ECLI:NL:RBDHA:2018:8682

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/521187 / HA ZA 16-1247 Vonnis van 18 juli 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HAPPY COCOONING B.V., gevestigd te Rijen, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, advocaat mr. M.J.J.F. van Raak te Oosterhout (NB), tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ARPE B.V., gevestigd te Purmerend, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, advocaat mr. A. Lof te Alkmaar. Partijen zullen hierna HCC en Arpe worden genoemd.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: het tussenvonnis van 8 februari 2017 waarbij een comparitie van partijen is bepaald; het proces-verbaal van de comparitie van partijen van 4 april 2017 en de daarin genoemde stukken, alsmede de daarbij door partijen overgelegde pleitaantekeningen; de brief van de zijde van Arpe van 19 april 2017, waarin zij bericht dat partijen niet tot een onderlinge oplossing zijn gekomen en de rechtbank verzoekt vonnis te wijzen; de brief van de zijde van Arpe van 25 april 2017, waarin zij opmerkingen plaatst bij het met toestemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakte proces-verbaal van de comparitie van partijen. 1.2. Bij brief van 21 februari 2018 heeft Arpe de rechtbank een kopie van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 20 februari 2018 in het hoger beroep tegen het vonnis in kort geding (zie hierna 2.5) toegezonden. HCC heeft daartegen bezwaar gemaakt bij brief van 22 februari 2018, stellende dat zij daarvoor geen toestemming heeft gegeven, en zij verzoekt de rechtbank de brief met bijlage van Arpe niet op te nemen in het procesdossier. Daarop heeft Arpe weer gereageerd bij brief van 23 februari 2018. 1.3. Vonnis is nader bepaald op heden.

2.1. HCC is een onderneming die zich onder meer toelegt op de verkoop van tafelgashaarden. HCC voert sinds 2009 de zogeheten ‘Cocoon Tables’ (hierna: de Cocoon Tables) in haar assortiment. De Cocoon Tables zijn van composiet gemaakte bakken waarin een gasbrander is verwerkt. De leverancier van de Cocoon Tables is de Taiwanese onderneming Sunrise Outdoor Living Products Inc. (hierna: Sunrise). 2.2. HCC heeft het uiterlijk van de Cocoon Tables op 22 januari 2009 als (meervoudig) Gemeenschapsmodel gedeponeerd onder de nummers 001074165-0001 tot en met -0006 (hierna: de Modellen). De Modellen zijn geregistreerd voor klasse 23.03 (verwarmingsinstallaties). De registratie van het model met nummer 001074165-0002 (hierna: Model 2) bevat de volgende afbeeldingen: 2.3. Arpe is een onderneming die onder meer een groothandel in tuinartikelen drijft. Tot haar assortiment, dat zij onder andere via haar website www.arpe.nl aanbiedt, behoren tafelgashaarden met de naam ‘Thyone’ (hierna: de Thyone). De Thyone is een vierkante bak van composiet met daarin een gasbrander. Foto’s van de Thyone, door de rechtbank gemaakt tijdens de comparitie van partijen, zijn hierna weergegeven: Thyone vooraanzicht Thyone bovenaanzicht Bedieningspaneel Thyone 2.4. HCC heeft in september 2015, tijdens de vakbeurs Spoga in Keulen (Duitsland) (hierna: de Spoga-beurs), voor het eerst geconstateerd dat Arpe de Thyone aanbood, die volgens HCC grote gelijkenis vertoonde met de Cocoon Tables. HCC heeft Arpe nog tijdens de Spoga-beurs 2015 verzocht de verhandeling van de Thyone te staken en gestaakt te houden. Bij e-mail van 4 september 2015 heeft HCC Arpe meegedeeld dat zij gerechtelijke stappen zal ondernemen indien Arpe haar inbreukmakende model in de Benelux op de markt brengt. Bij brief van 22 september 2015 heeft de advocaat van HCC Arpe aansprakelijk gesteld en haar gesommeerd het inbreukmakend handelen te staken en gestaakt te houden. Arpe heeft aan de verschillende sommaties geen gevolg gegeven. 