewapend waren.

2.84. In het tussenvonnis van 1 februari 2017 heeft de rechtbank (onder nrs. 4.11.3, 4.42 en 4.55) een aantal overwegingen opgenomen die van belang zijn bij de beantwoording van de vraag of het opgedragen bewijs geleverd is:

a) De algemene maatstaf die wordt gehanteerd bij de waardering van het bewijs, is of het (uiteindelijke) beschikbare bewijsmateriaal een redelijke mate van zekerheid geeft van de te bewijzen feiten en omstandigheden. Daarbij speelt ook de rechterlijke overtuiging een rol.

b) Verder geldt als uitgangspunt dat gelet op alle gebleken feiten en omstandigheden sprake moet zijn van de afwezigheid van “honest belief” bij de desbetreffende mariniers. Bij de beoordeling moet de rechtbank ervoor waken geen onrealistisch hoge eisen aan het optreden van de mariniers te stellen, maar moet zij zich realiseren dat de mariniers – met gevaar voor eigen leven en dat van anderen – in het heetst van de strijd hebben moeten opereren. Daarom kan ook dat dodelijk geweld gerechtvaardigd worden geacht, wanneer dat geweld is ingegeven door een oprechte overtuiging (“honest belief”) van degene die het geweld heeft aangewend, gebaseerd op goede gronden op het moment van de geweldstoepassing, maar welke overtuiging achteraf onjuist is gebleken. Daar waar het de vraag naar de zojuist genoemde goede gronden betreft, verdient thans nog vermelding dat niet als apart vereiste geldt dat de overtuiging op objectieve feiten en omstandigheden moet zijn gebaseerd. De subjectieve overtuiging van de noodzaak van (dodelijk) geweld geeft de doorslag. Objectieve feiten en omstandigheden vormen wel een relevante factor bij de beoordeling of de subjectieve overtuiging oprecht was (vgl. “Armani da Silva vs. the United Kingdom”, EHRM 30 maart 2016, nr. 5878/08, par. 245 en 246).

c) Daarnaast is in genoemd tussenvonnis overwogen dat de (eventuele) omstandigheid dat Max Papilaja en Hansina Ukolseja zich niet duidelijk waarneembaar hebben (kunnen) overgegeven, meeweegt in de beoordeling of van een honest belief sprake is geweest. Bij gebreke van een dergelijke overgave is daarvan immers eerder sprake.

De dood van Max Papilaja

2.85. Bij tussenvonnis van 1 februari 2017 is [A] toegelaten tot het leveren van het bewijs van haar stelling dat een marinier van aanvalsgroep 5, in strijd met artikel 2 EVRM en/of de geweldsinstructie, Max Papilaja van nabij heeft doodgeschoten, terwijl het voor deze marinier kenbaar was dat Max Papilaja ernstig verwond en bovendien ongewapend was, waardoor Max Papilaja, noch voor de gegijzelden, noch voor de mariniers, een bedreiging meer kon vormen.

2.86. Nadien heeft (nadere) bewijslevering plaatsgevonden. Zo zijn in de periode van

25 september 2017 tot en met 4 oktober 2017 alle mariniers van aanvalsgroep 5

- zeven in totaal - en alle mariniers van aanvalsgroep 2 - vier in totaal - als getuigen onder ede verhoord. Verder is onder meer een door het NFI vervaardigde transcriptie van drie op band opgenomen geluidsfragmenten (hierna ook: de transcriptie van de geluidsbanden) in het geding gebracht.

Het tweede fragment bevat opnamen van de gang naar de trein en gebeurtenissen in de kop van de trein, opgenomen met een registratie-apparaat dat door één van de mariniers van aanvalsgroep 5 (5A) werd gedragen.

Dodelijk schot gelost door een marinier in de trein?

2.87. Teneinde te beoordelen of [A] in het leveren van het haar opgedragen bewijs is geslaagd, dient de rechtbank eerst te beoordelen of kan worden vastgesteld door wie en vanuit welke positie het schot is afgevuurd dat tot de dood van Max Papilaja heeft geleid. [A] betoogt dat zij bewezen heeft dat marinier 5B het dodelijke schot in de coupé van dichtbij heeft afgevuurd. De meest verstrekkende tegenwerping van de Staat luidt, dat niet bewezen is dat het dodelijke schot door een marinier in de trein is afgevuurd (vgl. 8.14 van zijn Conclusie na Enquête).

De rechtbank zal dit verweer als eerste beoordelen.

2.88. In het tussenvonnis van 1 februari 2017 (nrs. 4.44 e.v.) heeft de rechtbank over de talrijke letsels van Max Papilaja - voor zover hier van belang - kort samengevat het volgende ontleend aan het door [naam 14] opgestelde autopsierapport, het rapport van [naam 15] en het NFI-rapport van 5 september 2014:

a) De schootsbaan van het dodelijke schot liep in de lengte van het lichaam van boven (bij het linker sleutelbeen) naar beneden (rechterlies). Er zijn geen kogelresten aangetroffen in deze schootsbaan, zodat niet op grond van het kaliber kan worden vastgesteld of het dodelijk schot door een marinier is afgevuurd. Boven de schotbeschadiging bij het linker sleutelbeen bevond zich een acht centimeter lange schroeivlek.

b) De schootsbaan van een door een marinier afgevuurde kogel liep vanaf de bovenlip van Max Papilaja door zijn hoofd omhoog.

c) Linksboven in de borstholte van Max Papilaja is een gedeelte van een door een marinier afgevuurde kogel aangetroffen. De schootsbaan van dit schot valt niet uit het autopsierapport af te leiden.

2.89. In het tussenvonnis van 1 februari 2017 heeft de rechtbank verder overwogen dat waarschijnlijk - maar niet zeker - was dat Max Papilaja tijdens de gehele beëindiging van de gijzeling niet is opgestaan van de bank waarop hij voor aanvang van die beëindiging lag te slapen. Ook heeft de rechtbank overwogen dat waarschijnlijk is dat Max Papilaja steeds heeft gelegen met zijn hoofd in de richting van de achterwand met raam van de coupé en met zijn voeten in de richting van de coupédeuren. De hieronder opgenomen, uit het Archiefonderzoek overgenomen illustratie maakt die positie van Max Papilaja inzichtelijk:

westzijde trein

oostzijde trein

2.90. Na het tussenvonnis van 1 februari 2017 is de aanname dat Max Papilaja (steeds) met zijn hoofd (ongeveer) in dezelfde richting heeft gelegen bevestigd door de in het geding gebrachte foto van het stoffelijk overschot van Max Papilaja zoals dat direct na de beëindigingsactie is aangetroffen in zijn coupé (productie 11 Staat, bovenste foto, vgl. ook nr. 4.71 van het tussenvonnis van 1 februari 2017). Op deze foto is bovendien te zien dat het stoffelijk overschot zich grotendeels onder een groene deken bevond.

2.91. Daarbij komt dat geen van de als getuigen gehoorde mariniers van aanvalsgroep 5 heeft verklaard te hebben gezien dat Max Papilaja wezenlijk van positie is veranderd, en wel zo dat zijn hoofd in een wezenlijk andere richting is komen te verkeren. Wat dit betreft lijdt uitzondering de verklaring van marinier 5G die heeft verklaard te hebben gezien dat Max Papilaja enkele mariniers door een raam van zijn coupé heeft beschoten toen zij de trein naderden (verhoor 5G, nrs. 63 e.v.). Zonder iets te willen afdoen aan de oprechtheid van de veronderstelling die uit deze verklaring blijkt, kan de rechtbank deze verklaring niet voor juist houden. Nog daargelaten dat geen hulzen uit de wapens van gijzelnemers in de coupés zijn aangetroffen, blijkt uit het autopsierapport dat alle aangetroffen kogelbanen, op één in de knie na, in de lengte van het lichaam van Max Papilaja liepen. Indien Max Papilaja tijdens de beschieting op de trein door de precisieschutters zou hebben gestaan, zouden er hoogstwaarschijnlijk veel meer schootsbanen loodrecht op de lichaamslengte hebben gelopen. Bovendien is het wel bijzonder onwaarschijnlijk dat Max Papilaja, nadat hij vanuit het raam van zijn coupé zou hebben geschoten, weer onder zijn deken zou zijn gaan liggen.

Er dient dan ook vanuit te worden gegaan dat Max Papilaja tijdens de gehele beëindigingsactie met zijn hoofd in de richting van de achterzijde van de coupé heeft gelegen.