2.5. HCC heeft Arpe op 16 februari 2016 in kort geding gedagvaard en gevorderd, kort gezegd, Arpe te verbieden inbreuk te maken op haar rechten van intellectuele eigendom, een en ander met diverse nevenvorderingen. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft bij vonnis in kort geding van 20 april 2016 (hierna: het vonnis in kort geding) voorshands aannemelijk geoordeeld, uitgaande van de geldigheid van Model 2, dat de Thyone inbreuk maakt op Model 2, en Arpe een verbod opgelegd. HCC heeft het vonnis in kort geding op 29 april 2016 aan Arpe betekend en haar dwangsommen aangezegd. 2.6. Arpe heeft tegen het vonnis in kort geding hoger beroep ingesteld. Ten tijde van de comparitie van partijen was de stand van zaken in dat hoger beroep dat pleidooi was gevraagd en zou worden gehouden op een nog nader te bepalen datum. 2.7. Arpe heeft afbeeldingen in het geding gebracht van volgens haar tot het vormgevingserfgoed van model 2 behorende haarden, waarvan twee hieronder zichtbaar zijn. De linker afbeelding (hierna: de Zuil Keramiek Klein) is afkomstig van een offerte van Rofra Amsterdam met als datum 6 december 2007. De rechter afbeelding (hierna: de Planika) is afkomstig van de registratie als Gemeenschapsmodel, met de publicatiedatum 7 augustus 2007. GP10 Buitenhaard Zuil Keramiek Klein GP15 Planika

in conventie en in reconventie 3.1. HCC vordert in conventie, samengevat, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Arpe verbiedt op enigerlei wijze inbreuk te maken op de Modellen, subsidiair haar auteursrechten op de Cocoon Tables en Arpe meer subsidiair verbiedt op enigerlei wijze onrechtmatig jegens HCC te handelen door de Cocoon Tables slaafs na te (doen) bootsen, een en ander met diverse nevenvorderingen en met veroordeling van Arpe in de proceskosten overeenkomstig artikel 1019h Rv. 3.2. HCC legt aan haar vorderingen het volgende ten grondslag. Arpe heeft de Cocoon Tables nagemaakt. De Thyone heeft (bijna) alle kenmerken van Model 2 overgenomen waardoor zij (vrijwel) identiek zijn. Omdat Arpe de Thyone aanbiedt, maakt zij inbreuk op het model- en het auteursrecht van HCC en handelt zij bovendien onrechtmatig jegens HCC. HCC lijdt door het handelen van Arpe schade. 3.3. Arpe voert verweer, strekkende tot afwijzing van de vorderingen van HCC en met veroordeling van HCC in de kosten op de voet van artikel 1019h Rv. Arpe betoogt, kort gezegd, dat (ia) Model 2 bij gebreke van nieuwheid en een eigen karakter nietig is, althans (ib) HCC niet de maker is van de Cocoon Tables en de Cocoon Tables niet kunnen worden aangemerkt als auteursrechtelijk beschermd werk, (ii) de Thyone een eigen ontwerp is van Arpe, (iii) de Thyone geen inbreuk maakt op enig intellectueel eigendomsrecht van HCC en (iv) Arpe ook anderszins niet onrechtmatig jegens HCC handelt. Juist HCC heeft onrechtmatig gehandeld omdat zij het vonnis in kort geding op 29 april 2016 ten uitvoer heeft gelegd door betekening en aanzegging van dwangsommen. Arpe heeft daardoor schade geleden. 3.4. Arpe vordert op de in 3.3 omschreven gronden in reconventie, na eisvermeerdering, kort gezegd, dat de rechtbank bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de inschrijving van Model 2 nietig verklaart (vordering I), voor recht verklaart dat HCC door tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding onrechtmatig heeft gehandeld (vordering II), HCC veroordeelt tot vergoeding van de door dat onrechtmatig handelen door Arpe geleden schade, nader op te maken bij staat, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 april 2016 (vordering III) en HCC veroordeelt in de kosten van de procedure in reconventie (vordering IV). 3.5. HCC heeft de reconventionele vorderingen bestreden. 3.6. Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, nader worden ingegaan.

in conventie en in reconventie bevoegdheid 4.1. Partijen zijn gevestigd in Nederland. De rechtbank is (internationaal en relatief) bevoegd van de over en weer ingestelde vorderingen kennis te nemen. Voor zover deze vorderingen zijn gegrond op de gestelde inbreuk op de Modellen dan wel de nietigheid van Model 2 volgt deze bevoegdheid, zowel in conventie als in reconventie, uit de artikelen 80 lid 1, 81 aanhef, en onder a en d, en 82 lid 1 GModVo in samenhang met artikel 3 Uitvoeringswet EG-verordening betreffende Gemeenschapsmodellen. Deze bevoegdheid strekt zich uit tot de Europese Unie (artikel 83 lid 1 GModVo). Voor zover de vorderingen in conventie en in reconventie zijn gebaseerd op andere gronden (auteursrechtinbreuk en overig onrechtmatig handelen) is de rechtbank bevoegd, al omdat de bevoegdheid niet is bestreden. bezwaar HCC 4.2. De rechtbank zal de door Arpe na verwijzing van de zaak naar de rol voor vonnis overgelegde brief, met als bijlage een kopie van het arrest van het Gerechtshof Den Haag van 20 februari 2018 in het hoger beroep tegen het vonnis in kort geding, vanwege het bezwaar van HCC niet aan het procesdossier toevoegen. Dat neemt niet weg dat de rechtbank ambtshalve bekend is met dat arrest, waarin het Hof het vonnis in kort geding heeft vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van HCC heeft afgewezen. modelrecht: omvang van het geding 4.3. Het in conventie door HCC gevorderde verbod, voor zover gegrond op het gemeenschapsmodellenrecht, richt zich op (al) de Modellen. Het partijdebat spitst zich, ook in reconventie, echter toe op Model 2. Volgens HCC maakt de Thyone inbreuk op model 2 en Arpe heeft gevorderd de inschrijving van (enkel) dat model nietig te verklaren. De hierna volgende inhoudelijke beoordeling van de vorderingen ziet dan ook eerst en vooral op Model 2. modelrecht: criterium geldigheid 4.4. Gelet op vordering I in reconventie moet, voordat aan de inbreukvraag wordt toegekomen, eerst worden beoordeeld of Model 2 geldig is. Uitgangspunt bij die beoordeling is het volgende. Op grond van artikel 4 lid 1 GModVo wordt een Gemeenschapsmodel beschermd indien en voor zover het nieuw is en een eigen karakter heeft. Een model wordt gelet op artikel 5 lid 1 onder b GModVo als nieuw beschouwd indien geen identiek model voor het publiek beschikbaar is gesteld vóór de datum van depot of van voorrang. Ingevolge artikel 6 GModVo wordt een model geacht een eigen karakter te hebben, indien de algemene indruk die het bij de geïnformeerde gebruiker wekt, verschilt van de algemene indruk die bij die gebruiker wordt gewekt door modellen die vóór de eerdergenoemde datum voor het publiek beschikbaar zijn gesteld (het vormgevingserfgoed). Daarbij moet het eigen karakter van het model niet worden beoordeeld aan de hand van een combinatie van afzonderlijke kenmerken van meerdere oudere modellen, maar aan de hand van één of meer individueel beschouwde oudere modellen. De geïnformeerde gebruiker is in hoge mate aandachtig en zal de modellen zo mogelijk rechtstreeks vergelijken. Modelbescherming geldt niet voor de uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel die uitsluitend door een technische functie worden bepaald (de techniekexceptie, artikel 8 lid 1 GModVo). Zulke elementen kunnen niet bijdragen aan het eigen karakter van een Gemeenschapsmodel. modelrecht: nieuwheid Model 2 4.5. Volgens Arpe is Model 2 niet nieuw, omdat de heer [X] (hierna: [X]), destijds werkzaam bij Artec Crafts China Ltd (hierna: Artec), in 2007 onder meer de door HCC als Model 2 geregistreerde tafelgashaard heeft ontworpen en TNC, de verkooporganisatie van Artec, die tafelgashaard op de in (september) 2008 gehouden editie van de Spoga-beurs heeft getoond. Sunrise was ook op die Spoga-beurs aanwezig met een eigen stand. TNC heeft Sunrise op haar verzoek na afloop van die Spoga-beurs twee exemplaren van die tafelgashaard meegegeven. HCC heeft de via Sunrise verkregen door [X] ontworpen gashaarden tot uitgangspunt genomen voor het depot van Model 2, aldus Arpe. De rechtbank passeert dit door HCC gemotiveerd bestreden betoog om de navolgende redenen. 