2.92. De rechtbank is met partijen van oordeel dat in de trein alleen marinier 5B op Max Papilaja heeft geschoten. Marinier 5B heeft tijdens zijn getuigenverhoor na het zien van de onder 2.90 bedoelde foto van het stoffelijk overschot van Max Papilaja verklaard dat daarop te zien is “de persoon waarop ik volgens mij geschoten heb” (verhoor 5B, nr. 17 onder vragen mr. Zegveld en Nader proces-verbaal over het getuigenverhoor van marinier 5B). De rechtbank gaat om die reden eraan voorbij dat marinier 5B heeft verklaard slechts te hebben geschoten op “de eerste coupé” die de mariniers tegenkwamen. Dat zou dan de coupé zijn waarin zich [gijzelnemer 3] en [gijzelnemer 4] bevonden, terwijl marinier 5B ook een foto van deze eerste coupé is getoond met de stoffelijk overschotten van laatstgenoemden. In reactie daarop heeft marinier 5B verklaard dat hij dat beeld “totaal niet” herkent (verhoor 5B, nr. 16 onder vragen mr. Zegveld en Nader proces-verbaal over het getuigenverhoor van getuige 5B). Dat marinier 5B op (de coupé van) Max Papilaja heeft geschoten vindt ten slotte steun in de verklaring van marinier 5F over marinier 5B die luidt: “Zijn compartiment was stoel 4 t/m 11. Dat was zijn functie” (verhoor 5F, nr. 227). Blijkens de hierboven opgenomen tekening bevonden de stoelen 4 tot en met 11 zich in de coupé van Max Papilaja.

2.93. Naast marinier 5B heeft nog marinier C5 verklaard in de trein te hebben geschoten. Marinier C5 heeft verklaard enkel op het compartiment “direct links in de trein” te hebben geschoten en wel vanuit zijn positie er “recht voor” (verhoor C5, nrs. 162 en 164). Nu uit de aan zijn verhoor gehechte “C5 tweede tekening” waarop hij zijn positie heeft ingetekend (ook) blijkt dat hij op de eerste coupé gezien vanuit het balkon waarlangs de mariniers van aanvalsgroep 5 de trein zijn binnengegaan heeft geschoten, stelt de rechtbank vast dat marinier C5 op (de coupé van) [gijzelnemer 3] en [gijzelnemer 4] heeft geschoten en niet (ook) op (de coupé van) Max Papilaja.

De overige getuigenverklaringen bevatten geen aanwijzingen dat in de trein een andere marinier op Max Papilaja heeft geschoten en ook de geluidsbanden bevatten daarvoor geen concrete aanwijzingen.

2.94. Dat alleen marinier 5B op Max Papilaja heeft geschoten betekent echter – anders dan waarvan [A] uit gaat – niet dat daarmee ook vaststaat dat marinier 5B ook degene is geweest die het dodelijke schot heeft gelost. Ter beantwoording van de vraag of marinier 5B het dodelijke schot heeft gelost is onder meer van belang hoe en vanuit welke positie hij op (de coupé van) Max Papilaja heeft geschoten.

2.95. Marinier 5B heeft voor zover hier van belang over het schieten het volgende verklaard:

“149. Vraag: Heeft u bij het binnengaan van de trein zelf geschoten?

Antwoord: Ja.

[…]

151. Vraag: Vanuit welke positie was dat?

Antwoord: Vanuit het gangpad.

152. Vraag: Weet u of u recht voor de deur van die coupé stond?

Antwoord: Ja, recht voor de coupé.

Vraag: En was dat de eerste keer dat u schoot?

Antwoord: Ja, dat was het eerste moment dat ik geschoten heb.

154. Vraag: En was dat een salvo?

Antwoord: Ja.

155. Vraag: Weet u nog waar u op richtte? Was dat recht vooruit?

Antwoord: Ik richtte op de bank, want daar heb ik beweging waargenomen door iets of iemand die onder een deken lag. En op dat moment wist ik niet wat hij of zij aan het doen was.”

2.96. Marinier 5B heeft verder verklaard dat de schuifdeuren van de coupé waarop hij geschoten heeft kapotgeschoten waren door de precisieschutters en dat hij ze daardoor tijdens de actie niet kon openen (verhoor 5B, nrs. 134, 141 en 143). Uit deze verklaring volgt dat hij niet in de coupé heeft kunnen staan toen hij op Max Papilaja schoot. De rechtbank is anders dan [A] van oordeel dat deze verklaring niet strijdig is met de verklaringen van de mariniers C5, 5E en 5F op dit punt. Zij hebben respectievelijk slechts verklaard dat na het einde van de actie de deuren van de eerste coupé – dat is dus de coupé waarin Max Papilaja zich niet bevond - normaal opengingen (verhoor C5, nr. 174), dat de deur van de eerste coupé kapotgeschoten was en maar op een kier open was (verhoor 5E, nr. 127) en dat geroepen werd dat de deuren vastzaten, dat de deuren uit het lood hingen, dat de deuren wel zo ver open waren dat iemand een stap van 40 tot 50 centimeter naar binnen kon zetten om marinier 5F achterlangs te kunnen laten gaan en dat de deuren na het einde van de actie met twee handen alsnog opengemaakt konden worden (verhoor 5F, nrs. 150, 157, 158, 176 en 178). Geen van de verhoorde mariniers heeft verklaard dat marinier 5B de coupé van Max Papilaja is ingegaan.

2.97. Gezien de inhoud van de getuigenverklaringen op dit punt is niet komen vast te staan dat marinier 5B de coupé van Max Papilaja is ingegaan en in de coupé – en dus van dichtbij – op Max Papilaja heeft geschoten, maar uitsluitend dat hij vanuit de gang, door de schuifdeuren heen, op Max Papilaja heeft geschoten.

2.98. Het door [A] aangehaalde geluidsfragment leidt niet tot een ander oordeel. Er is, anders dan [A] betoogt, onvoldoende aanleiding om vast te stellen dat de uitspraak die op de geluidsbanden te horen lijkt “Kom er maar uit” (fragment 2, 9:46.4) gericht is tegen marinier 5B nadat hij in de coupé op Max Papilaja zou hebben geschoten. Daarbij weegt ook het volgende mee. Het fragment van enkele seconden dat direct aan dit “Kom er maar uit” vooraf gaat (en zo ongeveer het begin lijkt te zijn van de actie in de trein) luidt als volgt

(waarbij […] staat voor een niet verstane uiting en een tussen haken geplaatste uiting staat voor “niet zeker”):

“9:37.7 Hé

9:38.2 Twee […]

9:39.5 […]

9:40.1 Hè

9:40.8 Hier zit een vent in.

9:41.8 [Weg, knallen]

9:42.5 Schiet hem neer, die vent.

9:43.2 […]

9:43.7 Oké, mooi

9:44.9 […]

9:45.9 - Schreeuw - (van ver op de achtergrond)

9:46.4 [Kom er maar uit]

9:47.9 Alles safe?

9:48.7 Al dood.”

Bij beluistering van dit fragment valt op (zoals overigens ook uit de transcriptie blijkt) dat daarop geen schoten te horen zijn, terwijl op latere fragmenten wel duidelijk schoten te horen zijn die van de mariniers afkomstig moeten zijn geweest. Het “[Weg, knallen]” op 9:41.8 is een (niet zekere) uiting van een persoon en beschrijft dus niet knallen veroorzaakt door schoten. Verder valt op bij beluistering (hetgeen eveneens uit de transcriptie blijkt) dat ook in de ruim een halve minuut voor aanvang van dit fragment geen enkel schot te horen is.

2.99. De enige aanwijzing dat Max Papilaja van dichtbij zou zijn doodgeschoten vormt de schroeivlek bij de inschotverwonding van het dodelijke schot. In het NFI-rapport is over die schroeivlek onder meer het volgende opgenomen: “Verschroeiing van de huid is een kenmerk van een schot op korte afstand en wordt veroorzaakt door de mondingsvlam. De 8 centimeter lange schroeivlek die zich boven de schotbeschadiging bij het linker sleutelbeen bevond kan daarom een indicatie zijn van een schot van dichtbij onder een zekere hoek. Deze schroeivlek kon met de beschikbare bronnen niet worden bestudeerd maar lijkt volgens de omschrijving in het verlengde van de schootsbaan door de romp te liggen.”