4.6. Ter onderbouwing van haar stellingen, wijst Arpe op door haar overgelegde tekeningen van verschillend vormgegeven buitengashaarden die [X] in 2007 zou hebben ontworpen. Alhoewel Arpe niet heeft aangegeven welke van die tekeningen het voor deze zaak relevante ontwerp is, doelt Arpe – gelet op de vorm van de bak – kennelijk op de volgende tekening: 4.7. Al aangenomen dat [X], zoals staat in een door Arpe als verklaring van [X] overgelegd document (GP02), deze tekening als ontwerp voor buitengashaarden in 2007 heeft vervaardigd, zegt dat nog niets over het uiterlijk van de buitengashaarden die TNC in 2008 op de Spoga-beurs heeft getoond. De rechtbank kan aan de hand van de tekeningen niet vaststellen dat die zijn gebruikt voor de vervaardiging van tafelgashaarden, hoe die tafelgashaarden er dan in werkelijkheid uit zijn komen te zien en of die gashaarden vervolgens op de Spoga-beurs 2008 zijn getoond. Arpe heeft geen afbeeldingen overgelegd van de gashaarden waarmee TNC in 2008 op de Spoga-beurs stond. Dit alles terwijl HCC gemotiveerd heeft gesteld dat zij op/na de Spoga-beurs in 2008 niet op Model 2 gelijkende tafelgashaarden maar twee geheel andere tafelgashaarden, namelijk met een Chinese look, van Sunrise heeft gekregen, waarin zij aanleiding heeft gezien tot het ontwerp van de Modellen. 4.8. Ook uit de door Arpe overgelegde verklaring van mevrouw [Y], werkzaam bij TNC, (hierna: [Y]) (GP01) volgt niet welke modellen tafelgashaarden in 2008 op de Spoga-beurs zijn getoond. [Y] spreekt in haar verklaring enkel over de Spoga-beurs in 2007, terwijl Arpe ter zitting over die editie van de Spoga-beurs heeft verklaard dat TNC daar andere gashaarden heeft getoond dan de door [X] ontworpen haarden. 4.9. Arpe stelt verder (zie randnummer 4.3 van haar conclusie van antwoord) dat Artec/TNC “het model” (voor) eind 2008 al (had) verkocht aan een Duitse afnemer (Vasa Fit GmbH). Arpe toont daarbij de volgende afbeelding, welke afbeelding ook in de verklaring van [Y] is opgenomen: Dit is echter, zoals Arpe zelf ook erkent onder randnummer 2.9 van haar conclusie van antwoord, een niet aan Model 2 identieke buitengashaard met een RVS-uitsparing voor boeken (hierna: het RVS-model). In de verklaring van [Y] is het RVS-model ook afgebeeld, maar [Y] verklaart daarbij niets, laat staan over (een) verko(o)p(en) aan voornoemde Duitse afnemer. 4.10. Uit het voorgaande volgt dat de door Arpe overgelegde stukken, waaronder de verklaringen van [X] en [Y], haar stelling dat Model 2 niet nieuw is, omdat het is gebaseerd op een door [X] ontworpen en vóór de datum van depot beschikbaar gestelde identieke gashaard, niet kunnen dragen. Voor het leveren van (nader) bewijs door horen van [X] en/of [Y], waartoe Arpe weliswaar een aanbod heeft gedaan, maar zonder aan te geven wat [X] en/of [Y] hierover (nader) zouden kunnen verklaren, is dan geen plaats. Dit leidt ertoe dat Model 2 als nieuw zal worden aangemerkt. modelrecht: eigen karakter Model 2 4.11. Partijen zijn het in grote lijnen eens over de uiterlijke kenmerken van Model 2. Het enige wezenlijke verschil van mening betreft de omschrijving van de look van Model 2. HCC stelt voor die look te omschrijven als een beton- c.q. steenachtige look door het gekozen materiaal en de bewerking daarvan (gezandstraald), terwijl Arpe spreekt van een donkere kleurstelling.

De rechtbank in conventie 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt HCC in de proceskosten, aan de zijde van Arpe tot op heden begroot op € 4.567,05; 5.3. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; in reconventie 5.4. verklaart voor recht dat HCC jegens Arpe onrechtmatig heeft gehandeld door tenuitvoerlegging van het vonnis in kort geding; 5.5. veroordeelt HCC tot vergoeding aan Arpe van de geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het in 5.4 bedoelde onrechtmatig handelen van HCC, een en ander nader op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 29 april 2016 tot aan de dag van algehele voldoening, 5.6. verklaart het vonnis in reconventie voor de veroordeling in 5.5 uitvoerbaar bij voorraad; 5.7. bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten draagt; 5.8. wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Knijff en in het openbaar uitgesproken op 18 juli 2018. ECLI:NL:RBDHA:2016:4263 