2.100. In het Archiefonderzoek is geconcludeerd dat het het meest waarschijnlijk is dat het dodelijke schot van dichtbij is afgevuurd. Echter, ook als marinier 5B wel de coupé zou zijn ingegaan en daar op Max Papilaja zou hebben geschoten, is het naar het oordeel van de rechtbank hoogst onwaarschijnlijk dat hij ook het dodelijke schot heeft gelost. Zoals hiervoor is vastgesteld, heeft Max Papilaja steeds met zijn hoofd in min of meer westelijke richting gelegen. De schootsbaan van het dodelijk schot liep van de bovenkant (west) naar de onderkant (oost) van zijn lichaam. Als marinier 5B het dodelijk schot op het linker sleutelbeen zou hebben afgevuurd, zou hij dat dus vanuit de achterzijde van de coupé in de richting van de gang naast de coupé hebben moeten doen en wel in horizontale richting. Daarmee zou hij echter het risico hebben genomen dat hij ook een collega-marinier zou raken die zich in die gang bevond. Dit zou dan ook een omslachtige en bovendien voor de collega-mariniers risicovolle wijze zijn om Max Papilaja om het leven te brengen. Daarnaast is het de vraag of het gezien de beperkte ruimte in de coupé en het feit dat Max Papilaja op dat moment waarschijnlijk al deels op de grond lag überhaupt mogelijk was voor marinier 5B om de achterzijde van de coupé te bereiken. Een realistische schiethouding van marinier 5B van waaruit het dodelijk schot zou kunnen zijn gelost, valt dan ook niet vast te stellen.

2.101. De vraag of marinier 5B het dodelijk schot kan hebben afgevuurd is ook tijdens het pleidooi door de rechtbank aan de orde gesteld. Namens [A] is als antwoord gegeven dat marinier 5B in de coupé zijn Uzi op het lichaam van Max Papilaja heeft gezet en een salvo van west naar oost heeft afgevuurd. Deze verklaring overtuigt de rechtbank niet, omdat één van de kogels die in de visie van [A] (vgl. ook nr. 152 van de Conclusie na Enquête van eisers) onderdeel zou hebben uitgemaakt van dit salvo - de kogel die Max Papilaya onder het jukbeen heeft getroffen - niet in oostelijke, maar kennelijk in westelijke richting is afgevuurd (de schootsbaan liep door het hoofd omhoog).

2.102. Het voorgaande leidt de rechtbank tot het oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat het dodelijk schot (door marinier 5B) in de trein is afgevuurd. Een verklaring voor de schroeivlek is niet gevonden. De rechtbank kan nog steeds niet uitsluiten dat het dodelijk schot van buiten de trein is gelost (vgl. nr. 4.52 van het tussenvonnis van 1 februari 2017). Nu niet kan worden vastgesteld dat het dodelijk schot door een marinier in de trein is afgevuurd, is [A] niet geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs. Reeds daarom kunnen de vorderingen van [A] niet worden toegewezen.

Honest belief?

2.103. De rechtbank ziet echter in de aansporing van het EHRM om bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van dodelijk geweld acht te slaan op de overige omstandigheden van de gewelddadige actie, waaronder de inzet van het geweld in brede zin (vgl. nr. 4.17 tussenvonnis van 1 februari 2017) en in de stellingen van [A] dat marinier 5B niet op de coupé had mogen schieten, aanleiding om de door de Staat benadrukte honest belief van marinier 5B te beoordelen.

Daarbij weegt ook nog mee dat de inhoud van het autopsierapport weliswaar geen aanknopingspunten verschaft voor de mogelijkheid dat de schoten in de linkerzijde van de borst en in het hoofd aan het overlijden van Max Papilaja hebben bijgedragen, maar dat op grond van dit rapport die mogelijkheid ook niet geheel kan worden uitgesloten.

2.104. De kogel die in het hoofd van Max Papilaja is aangetroffen, is, gezien het kaliber, door een marinier afgevuurd. Nu Max Papilaja steeds met zijn hoofd in westelijke richting heeft gelegen en de schootsrichting dus ook in westelijke richting liep (“omhoog”), moet er (redelijkerwijs) vanuit worden gegaan dat dit schot niet van buiten de trein is afgevuurd, maar in de trein door de enige marinier die op Max Papilaja heeft geschoten, te weten marinier 5B. Mogelijk geldt dit ook voor het schot linksboven in de borstholte, nu in de borstholte een loden kern van een marinierskogel is aangetroffen. In het NFI-rapport is over deze loden kern opgenomen: “De omschrijving ‘loden kern’ geeft aan dat van de oorspronkelijke kogel de kern is gescheiden van de kogelmantel. Deze kogelmantel is niet aangetroffen in het lichaam. Dit beeld past beter bij een kogel die eerst door hard materiaal is gegaan alvorens in een lichaam terecht te komen dan bij een kogel die direct in een lichaam is gedrongen.” Indien de kogel door marinier 5B in de trein is afgevuurd, zou dat steun geven aan het hierboven gegeven oordeel dat hij niet in de coupé, maar vanuit de gang, door de schuifdeuren heen op Max Papilaja heeft geschoten.

2.105. Voordat aan de vraag naar het honest belief kan worden toegekomen, moet eerst worden vastgesteld of de (gestelde) oprechte veronderstelling dat sprake was van een dreiging die gewelddadig optreden noodzakelijk maakte, achteraf inderdaad onjuist is gebleken. De rechtbank is van oordeel dat ervan moet worden uitgegaan dat een hierna te beoordelen (oprechte) veronderstelling van marinier 5B dat Max Papilaja een bedreiging voor de mariniers vormde, achteraf onjuist is gebleken. Zoals eerder vastgesteld heeft Max Papilaja tijdens de gehele beëindigingsactie op de bank gelegen en wel met zijn hoofd in (ongeveer) dezelfde richting. Zoals ook in het Archiefonderzoek is geconcludeerd is het waarschijnlijk dat zijn boven-lichaam ten gevolge van het precisievuur van de bank is gegleden (pag. 99). Deze conclusie vindt steun in het autopsierapport, waaruit blijkt van talrijke schotverwondingen in het lichaam van Max Papilaja. Dit leidt tot de gevolg-trekking dat Max Papilaja zwaar gewond was voordat marinier 5B hem onder vuur nam.

2.106. Achteraf zijn verder in de coupé waarin Max Papilaja zich bevond weliswaar wapens aangetroffen, maar er zijn geen aanwijzingen voor dat Max Papilaja deze in handen of onder handbereik heeft gehad. Daarbij weegt mee dat hij gezien zijn conditie - zwaargewond liggend onder een deken - niet in staat moet zijn geweest tot gewapende actie over te gaan. De foto van het stoffelijk overschot van Max Papilaja zoals dat direct na afloop van de beëindigingsactie is aangetroffen en waarop een deel van een wapen te zien is (productie 6 Staat, pag. 55, bovenaan) vormt niet een voldoende aanwijzing voor een objectieve dreiging. Er moet dus vanuit worden gegaan dat Max Papilaja geen objectieve bedreiging voor de mariniers heeft kunnen vormen. Dat betekent dat de rechtbank toekomt aan de hierboven genoemde honest belief toets.

2.107. Zoals hierboven reeds is gememoreerd, komt het bij de beoordeling van het honest belief aan op een waardering van alle feiten en omstandigheden. Dit betreft niet alleen feiten en omstandigheden direct voorafgaand aan en ten tijde van het toegepaste geweld, maar ook feiten en omstandigheden betreffende de gehele operatie en wat daaraan vooraf ging. Zoals eveneens hierboven al gememoreerd, geeft de doorslag de subjectieve overtuiging van de noodzaak van (dodelijk) geweld van degene die het geweld heeft uitgeoefend. Objectieve feiten en omstandigheden vormen wel een relevante factor bij de beoordeling of de subjectieve overtuiging oprecht was.

2.108. Gezien de nadruk op de subjectieve overtuiging zijn in de eerste plaats bij de beoordeling van het honest belief de verklaringen van marinier 5B zelf van belang. Zoals hierboven al is weergegeven heeft marinier 5B over het schieten op Max Papilaja verklaard dat hij richtte op de bank, nadat hij daar beweging had waargenomen door iets of iemand die onder een deken lag. Verder heeft hij verklaard dat hij op dat moment niet wist wat hij of zij onder de deken aan het doen was. In dit verband is verder nog van belang dat marinier 5B de volgende verklaringen heeft afgelegd:

“17. [mr. Zegveld] Vraag: Heeft deze persoon u aangekeken?

Antwoord: Nee, hij lag onder een deken.

[…]

33. [mr. Houtzagers] Vraag: Terug naar de persoon onder de deken die u zag bewegen, waar u op geschoten heeft. Hoe snel ging dat? Hoeveel tijd had u om te beslissen om te schieten?

Antwoord: Dat gebeurt in fractie van secondes. Actie-reactie. Of nou ja, reactie en dan actie. Dat zijn momentopnames.”

2.109. Marinier 5B heeft over hetgeen aan de operatie vooraf was gegaan, voor zover van belang, het volgende verklaard:

“91. Vraag: U wist niet of ze [de gijzelnemers] bewapend waren?