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering Verordening (EG) Nr. 6/2002 van de Raad van 12 december 2001 betreffende Gemeenschapsmodellen HvJ EU 19 juni 2014, C‑345/13 (Karen Millen), NJ 2015/250, r.o. 23 t/m 25 en 35 HvJ EU 20 oktober 2011, C-281/10 P (PepsiCo & Grupo Promer/BHIM), NJ 2012/443, r.o. 53 en 55 Hof van Justitie EU 8 maart 2018, Doceram v Ceram Tec, IEPT20180308 HR 31 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1983 (Apple/Samsung) Hoge Raad 29 november 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE8456 (Una Voca Particulare) IER 2003, 17 Hoge Raad 12 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1532 (Stokke/Fikszo) Hoge Raad 22 februari 2013, LJN: BY1529 (Stokke / H3 Products) Hoge Raad 16 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8940, (Lancôme / Kecofa) NJ 2006, 585 Hoge Raad 22 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY1529 (Stokke / H3) IEPT20130222 HR 19 februari 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2854

De rechtbank is van oordeel dat uit de modelinschrijving van Model 2 blijkt dat het model een steenachtige matte look heeft met een donkere kleurstelling, oftewel een combinatie van het door partijen gestelde. 4.12. De rechtbank gaat dan uit van de navolgende uiterlijke kenmerken van Model 2: een vierkante bak, die één geheel vormt, met een strak lijnenspel, waardoor sprake is van een strakke minimalistische vormgeving; de ronde, bassin-achtige, glooiende uitsparing aan de bovenzijde van de bak; de matte look in een donkere kleurstelling; uitsparingen onderaan de bak, waardoor deze een enigszins zwevend karakter heeft; en chroomkleurig bedieningspaneel aan de (rechter)voorzijde. 4.13. Arpe stelt zich onder verwijzing naar artikel 8 GModVo op het standpunt dat (enkel) kenmerken b, d, en e (en dus niet de kenmerken a en c) uitsluitend door de technische functie worden bepaald, kennelijk stellende dat die kenmerken niet worden beschermd, welk standpunt HCC bestrijdt. Voor de beoordeling of uiterlijke kenmerken van een voortbrengsel uitsluitend door de technische functie van dat voortbrengsel worden bepaald, moet nagegaan worden of die functie de enige factor is die bepalend was voor die kenmerken, dat wil zeggen zonder enige creatieve bijdrage van de ontwerper. In dat verband is niet doorslaggevend maar kan wel een rol spelen of er alternatieve vormen bestaan waarmee hetzelfde technische resultaat kan worden bereikt. 4.14. Als het gaat om kenmerk b is het argument van Arpe dat de vorm van het bassin verband houdt met de keuze voor composiet en dat een andere vorm dan een bassin-achtige uitsparing bij dat materiaal een veiligheidsrisico (scheuren door hoge temperatuurverschillen) vormt, hetgeen niet is toegestaan volgens de toepasselijke CE-normen. Ter bestrijding van die stelling heeft HCC meerdere afbeeldingen van composieten tafelgashaarden getoond met andere dan ronde, glooiende uitsparingen aan de bovenzijde van de bak. Daaruit kan worden afgeleid dat de ronde, bassin-achtige, glooiende vormgeving van die uitsparing in Model 2 binnen dat model niet enkel een technische functie vervult. De toepasselijke CE-normen schrijven voor dat – kort gezegd – de constructie van het toestel zodanig moet zijn dat het veilig is, en dat omwille van de veiligheid een tafelgashaard moet worden voorzien van uitsparingen, maar niet op welke wijze die dienen te worden vormgegeven om aan de veiligheidseisen te voldoen. Kenmerk b wordt zodoende geacht niet uitsluitend door de technische functie te zijn bepaald. 4.15. Ten aanzien van kenmerk d stelt Arpe (ook) dat de uitsparingen onderaan de bak veiligheidsdoelen (afvoeren warmte en voorkomen gasophoping) hebben. Ook op dit punt kan niet worden gezegd dat de technische functie van die uitsparingen de enige factor was die bepalend was voor de vormgeving. HCC heeft betoogd dat welbewust, vanwege de gewenste, oftewel creatieve keuze voor de, strakke minimalistische vormgeving, is gekozen voor hoekige uitsparingen aan de onderzijde, en dat – zoals in andere modellen – ook gekozen had kunnen worden voor wieltjes, een ventilatierooster of een andere vormgeving van uitsparingen aan de onderzijde. 