Antwoord: Ik wist dat ze bewapend waren.

[…]

93. Vraag: Hoe wist u dat ze bewapend waren?

Antwoord: Door de uitgevoerde verkenningen. En ze hebben hun wapens laten zien bij de videofragmenten die we hebben gezien.

[…]

119. Vraag: Dacht u te worden beschoten vanuit de trein?

Antwoord: Dat vermoeden hadden we wel ja.

120. Vraag: Waarom dacht u dat?

Antwoord: Omdat de gijzelnemers bewapend waren. Zij waren waarschijnlijk toch door middel van de precisieschutters in paniek geraakt. Dan doe je misschien rare dingen, dat weet ik niet.

121. Vraag: Heeft u concreet gezien dat er op u werd gevuurd?

Antwoord: Nee.

122. Vraag: Heeft u concreet gezien dat er op anderen werd gevuurd?

Antwoord: Nee, alleen horen vertellen.

123. Vraag: Was dat op weg naar de trein, dat dat geroepen werd? Zo ja, hoe?

Antwoord: Ja. Dat werd van mond [tot] mond doorgegeven.

[…]

178. Vraag: Heeft u nog herinneringen aan hoe het licht was in de trein?

Antwoord: Het was schemer. Dat gold voor de hele trein.”

2.110. De rechtbank begrijpt de verklaringen van marinier 5B luidende dat hij, nadat hij beweging onder de deken had waargenomen, in “fractie van secondes” heeft besloten te schieten, omdat hij op dat moment niet wist wat degene onder de deken aan het doen was, aldus, dat hij meent vanuit een honest belief te hebben geschoten. Verder maakt de rechtbank uit deze verklaringen op dat het schemerig was in de trein, wat wordt ondersteund door het feit dat het raam aan de (westelijk gelegen) achterzijde van de coupé waarin Max Papilaja lag, verduisterd was door een daarvoor gehangen doek (vgl. de bovenste foto op de drienalaatste pagina van productie 6 van de Staat en de tijdens het pleidooi aan de rechtbank verstrekte stills van filmmateriaal van deze coupé).

2.111. Teneinde de oprechtheid van de veronderstelling van marinier 5B dat geweld geboden was te toetsen, dient eerst aandacht te worden besteed aan de context waarin dit geweld heeft plaatsgevonden. Zoals onder nr. 2.13 van het tussenvonnis van 1 februari 2017 al is opgenomen, hadden een kleine anderhalf jaar eerder, op 2 december 1975, zeven Molukse jongeren de stoptrein Groningen-Zwolle bij het Drentse Wijster gekaapt. De machinist werd meteen gedood.

De gijzelnemers eisten van de Nederlandse regering het bevorderen van gesprekken tussen de Molukse leiders en de Indonesische overheid, en het aan de orde stellen van de RMS-kwestie bij de Verenigde Naties. De gijzelnemers voerden de druk op door twee gegijzelden in de gekaapte trein te executeren. Het beeld van de executie waarbij het stoffelijk overschot van één van de gegijzelden uit de trein viel, werd wereldwijd verspreid. Alhoewel achteraf kan worden vastgesteld dat de gijzelnemers van wie Max Papilaja de leider was geen gegijzelden hebben omgebracht en dat waarschijnlijk ook niet werkelijk van plan zijn geweest, hebben zij, door voor dezelfde politieke zaak eveneens een trein te kapen, zich voor de buitenwereld vereenzelvigd met de (uiterst gewelddadige aanpak van) de gijzelnemers van genoemde eerdere treinkaping. Dit geldt in min of meer gelijke mate voor de bezetting van de residentie van de Indonesische ambassadeur in Wassenaar op 31 augustus 1970, waarbij een agent die op wacht stond werd gedood (vgl. nr. 2.12 tussenvonnis van 1 februari 2017).

2.112. Aan dat laatste hebben de gijzelnemers van wie Max Papilaja de leider was verder nog onder meer bijgedragen door kort voor de beëindigingsactie, op 9 juni 1977, een op schrift gestelde boodschap aan de regering te laten verstrekken, waarvan de kernzin luidde: “Wij hebben slechts twee dingen voor ogen. Of vertrek naar het buitenland of de dood.” Dit stuk bevatte ook het dreigement dat alle treinreizigers de dood zouden vinden wanneer er geen vliegtuig ter beschikking zou komen (vgl. nr. 2.26 tussenvonnis van 1 februari 2017).

Verder hebben de gijzelnemers zich gedurende de kaping buiten de trein laten zien met wapens in de handen (vgl. verhoor 5B, nr. 93 en bovenste foto op de 11e pagina van productie 6 Staat). Ook werden enkele gegijzelden gedwongen buiten de trein te gaan staan, waarbij zij onder schot werden gehouden (Archiefonderzoek, pag. 57).

2.113. Deze omstandigheden droegen bij aan de uiterst dreigende context waarin de mariniers opereerden.

2.114. Bij de beoordeling van het honest belief is verder nog van belang dat marinier 5B heeft verklaard dat hij kort voor het binnentreden van de trein van collega-mariniers had vernomen dat zij vanuit de trein werden beschoten. Anders dan eisers bepleiten, ontvalt aan deze verklaring niet het belang omdat marinier 5B tijdens zijn verhoor niet expliciet een verband heeft gelegd tussen deze verklaring en zijn beslissing om te schieten. De rechtbank is van oordeel dat dit verband impliciet wordt gelegd in de verklaring van marinier 5B dat hij direct voordat hij schoot, niet wist wat hij of zij onder de deken aan het doen was.

2.115. De rechtbank is met eisers van oordeel dat er geen, althans onvoldoende, aanwijzingen zijn dat de mariniers op weg naar de trein door de gijzelnemers werkelijk zijn beschoten, waarbij mede gewicht toekomt aan hetgeen onder 2.91 is overwogen. Dit oordeel sluit aan bij de conclusies in het Archiefonderzoek op dit punt (Archiefonderzoek, pags. 82 en 91). Dit laatste neemt echter niet weg dat de mariniers (waaronder marinier 5B) ten onrechte in de oprechte veronderstelling kunnen zijn geweest dat vanuit de trein werd geschoten. Mogelijk heeft daaraan bijgedragen dat de trein nog werd beschoten door de precisieschutters en dat dat tot afketsers heeft geleid waarvan de lichtflitsen door de mariniers voor mondingsvuur zijn aangezien.

2.116. De rechtbank gaat van die oprechte veronderstelling uit. Naast de omstandigheid dat alle verhoorde mariniers hebben verklaard dat zij (meenden) vanuit de trein beschoten (te) zijn, hebben mariniers C5 (verhoor C5, nr. 108), 5G (verhoor 5G, nr. 98), 2B (verhoor 2B, nr. 116) en C2 (verhoor C2, nrs. 116 ev) verklaard te hebben (terug)geschoten op de kop van de trein. Op een foto van de westzijde van de trein (productie 13 Staat) is duidelijk te zien dat ook aan de westzijde van de trein - niet alleen bij de kop maar ook bij de coupé van Max Papilaja - kogels zijn ingeslagen. In het NFI-rapport is daarover opgenomen: “Zowel naast als ter hoogte van het compartiment waar M.J. Papilaya werd aangetroffen (positie 3) zijn in totaal zes beschadigingen zichtbaar met het uiterlijk van inschotbeschadigingen”.

Nu vaststaat dat de aan de westzijde van de trein opgestelde precisieschutters niet hebben geschoten tijdens de actie (Archiefonderzoek, pag. 81) en bovendien vaststaat dat de mariniers niet de instructie hadden op weg naar de trein op de trein te schieten, bevestigen deze inschoten dat de mariniers en dus ook marinier 5B daadwerkelijk veronderstelden dat er op hen werd geschoten. Deze inschoten duiden namelijk zeer waarschijnlijk op het (terug)schieten van mariniers in reactie op de veronderstelde beschieting vanuit de trein.

2.117. [A] voert nog aan dat op de geluidsbanden niets te horen is dat wijst op de veronderstelling van de mariniers dat zij beschoten werden vanuit de trein.

De rechtbank is een ander oordeel toegedaan. Marinier C5 heeft verklaard (verhoor C5, nr. 108): “Ik liep voorop van het geheel, we naderden de trein en vanaf de cockpit van de trein werden we bevuurd. De kogels vlogen boven ons langs. Ik ben op mijn knieën gegaan en heb een vuurstoot gegeven op de punt van de trein en de mannen doorgestuurd naar de posities daar waar ze plaats moesten nemen. Direct daarna ben ik aangesloten bij mijn groep. Toen de deuren sprongen zijn we naar binnen gegaan”. Deze gang van zaken lijkt te worden bevestigd op fragment 2 van de geluidsbanden waarop te horen valt dat vóór het binnentreden van de trein wordt gezegd: “Wacht op - naam C5 - ook, hè” (6:10.5) en “Let op de cockpit” (7:19.7).