4.16. Het kenmerk dat in dit opzicht dan rest, is kenmerk e. Dat het een standaard bedieningspaneel betreft, zoals Arpe onbestreden stelt, dat via diverse toeleveranciers betrokken kan worden om de nodige flexibiliteit in de productie te waarborgen, maakt niet zonder meer dat de chroom kleur en de plaatsing van het bedieningspaneel aan de (rechter)voorzijde (uitsluitend) door de technische functie van het bedieningspaneel of het model wordt bepaald. Maar zelfs als dit element van bescherming zou worden uitgesloten en de rechtbank (alleen) de andere in 4.12 genoemde kenmerken bij de verdere beoordeling van de geldigheid van Model 2 tot uitgangspunt zou nemen, komt de rechtbank tot het oordeel dat Model 2 een eigen karakter heeft ten opzichte van het vormgevingserfgoed. Daartoe wordt als volgt overwogen. 4.17. Arpe presenteert verschillende modellen als vormgevingserfgoed in de door overgelegde producties GP10 en GP13 tot en met GP16. Kennelijk in lijn met haar (hiervoor grotendeels verworpen) stelling dat de andere kenmerken onder de techniekexceptie vallen, richt Arpe zich (bijna) alleen op de kenmerken a en c. Volgens Arpe voldoet het aldus door haar gepresenteerde vormgevingserfgoed aan de kenmerken a (zijn uit één geheel opgetrokken, hebben een strak minimalistische vormgeving en zijn kubusvormig) en c (een donkere kleurstelling). Over in elk geval dat laatste element beschikken overigens lang niet alle door Arpe overgelegde modellen. Slechts één haard, de Planika (zie 2.7), beschikt volgens Arpe daarnaast ook over kenmerk b, een bassin-achtige uitsparing aan de bovenkant. 4.18. De rechtbank volstaat met een beoordeling van de totaalindruk van de in 2.7 afgebeelde modellen; de Zuil Keramiek Klein en de Planika. De rechtbank heeft bedoelde modellen geselecteerd omdat overeenstemming met Model 2 op het eerste gezicht het meest aanwezig lijkt. De Zuil Keramiek Klein wordt tot het vormgevingserfgoed gerekend omdat het model afkomstig is van een aanbieding van Rofra Amsterdam aan Ruby Decor gedateerd op 6 december 2007, zodat moet worden aangenomen dat het gaat om een model dat vóór de depotdatum van Model 2 (22 januari 2009) voor het publiek in de Europese Unie beschikbaar is gesteld. Ook de Planika wordt geacht onderdeel te zijn van het vormgevingserfgoed, nu het gaat om een Gemeenschapsmodel met een registratiedatum gelegen vóór 22 januari 2009. De als productie GP13 overgelegde folder Excellent Fires by Rofra (hierna: de folder) is bij het selecteren van de meest relevante modellen overigens geheel buiten beschouwing gelaten. Arpe heeft immers niet gesteld op welk moment de folder is uitgebracht en uit de folder zelf kan dat moment ook niet worden afgeleid. Het is dus mogelijk dat de in de folder opgenomen modellen pas na inschrijving van Model 2 aan het publiek beschikbaar zijn gesteld. 4.19. De door Arpe in het geding gebrachte afbeelding van de Zuil Keramiek Klein is zeer onduidelijk. De slechte kwaliteit van de afbeelding staat in de weg aan een goede beoordeling van de mate waarin de kenmerken van Model 2 daarin terugkomen. Meer dan een minimalistische vorm en een donkere kleurstelling is niet waar te nemen. De Zuil Keramiek Klein kan daarom niet leiden tot de conclusie dat Model 2 geen eigen karakter heeft. 4.20. Voor zover aan de hand van de afbeelding van de Planika goed te beoordelen, lijkt dat model te beschikken over kenmerk a. Echter, de overige kenmerken ontbreken in de Planika duidelijk, of kunnen op de afbeelding niet worden waargenomen. Zo staat de Planika in zijn geheel op wieltjes, waardoor de bak aan de onderzijde geen uitsparing als Model 2 heeft, en dus ook niet het zwevende karakter. In plaats van uitsparingen onderaan de bak heeft de Planika, althans zo lijkt het, een driehoekige uitsparing in de bovenrand van de zijkant van de bak van de haard. Bovendien is in de uitsparing aan de bovenzijde van de bak een – op het oog – glazen omhulsel geplaatst, waardoor de vorm van die uitsparing niet kan worden bepaald. Hoewel de Planika een donkere kleurstelling heeft, is verder niet duidelijk of de donkere delen ook een matte look hebben. Van een geheel matte look kan niet worden gesproken door de wieltjes en de doorzichtigheid van de driehoekige uitsparing en het (glazen) omhulsel.