2.118. In het kader van de beoordeling van het honest belief is ook van belang of Max Papilaja zich duidelijk waarneembaar heeft overgegeven. Dat Max Papilaja zich niet duidelijk waarneembaar heeft overgegeven, staat niet ter discussie. Dit is door de Staat benadrukt, waartegenover [A] heeft benadrukt dat Max Papilaja zich niet heeft kunnen overgeven, omdat hij daartoe door zijn verwondingen niet meer in staat was. Ook uit het verhoor van marinier 5B volgt dat van een overgave geen sprake is geweest (verhoor 5B, nr. 22 onder vragen mr. Zegveld).

De rechtbank

3.1. wijst de vorderingen van eisers af;

3.2. veroordeelt de Staat tot vergoeding aan eisers van de door hen voorgeschoten getuigentaxen van in totaal € 1.821,96 en compenseert de proceskosten voor het overige aldus, dat elke partij zijn eigen (na)kosten draagt;

3.3. verklaart de onder 3.2 opgenomen veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.R. Glass, mr. B. Meijer en mr. J.S. Honée en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2018.

2.119. Zoals eerder benadrukt, dient de rechtbank ervoor te waken geen onrealistisch hoge eisen aan het optreden van de mariniers te stellen, maar moet zij zich realiseren dat de mariniers – met gevaar voor eigen leven en dat van anderen – in het heetst van de strijd hebben moeten opereren. De rechtbank dient er verder voor te waken dat zij haar eigen taxatie van de situatie – tot stand gekomen na afstandelijke, rustige reflectie – niet in de plaats stelt van de taxatie die marinier 5B in the heat of the moment heeft moeten maken. De rechtbank concludeert dat marinier 5B in de weliswaar achteraf bezien onjuiste, maar oprechte en daardoor verschoonbare veronderstelling verkeerde dat geweld van zijn zijde geboden was.

De rechtbank grondt die beslissing op de volgende omstandigheden:

a) De beslissing van marinier 5B om te schieten moet worden bezien tegen de onder 2.111 tot en met 2.113 geschetste, uiterst dreigende context;

b) Marinier 5B wist dat de gijzelnemers wapens hadden;

c) Marinier 5B meende dat de mariniers op weg naar de trein vanuit de trein waren beschoten;

d) Max Papilaja lag grotendeels onder een deken en bovendien was het schemerig in de coupé. Hierdoor kon marinier 5B niet zien of hij bewapend was en dus ook niet vaststellen of de beweging onder de deken van doen had met een zich onder de deken bevindend wapen;

e) Marinier 5B kon niet zien of Max Papilaja zwaar gewond was, nu laatstgenoemde immers grotendeels onder een deken lag;

f) Marinier 5B moest na het zien van de beweging onder de deken direct beslissen wat zijn reactie zou zijn (in een split second dus);

g) Er was geen sprake van een (duidelijk waarneembare) overgave door Max Papilaja, waarbij van belang is dat marinier 5B niet kon weten dat Max Papilaja dat waarschijnlijk niet meer kon vanwege zijn verwondingen.

2.120. Zoals zojuist is benadrukt, kan het oordeel dat honest belief ontbreekt niet worden gebaseerd op een taxatie van de situatie die tot stand gekomen is na afstandelijke, rustige reflectie. De bij het pleidooi ingenomen stelling van [A] , dat marinier 5B, in de coupé naast Max Papilaja staande, deze onder schot had kunnen houden, de deken van hem had kunnen aftrekken en had kunnen controleren of hij gewond en/of gewapend was, en hem vervolgens, na het zien van zijn verwondingen en het niet in handen hebben van een wapen had kunnen – en ook had moeten – arresteren, kan om deze reden niet worden gevolgd, nog daargelaten dat de rechtbank geen onrealistisch hoge eisen aan het optreden van – in dit geval – marinier 5B dient te stellen. Eveneens kan om die reden, anders dan [A] betoogt, geen gewicht worden gehecht aan de omstandigheid dat marinier C5 desgevraagd heeft verklaard: “Als er bewogen zou zijn onder een deken, ga je daar niet op vuren” (verhoor C5, nr. 307). Ook de taxatie van marinier C5 is immers achteraf gemaakt op grond van een afstandelijke en relatief rustige reflectie.

2.121. [A] heeft ten slotte nog gewezen op het volgende deel van fragment 2 van de geluidsbanden:

“10:00.2 Zit er niemand in?

10:01.1 Nee

10:01.6 Knal

10:02.9 Deze is dood?

10:03.8 Ja, nu wel.

10:05.0 - gelach - Meerdere sprekers lachen

10:06:9 Rustig aan, hè

10:07.7 Knal

10:09.0 Stop.

10:09.3 Knal

10:09.7 Jongens

10:10.0 Knal”

Dit fragment – en overigens ook de overige geluidsfragmenten – duidt/duiden volgens [A] niet op ervaren dreiging bij de mariniers, zodat de mariniers ook niet het honest belief kunnen hebben gehad dat het schieten op Max Papilaja vanwege die dreiging noodzakelijk was.

Tijdens het pleidooi is namens [A] terecht onderkend dat onder meer dit fragment niet één op één te koppelen valt aan coupés en personen. Er kan dan ook niet worden vastgesteld dat op dit fragment schoten zijn te horen die (door marinier 5B) op Max Papilaja zijn afgevuurd. Anders dan [A] heeft betoogd, is de rechtbank bovendien van oordeel dat uit dit fragment niet kan worden afgeleid dat de mariniers geen dreiging hebben ervaren. Immers, het kan zeker niet worden uitgesloten dat het gelach niet zozeer duidt op achteloosheid of het ontbreken van ervaren dreiging, maar op ontlading van spanning. Dat er wel degelijk sprake was van ervaren dreiging en (grote) spanning bij de mariniers leidt de rechtbank af uit het onder 2.98 aangehaalde geluidsfragment. Bij het beluisteren daarvan heeft de rechtbank geconstateerd dat de toonzetting duidelijk wijst op spanning en ervaren dreiging bij de mariniers.

2.122. De rechtbank acht haar oordeel over het honest belief van marinier 5B in lijn met de wijze waarop het EHRM aan het begrip honest belief concreet invulling geeft. In dit verband wordt met name gewezen op het oordeel van de grote kamer van het EHRM in het reeds eerder aangehaalde arrest “Armani da Silva v. the United Kingdom” van 30 maart 2016 (nr. 5878/08, par. 252, 255 en 256) waarin het hof oordeelde dat de honest belief-toets juist was toegepast bij het oordeel dat het achteraf gezien onnodig uitgeoefende, dodelijke geweld gerechtvaardigd was geweest in een uiterst dreigende context van mogelijke terreur waarin het slachtoffer feitelijk niet meer had gedaan dan het maken van een enkele beweging (“[he] may have moved [his hand] towards the left hand side of his trouser waistband”).

2.123. Zoals hierboven al is geconcludeerd is [A] niet geslaagd in het leveren van het haar opgedragen bewijs omdat niet bewezen is dat het dodelijke schot door een marinier in de trein is gelost. Bovendien concludeert de rechtbank dat marinier 5B op Max Papilaja heeft geschoten in de oprechte veronderstelling (honest belief) dat geweld geboden was welke veronderstelling achteraf onjuist is gebleken. Om deze redenen dient de vordering van [A] te worden afgewezen.

De dood van Hansina Uktolseja

2.124. Bij tussenvonnis van 1 februari 2017 zijn [B] en [C] toegelaten tot het leveren van het bewijs van hun stelling dat een marinier van aanvalsgroep 2, in strijd met artikel 2 EVRM en/of de geweldsinstructie, Hansina Uktolseja van nabij heeft doodgeschoten, terwijl het voor deze marinier kenbaar was dat zij ernstig verwond en bovendien ongewapend was, waardoor zij noch voor de gegijzelden, noch voor de mariniers een bedreiging meer kon vormen.

2.125. In het tussenvonnis van 1 februari 2017 (nrs. 4.58 e.v.) heeft de rechtbank over de dood van Hansina Uktolseja - voor zover hier van belang - kort samengevat het volgende ontleend aan het door [naam 16] opgestelde autopsierapport, het rapport van [naam 15] en het NFI-rapport van 5 september 2014. Hansina Uktolseja is tijdens haar gang door de trein van positie 32 naar 26 ten gevolge van het vuur van de precisieschutters dusdanig ernstig gewond geraakt dat zij niet meer verder kon. Op de hieronder opgenomen, aan het Archiefonderzoek ontleende illustratie, is de gang die Hansina Uktolseja heeft afgelegd ingetekend (de rode/donkere stippellijn).

westzijde trein

oostzijde trein

In genoemd tussenvonnis is vervolgens overwogen dat Hansina Uktolseja in ieder geval door revolverschoten en mogelijk ook door uzi-schoten is geraakt, afgevuurd door (een) marinier(s) in de trein op korte afstand van de plek waar zij is aangetroffen, te weten de smalle gang naast de keuken in de restauratiecoupé (geheel rechts op de hierboven opgenomen illustratie). Eén van de revolverschoten was dodelijk en een ander revolverschot heeft Hansina Uktolseja in het hoofd getroffen.

2.126. Begin oktober 2017 zijn de mariniers van aanvalsgroep 2 - vier in totaal - en de mariniers van aanvalsgroep 5 - zeven in totaal - als getuigen onder ede verhoord. Zoals tussen partijen ook niet ter discussie staat, is uit die verhoren naar voren gekomen dat alleen commandant C2 en marinier 2D tijdens de beëindigingsactie in de coupé zijn geweest waarin Hansina Uktolseja uiteindelijk is aangetroffen. Mariniers 2A en 2B zijn na het binnentreden van de trein de andere kant opgegaan. Verder volgt uit deze verhoren - hetgeen evenmin tussen partijen in geschil is - dat marinier 2D het dodelijke schot moet hebben afgevuurd. Hij heeft verklaard met zijn revolver te hebben geschoten, terwijl hij zich in genoemde coupé bevond, terwijl marinier C2 heeft verklaard daar alleen met zijn Uzi te hebben geschoten.

2.127. Marinier 2D heeft over de door hem geloste schoten, waaronder het dodelijke, voor zover van belang, het volgende verklaard:

“92. Vraag: Wat kunt u zich nog herinneren toen u binnenkwam met C2?

Antwoord: We wilden linksaf de restauratiewagen in, toen we linksaf gingen kregen we mondingsvuur vanuit de andere richting van de wagon, waarbij ik nog zijdelings door een patroon op mijn helm geraakt ben. Toen zijn we de wagon binnengestapt. Zo goed en kwaad als het kon. Ik wil er even bij vertellen dat alles in het schemer moest gebeuren, dus je zag eigenlijk bijna niets. Toen zijn we daar de coupé binnengegaan, hebben de coupé doorlopen en eigenlijk niemand aangetroffen tot het einde van de coupé. Toen zag ik rechts in mijn ooghoek een beweging en in een fractie van een seconde heb ik toen besloten om te schieten.

[…]

115. Vraag: Kunt u de situatie in de restauratiecoupé beschrijven? Wat zag u?

Antwoord: Schemering en rook. In ieder geval heel slecht zicht.

116. Vraag: Weet u nog of er enig licht door ramen kwam?

Antwoord: Nee, dat kan ik mij niet echt herinneren. Maar het zal heel weinig geweest zijn.

[…]

118. Vraag: U bent dus de coupé ingelopen en bijna aan het einde zag u iets, zei u?

Antwoord: Ik zag op het einde van de wagon rechts in de hoek een beweging. Daar heb ik op geschoten. Die afweging maakte ik toen.

119. Vraag: U zag dus iets bewegen. Hoorde u ook nog iets?

Antwoord: Nee.

120. Vraag: Kunt u nog voor de geest halen wat u zag bewegen?

Antwoord: In ieder geval een menselijke beweging, voor zover ik me nog kan herinneren.

121. Vraag: Kunt u zich nog meer herinneren van het beeld dat u toen zag?

Antwoord: Nee. Ik zou niet weten wat.

122. Vraag: U zei dat u daarna, in een fractie van een seconde, heeft besloten te schieten met de revolver?

Antwoord: Ik heb meerdere schoten gelost. Minimaal twee. Maar het kan er ook één meer geweest zijn. Maar minimaal twee.

[…]

144. Vraag: Heeft u enig idee op welke afstand u stond bij het schieten op de beweging in de hoek?

Antwoord: Dat kan nooit zo ver geweest zijn, want zo’n coupé is niet zo groot. Hooguit 2,5, misschien 3 meter van de beweging die ik zag.

[…]

177. Vraag: U verklaarde net dat er mondingsvuur was geweest. Ging u er vanuit dat de menselijke beweging die u zag, dat dat ook degene was die gevuurd had?

Antwoord: Je houdt op dat moment overal rekening mee. Dus ook met dat dat degene is die op jou geschoten heeft.

178. Vraag: Want dat was ook wel ongeveer de richting waar het vandaan kwam?

Antwoord: Ja, van die richting kwam het vuur af.”

2.128. De strekking van de verklaring van marinier 2D is dan ook de volgende. Nadat hij zelf in de trein beschoten was, zag hij op een afstand van tweeëneenhalf à drie meter vanwege het beperkte zicht niet meer dan een menselijke beweging.

Die beweging zag hij op een plek vanaf waar hij - zo realiseerde hij zich - beschoten zou kunnen zijn. Daarop heeft hij in een fractie van een seconde besloten te schieten.

2.129. [B] en [C] ontlenen bewijs aan deze verklaring voor zover het de omstandigheid betreft dat Hansina Uktolseja door een marinier in de trein van dichtbij is doodgeschoten. Zij benadrukken echter dat de mariniers 2D en C2 niet zijn beschoten in de trein. Zij bestrijden verder de inhoud van de verklaring van marinier 2D voor zover deze luidt dat het zicht van marinier 2D zo beperkt was als hij verklaart. Zij betogen dat het zicht dusdanig is geweest dat marinier 2D moet hebben gezien dat hij Hansina Uktolseja doodschoot. De Staat bestrijdt dit. Dit twistpunt is van belang, omdat op grond van een kort na de beëindigingsactie genomen foto (productie 11 Staat, onderste foto) vaststaat dat Hansina Uktolseja slechts gekleed is geweest in een onderbroek en een hemdje en dat bovendien vaststaat dat er geen wapens in haar directe omgeving zijn aangetroffen. [B] en [C] betogen op grond daarvan dat marinier 2D moet hebben gezien dat zij ongewapend en bovendien ernstig gewond was.

2.130. [B] en [C] wijzen in verband met de discussie over het zicht in de trein in de eerste plaats op de verklaring van marinier C2 die heeft verklaard dat hij Hansina Uktolseja herkende toen hij op ongeveer anderhalf à twee meter afstand van haar een vuurstoot met zijn Uzi op haar loste (verhoor C2, nrs. 205-209).

2.144. Ook hier benadrukt de rechtbank weer dat uit de rechtspraak van het EHRM volgt dat zij ervoor moet waken geen onrealistisch hoge eisen aan het optreden van de mariniers te stellen, maar dat zij zich moet realiseren dat de mariniers – met gevaar voor eigen leven en dat van anderen – in het heetst van de strijd hebben moeten opereren. De rechtbank dient er verder voor te waken dat zij haar eigen taxatie van de situatie - tot stand gekomen na afstandelijke, rustige reflectie – niet in de plaats stelt van de taxatie die marinier 2D in the heat of the moment heeft moeten maken.

De rechtbank concludeert indachtig die uitgangspunten op grond van het hierboven overwogene dat marinier 2D tijdens het schieten in de weliswaar achteraf bezien onjuiste, maar oprechte en daardoor verschoonbare veronderstelling verkeerde dat geweld van zijn zijde geboden was. Tussen partijen is overigens, anders dan ten aanzien van Max Papilaja, niet in geschil dat deze veronderstelling achteraf onjuist is gebleken.

Samengevat grondt de rechtbank deze beslissing op de volgende omstandigheden:

a) De beslissing van marinier 2D om te schieten moet worden bezien tegen de onder 2.111 tot en met 113 geschetste, uiterst dreigende context;

b) Marinier 2D wist dat de gijzelnemers wapens hadden;

c) Marinier 2D meende dat de mariniers op weg naar de trein vanuit de trein waren beschoten;

d) Marinier 2D meende verder dat hij in de trein was beschoten vanaf de plek waarop hij uiteindelijk heeft geschoten;

e) Omdat Hansina Uktolseja in een donkere hoek lag en er rook hing in de coupé, kon marinier 2D niet zien of zij gewapend was en kon hij evenmin zien dat Hansina Uktolseja zwaar gewond was;

f) Marinier 2D heeft vervolgens na het zien van de menselijke beweging op de plek van waaraf hij meende te zijn beschoten, direct, in een fractie van een seconde, moeten beslissen hoe te reageren;

g) Er was geen sprake van een duidelijk waarneembare overgave door Hansina Uktolseja, waarbij van belang is dat marinier 2D niet kon weten dat Hansina Uktolseja dat waarschijnlijk niet meer kon vanwege haar verwondingen.