De totaalindruk van de Planika is voor de geïnformeerde gebruiker al met al duidelijk anders dan die van Model 2. 4.21. De voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat aangenomen moet worden dat Model 2 geldig is. modelrecht: inbreuk? 4.22. Daarmee komt de rechtbank toe aan de beoordeling of de Thyone binnen de reikwijdte van de aan Model 2 te ontlenen bescherming valt. Op grond van artikel 10 GModVo is dat het geval indien moet worden geoordeeld dat de Thyone bij de geïnformeerde gebruiker geen andere algemene indruk wekt dan Model 2. 4.23. De rechtbank overweegt over de door de geïnformeerde gebruiker te maken vergelijking tussen het model en het gewraakte gebruiksvoorwerp in aanvulling op 4.4 nog het volgende. Hoewel aan de geïnformeerde gebruiker een hoog aandachtsniveau mag worden toegedicht, hetgeen meebrengt dat de geïnformeerde gebruiker het model niet alleen als geheel waarneemt, maar ook let op details, gaat dat niet zo ver dat sprake is van een minutieuze vergelijking. De vergelijking zal zich beperken tot die uiterlijke eigenschappen/kenmerken (voor zover kenbaar uit de modelregistratie) die als relevant mogen gelden en duidelijk zichtbaar zijn. 4.24. In verband met dit laatste is ook nog van belang dat bij de bepaling van de beschermingsomvang rekening moet worden gehouden met de mate van vrijheid die de ontwerper bij de ontwikkeling van het model heeft gehad. Daarnaast moet worden gelet op de afstand die bestaat tussen het model en eerdere soortgelijke modellen. De beschermingsomvang van een model is daarvan afhankelijk, in die zin dat deze nooit groter kan zijn dan de afstand die het model zelf heeft ingenomen ten opzichte van het vormgevingserfgoed. 4.25. Gelet op dat wat in 4.17 tot en met 4.20 over het vormgevingserfgoed is overwogen, moet worden aangenomen dat Model 2 ten opzichte van het vormgevingserfgoed een meer dan geringe afstand inneemt. Model 2 heeft dan ook een redelijk grote beschermingsomvang. 4.26. Een vergelijking tussen de afbeeldingen opgenomen in de registratie van Model 2 (zie 2.2) en de foto’s van de Thyone afgebeeld in 2.3 levert het volgende op. Model 2 en de Thyone zijn beide een vierkante bak met gelijkende uitsparingen aan de onderzijde. Verder beschikken beide modellen aan de bovenzijde over een glooiende uitsparing waarin de gasbrander is geplaatst en aan de rechtervoorzijde over een bedieningspaneel met twee ronde knoppen, waarbij de linker knop groter is dan de rechter. Kenmerk a en c kunnen echter niet aan de Thyone worden toegeschreven, terwijl die kenmerken in aanzienlijke mate bepalend zijn voor de totaalindruk van Model 2. Op de bak van de Thyone zijn immers twee dikke, horizontale, donkerkleurige strepen zichtbaar die er uit zien als groeven en waardoor drie afzonderlijke horizontale vlakken (planken) ontstaan. In die vlakken zijn telkens dunnere en donkerkleurige ronde en kronkelende strepen zichtbaar, wat doet denken aan nerven. Hoewel de bak is gemaakt van composiet, wekt de wijze waarop het materiaal is bewerkt de indruk dat de bak is gemaakt van afzonderlijke houten planken. Dit betekent dat de bak een ‘houtlook’ heeft. Die ‘houtlook’ maakt dat de Thyone anders dan Model 2 niet minimalistisch overkomt en van een strak lijnenspel ook niet kan worden gesproken. Door deze ‘houtlook’ heeft de Thyone ook geen donkere kleurstelling of matte look. Bij het bedieningspaneel valt nog op dat het bij de Thyone, anders dan bij Model 2, niet op de bak is gemonteerd maar in een speciaal daarvoor in de bak gemaakte vierkante uitsparing. Ook dat doet af aan het strakke lijnenspel en de strakke, minimalistische vormgeving. 4.27. Op basis van het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de Thyone bij de geïnformeerde gebruiker een andere totaalindruk wekt dan Model 2 en daarmee buiten de (op zich redelijk grote) beschermingsomvang van Model 2 valt. De slotsom is dan dat de Thyone geen inbreuk maakt op Model 2. 4.28. Nu de Thyone geen inbreuk maakt op Model 2, is de door HCC gestelde vrees dat Arpe de andere Modellen (ook) “zal namaken”, waarop zij volgens haar toelichting ter zitting het gevorderde verbod voor wat betreft de (andere) Modellen heeft gegrond, niet gerechtvaardigd. auteursrecht 4.29. HCC heeft haar vorderingen subsidiair gegrond op de stelling dat de Cocoon Tables naast modelrechtelijk ook auteursrechtelijk zijn beschermd en dat de Thyone inbreuk maakt op haar auteursrecht op (de verhandelde versie van) Model 2. De rechtbank is echter met Arpe van oordeel dat, er vanuit gaande dat (de verhandelde versie van) Model 2 een auteursrechtelijk beschermd werk is en is gemaakt door HCC, wat Arpe bestrijdt, de Thyone geen inbreuk maakt op die tafelgashaard. Daartoe strekt het volgende. 