2.145. Deze omstandigheden gelden overigens mutatis mutandis evenzeer voor marinier C2 - die weliswaar niet het dodelijke schot heeft gelost, maar van wie wel vaststaat dat hij op Hansina Uktolseja heeft geschoten - zodat ook ten aanzien van hem het oordeel gerechtvaardigd is dat sprake was van honest belief.

2.146. De rechtbank acht ook dit oordeel over het honest belief in lijn met de wijze waarop het EHRM aan het begrip honest belief concreet invulling geeft. Verwezen wordt naar hetgeen daarover onder 2.122 nader is overwogen.

2.147. Nu [B] en [C] niet zijn geslaagd in het leveren van het hun opgedragen bewijs en bovendien sprake is van een honest belief bij marinier 2D, luidt de slotsom dat hun vorderingen moeten worden afgewezen.

Proceskosten

2.148. Ten aanzien van de proceskosten overweegt de rechtbank als volgt. In afwijking van de hoofdregel van artikel 237 Rv – luidende dat de partij die in het ongelijk wordt gesteld in de proceskosten wordt veroordeeld – zal de rechtbank de proceskosten in de hoofdzaken en in de incidenten aldus compenseren, dat partijen ieder de eigen (na)kosten zullen dragen. Dat oordeel is ingegeven door het oordeel van de rechtbank – vgl. het tussenvonnis van 1 februari 2017, nrs. 4.53 e.v. en 4.65 e.v. – dat de Staat de op hem in het kader van artikel 2 EVRM rustende onderzoeksverplichting heeft geschonden, met name door een verhoor van de betrokken mariniers achterwege te laten. Hierdoor is onnodig (extra) onduidelijk-heid over de toedracht van het overlijden van Max Papilaja en Hansina Uktolseja in stand gelaten. Dit laatste heeft er mede toe geleid dat eisers zich genoodzaakt hebben gezien hun procedures te starten, in welke procedures de mariniers alsnog verhoord zijn. De rechtbank ziet in deze laatste omstandigheid aanleiding de Staat te veroordelen in de getuigentaxen, die in het tussenvonnis van 25 oktober 2017 (nr. 2.7) zijn vastgesteld op in totaal € 1.821,96 en die door eisers zijn voorgeschoten.

Verder wijzen zij op de verklaring van marinier 2A, luidende dat marinier 2A na afloop van de beëindigingsactie ten minste één schotwond - waarschijnlijk bij haar knie - heeft gezien en dat die wond doorliep tot een plek ter hoogte van haar schouder (verhoor 2A, nrs. 154-157). Verder wijzen zij op een op 17 september 2017 door gijzelnemer [gijzelnemer 5] ondertekende schriftelijke verklaring (productie 104 eisers) waarin is opgenomen dat hij tijdens de gezamenlijke gang door de trein van positie 32 naar 26 (waarna hij Hansina Uktolseja heeft achtergelaten) ter hoogte van positie 29 heeft gezien dat zij in haar kuit was geraakt. Dit was volgens hem mogelijk omdat er voldoende daglicht was en omdat alle ramen en de daarvoor aangebrachte blinderingen kapot waren geschoten.

[B] en [C] benadrukken ten slotte dat op de zojuist genoemde foto te zien is dat het doek dat was gehangen voor het raam waaronder Hansina Uktolseja direct na de beëindigingsactie is aangetroffen niet of nauwelijks meer voor dat raam hing.

2.131. Bij de beoordeling van de vraag of bewezen is dat marinier 2D, voordat hij schoot, heeft gezien dat Hansina Uktolseja ongewapend was en bovendien ernstig verwond, zijn de volgende omstandigheden van belang. De mariniers zijn enkele minuten na vijf uur ’s ochtends de trein in gegaan (vgl. pag. 85 Archiefonderzoek), zodat ervan uit mag worden gegaan dat dit rond zonsopgang is geweest. Dit wordt ook verklaard door marinier 5B (verhoor 5B, nr. 178: “Het was schemer. Dat gold voor de hele trein”). Dit ondersteunt de verklaring van marinier 2D dat sprake was van “schemering”. Van belang is verder dat de coupé waarin Hansina Uktolseja is aangetroffen tot kort voor het binnentreden van mariniers 2D en C2 onder vuur was genomen door de precisieschutters (Archiefonderzoek, pag. 80, onderaan). Dit ondersteunt de verklaring van marinier 2D dat er rook hing in de coupé. Verder is van belang dat de plek waar Hansina Uktolseja lag toen zij werd doodgeschoten een ganggedeelte betrof waar zich - in tegenstelling tot de rest van de coupé - niet aan beide zijden een raam bevond, maar slechts aan één zijde; de oostelijke. Dit ene raam is in ieder geval tijdens de kaping verduisterd geweest doordat er een doek voor is gehangen. Op de onder 2.129 genoemde, na de beëindigingsactie genomen foto is te zien dat dit doek het raam nog maar voor een klein deel bedekt. De vraag is wanneer het doek is weggezakt. Marinier 2D heeft verklaard zich niet te kunnen herinneren of er enig licht door de ramen kwam, waaraan hij heeft toegevoegd dat het heel weinig geweest zal zijn (verhoor 2D, nr. 116). Marinier C2 heeft desgevraagd meer in algemene zin verklaard dat er niet veel licht door de ramen kwam, omdat alles was afgeplakt (verhoor C2, nr. 216).

De rechtbank houdt het ervoor dat, als het doek inderdaad al door de precisie-schutters was weggeschoten, dit slechts van beperkte invloed kan zijn geweest op het zicht van de mariniers. Daarbij is niet alleen van belang dat de zon nog niet (geheel) was opgekomen, maar meer nog dat op grond van genoemde foto kan worden vastgesteld dat Hansina Uktolseja is doodgeschoten toen zij recht onder het raam, tegen de oostelijk gelegen treinwand aan lag en dus buiten de eventuele (beperkte) lichtval door dat raam.

2.132. Marinier 2D heeft verklaard slechts een menselijke beweging te hebben gezien, terwijl marinier C2 heeft verklaard Hansina Uktolseja te hebben herkend toen hij op haar schoot. Ook als laatstgenoemde verklaring de eerstgenoemde verklaring zou ontkrachten, volgt daaruit, anders dan [B] en [C] betogen, nog niet dat het bewijs is geleverd dat marinier 2D heeft gezien dat Hansina Uktolseja ernstig verwond en ongewapend was. Marinier C2 heeft namelijk ook verklaard dat hij ten tijde van het schieten niet heeft gezien dat zij verwond was (verhoor C2, nr. 215). Als deze laatste onder ede afgelegde verklaring al zou afwijken van het verhaal dat marinier C2 in het boek De Molukse Acties van Peter Bootsma (druk uit 2000, pags. 320 en 321, productie 11 eisers) heeft verteld, zoals [B] en [C] betogen, dan blijft het bewijs ontbreken dat (marinier C2 en) marinier 2D ten tijde van het schieten wist(en) dat Hansina Uktolseja ongewapend was. Mariniers 2D en C2 hebben tijdens hun verhoren immers niet verklaard dat zij dit wisten en marinier C2 heeft (ook) in het boek van Bootsma het tegendeel verklaard: “[…] iemand die aangeschoten is en zelf een wapen heeft, kan toch nog schieten. Dat is bij een andere gijzelingsactie weleens gebeurd. Maar ja, ik kan niet even aan dat meisje vragen: Heb je een wapen?”.

2.133. Naar het oordeel van de rechtbank doen ook de verklaringen van marinier 2A en [gijzelnemer 5] onvoldoende af aan de verklaringen van mariniers C2 en 2D op dit punt. [gijzelnemer 5] verklaart letsel te hebben gezien op de kuit. De rechtbank moet er in de eerste plaats vanuit gaan dat [gijzelnemer 5] zich dichter bij Hansina Uktolseja moet hebben bevonden dan de mariniers toen hij dit zag. Bovendien bevond zij zich op dat moment op een andere plaats dan de plaats waar zij uiteindelijk is doodgeschoten: ter hoogte van positie 29, niet tegen de treinwand aan, maar in het midden van de trein en dus op een plek waar zich aan beide zijden ramen bevonden waardoor beperkt licht op haar gevallen kan zijn.

De verklaring van marinier 2A ziet op zijn waarnemingen ná de beëindiging van de actie. Deze waarnemingen zijn dus niet alleen later gedaan, maar ook op een rustiger moment (niet in the heat of te moment).

2.134. Nu uit de verklaringen van mariniers 2D en C2 dus niet blijkt dat marinier 2D ten tijde van het lossen van het dodelijke schot zich ervan bewust was dat Hansina Uktolseja ernstig verwond en bovendien ongewapend was, zijn [B] en [C] niet geslaagd in het leveren van het hun terzake opgedragen bewijs. Ook overig bewijs ontbreekt daarvoor namelijk.

Honest belief?

2.135. Nu de rechtbank in het tussenvonnis van 1 februari 2017 heeft overwogen dat bij de bewijswaardering ook de vraag of sprake was van honest belief van de marinier meeweegt (vgl. nr. 4.42 van dit tussenvonnis), zal zij hieronder ingaan op deze vraag.

2.136. De rechtbank begrijpt de verklaring van marinier 2D luidende dat hij in een fractie van een seconde heeft besloten te schieten, nadat hij op een afstand van tweeëneenhalf à drie meter een menselijke beweging zag op de plek vanaf waar hij beschoten was, aldus, dat hij meent vanuit een honest belief te hebben geschoten. Vaststaat dat deze - hieronder te beoordelen - (oprechte) veronderstelling dat sprake was van dreiging die gewelddadig optreden noodzakelijk maakte, achteraf onjuist is gebleken; Hansina Uktolseja was ongewapend en al voordat mariniers 2D en C2 op haar schoten, zwaar gewond geraakt.

2.137. Zoals hierboven reeds is gememoreerd, komt het bij de beoordeling van het honest belief aan op een waardering van alle feiten en omstandigheden. Dit betreft niet alleen feiten en omstandigheden direct voorafgaand aan en ten tijde van het toegepaste geweld, maar ook feiten en omstandigheden betreffende de gehele operatie en wat daaraan vooraf ging. Zoals eveneens hierboven al gememoreerd, geeft de doorslag de subjectieve overtuiging van de noodzaak van (dodelijk) geweld van degene die het geweld heeft uitgeoefend. Objectieve feiten en omstandigheden vormen wel een relevante factor bij de beoordeling of de subjectieve overtuiging oprecht was.

2.138. Evenals bij de beoordeling van het honest belief van marinier 5B slaat de rechtbank in dit verband acht op de uiterst dreigende context waarin de mariniers opereerden.

De rechtbank verwijst naar de onder 2.111 tot en met 2.113 opgenomen overwegingen.

2.139. Verder komt in dit verband ook gewicht toe aan de verklaring van marinier 2D luidende dat hij en zijn collega-mariniers op weg naar de trein vanuit de trein zijn beschoten (verhoor 2D, nrs. 81 en 82 verklaring 2D). Zoals hierboven bij de beoordeling van het honest belief van marinier 5B al is overwogen (2.115 tot en met 2.117), betekent het feit dat ervan moet worden uitgegaan dat niet vanuit de trein is geschoten, niet dat bij de mariniers de oprechte veronderstelling ontbrak dat op hen geschoten werd.

De rechtbank ziet geen aanleiding te twijfelen aan de oprechte veronderstelling van marinier 2D op dit punt. De omstandigheid dat marinier 2D tijdens zijn verhoor niet expliciet het verband heeft gelegd tussen enerzijds zijn schoten in de trein en anderzijds (de veronderstelling van) het beschoten zijn vanuit de trein, staat niet in de weg aan het in dit kader meewegen van deze veronderstelling.

2.140. In het kader van de beoordeling van het honest belief weegt verder nog mee dat marinier 2D op de vraag naar zijn verwachtingen over wat hij in de trein zou aantreffen heeft geantwoord dat hij mogelijk op tegenstand zou kunnen stuiten, inclusief wapengeweld (verhoor 2D, nr. 64).

2.141. Marinier 2D heeft bovendien verklaard dat marinier C2 en hij, nadat zij de trein waren binnengegaan, in de trein zijn beschoten. Ook marinier C2 heeft dit verklaard (verhoor C2, nrs. 179 ev.).

Marinier 2D heeft in dit verband het volgende verklaard:

“96. Vraag: U wilde linksaf slaan en toen zag u mondingsvuur. Kunt u precies uitleggen wat u dan ziet?

Antwoord: Dan zie je een mondingsvlam van iemand die op jou vuurt waardoor je zelf even in dekking moet. Daarna was het mondingsvuur weg en konden we doorgaan.

97. Vraag: Zat er tussen uw ruimte (de ruimte waar u als eerste binnenkwam) en de restauratiewagen een deur?

Antwoord: Ja, maar die deur stond open.

98Vraag: Waar zag u dat mondingsvuur?

Antwoord: Dat kwam van de andere kant van de coupé.

99Vraag: Wat bedoelt u met “de andere kant”?

Antwoord: Ja aan het einde van de wagon. Waarbij een van de kogels mij aan de zijkant van mijn helm trof. Het was eigenlijk een schampschot.

[…]

101. Vraag: Hoe merkte u dat schampschot?

Antwoord: Dat voel je.

[…]

103. Vraag: Weet u nog waar C2 op dat moment was, op het moment dat u het mondingsvuur zag en op uw helm het schampschot voelde?

Antwoord: Hij stond links naast mij. Nouja, net er achter.

104. Vraag: Heeft u gereageerd op het mondingsvuur en het schampschot?

Antwoord: Nee.

[…]

106. Vraag: Heeft u nog iets gezegd op dat moment? Bijvoorbeeld tegen C2?

Antwoord: Ja, je zegt wat om elkaar te waarschuwen, maar wat er precies gezegd is weet ik echt niet meer. Dat doe je automatisch: je geeft waarschuwingen.

107. Vraag: Heeft u op een andere manier gereageerd op het mondingsvuur?

Antwoord: Dekking zoeken.

108. Vraag: Waar was dat concreet: waar heeft u dekking gezocht?

Antwoord: Tegen de wand, zo aan de zijkant van de deur. Door mijn knieën, althans op mijn hurken.

109. Vraag: Dit speelt zich allemaal nog af op het balkon?

Antwoord: Ja, als je de deur van de wagon hebt, aan de rechter kant. Op mijn hurken.

110. Vraag: Weet u nog wat C2 deed op dat moment?

Antwoord: Hij stond aan de andere kant, maar wat hij precies gedaan heeft kan ik mij echt niet herinneren.”

2.142. Met [B] en [C] is de rechtbank van oordeel dat vast staat dat mariniers 2D en C2 niet werkelijk beschoten kunnen zijn door Hansina Uktolseja. Vaststaat immers dat nadien in haar omgeving geen wapens zijn aangetroffen. Verder zijn er geen aanwijzingen voor dat [gijzelnemer 5] , die wel bewapend was, nog op hen geschoten kan hebben. [gijzelnemer 5] bevond zich vanaf het moment waarop de mariniers de trein zijn ingegaan al een stuk verderop in de trein, namelijk in de coupé waar de vrouwelijke gegijzelden zich bevonden, ter hoogte van posities 16 tot en met 19. Wat van dat laatste ook zij, als mariniers 2D en C2 niet werkelijk beschoten zijn, betekent dat niet zonder meer dat bij hen de oprechte veronderstelling ontbrak dat op hen geschoten werd. Niet kan worden uitgesloten dat deze veronderstelling is veroorzaakt door de laatste kogels van het precisievuur. Nu er verder geen omstandigheden zijn aangevoerd en evenmin omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de op dit punt door mariniers 2D en C2 onder ede afgelegde verklaringen niet oprecht zijn geweest, zal de rechtbank van de oprechtheid daarvan uitgaan. Ook deze veronderstelling weegt dus mee, ook omdat marinier 2D het verband tussen deze veronderstelling en zijn beslissing te schieten zelf expliciet heeft gelegd (verhoor 2D, nr. 177).

2.143. Ten slotte is van belang dat ervan moet worden uitgegaan dat Hansina Uktolseja zich niet duidelijk waarneembaar heeft overgegeven. Dit staat tussen partijen niet ter discussie, ware het niet dat [B] en [C] betogen dat zij daartoe ten gevolge van haar verwondingen niet meer in staat was en zij erop wijzen dat zij volgens marinier C2 nog wel “mama, mama” heeft gezegd. Marinier 2D heeft echter expliciet verklaard niets gehoord te hebben voordat hij schoot (verhoor 2D, nr. 119) en marinier C2 heeft niet alleen verklaard dat hij zelf niet meer heeft geschoten nadat hij Hansina Uktolseja “mama, mama” had horen zeggen (verhoor C2, nr. 236), maar ook dat hij zich niet herinnert dat marinier 2D na dat moment zou hebben geschoten (verhoor C2, nrs. 237 en 238).