4.30. Voor de vraag of de Thyone een verveelvoudiging in auteursrechtelijke zin is van de verhandelde versie van Model 2, komt het aan op de totaalindruk, en meer in het bijzonder op de vraag of de Thyone in zodanige mate de auteursrechtelijk beschermde trekken van de haard van HCC vertoont dat de totaalindrukken van de beide werken te weinig verschillen voor het oordeel dat de Thyone als een zelfstandig werk kan worden aangemerkt. Bij de vergelijking van de totaalindrukken zijn de auteursrechtelijk beschermde trekken van het beweerdelijk nagebootste werk, hier (de verhandelde versie van) Model 2, met inbegrip van onbeschermde elementen in een originele selectie of combinatie, bepalend.Als onbeschermd moet worden aangemerkt in elk geval al hetgeen een vorm heeft die zo banaal of triviaal is, dat daarachter geen creatieve arbeid van welke aard ook valt aan te wijzen. Ook is van bescherming uitgesloten datgene wat noodzakelijk is voor het verkrijgen van een door technische uitgangspunten beperkte keuze. Voorts geldt dat elementen die passen binnen een bepaalde mode, stijl of trend onbeschermd zijn, tenzij de vormgeving daarvan zodanig is dat aangenomen kan worden dat met het ontwerp door de maker op een voldoende eigen wijze uiting is gegeven aan de vigerende stijl, trend of mode. 4.31. Ten behoeve van de te maken vergelijking worden de bij de comparitie van partijen door de rechtbank gemaakte foto’s van de verhandelde versie van Model 2 (links) geplaatst naast de hiervoor onder 2.3 opgenomen afbeeldingen van de Thyone (rechts): 4.32. HCC heeft niet gesteld welke elementen van (de verhandelde versie van) Model 2 zij in het kader van de auteursrechtelijke grondslag relevant vindt. Om die reden zal aansluiting worden gezocht bij de in 4.12 genoemde kenmerken. Met Arpe is de rechtbank van oordeel dat niet al die elementen als auteursrechtelijk beschermd kunnen worden aangemerkt. 4.33. Gelet op de eenvoudige vorm van de bak (vierkant) en de stijl (minimalistisch door een strak lijnenspel) is kenmerk a onbeschermd. Gesteld noch gebleken is dat HCC op een voldoende eigen wijze uiting heeft gegeven aan de – op zich, zie ook de voorbeelden uit het vormgevingserfgoed, al bekende – minimalistische stijl. Kenmerk e is ook onbeschermd. Arpe heeft onbetwist gesteld dat het bedieningspaneel een standaardpaneel is dat via diverse toeleveranciers betrokken kan worden om de nodige flexibiliteit in de productie te waarborgen. Daarmee getuigt de keuze voor het chroomkleurige bedieningspaneel naar het oordeel van de rechtbank niet van een creatieve keuze. De positionering van dat paneel (rechtsboven) is een zodanig triviale keuze dat die ook niet auteursrechtelijk beschermd kan worden.

In lijn met hetgeen in 4.14 en 4.15 is overwogen over het door een technische functie bepaald zijn van de kenmerken b en d, waaruit volgt dat er bij de specifieke vormgeving van die elementen steeds voldoende ruimte was voor creatieve keuzes, zijn kenmerken b en d auteursrechtelijk beschermd. Ook kenmerk c is beschermd. Nu HCC niets heeft gesteld over een originele combinatie met de onbeschermde elementen, zijn dan ook hooguit kenmerken b, c en d bepalend bij de vergelijking van de totaalindrukken. 4.34. Uitgaande van dit beperkte aantal in (de verhandelde versie van) Model 2 auteursrechtelijk beschermde elementen, zijn de gesignaleerde verschillen tussen de Thyone en (de verhandelde versie van) Model 2 dusdanig groot dat de totaalindrukken niet overeen stemmen. Zoals ten aanzien van de vraag of met de Thyone inbreuk is gemaakt op Model 2 al is overwogen, is immers het verschil in look, een matte look in een donkere kleurstelling ten opzichte van een ‘houtlook’, in aanzienlijke mate bepalend voor de totaalindruk. De overeenkomsten in kenmerk b en d zijn daaraan ondergeschikt. Datzelfde heeft te gelden, voor zover dat al als een auteursrechtelijk beschermd element van de verhandelde versie van model 2 moeten worden aangemerkt, voor de wijze waarop het op zich onbeschermde bedieningspaneel (verdiept) in de bak is aangebracht. 4.35. Gelet op het bovenstaande is de conclusie dat van een ongeoorloofde verveelvoudiging van de (verhandelde versie van) Model 2 geen sprake is. 4.36. HCC beroept zich nog op een teakhouten tafelgashaard (hierna: de teakhouten haard) die zij op de markt heeft gebracht en waarvan de volgende afbeelding in het geding is gebracht: 4.37. Aan dat beroep wordt voorbijgegaan. HCC verzuimt te stellen welke auteursrechtelijk beschermde trekken aan de teakhouten haard toekomen. Ook kan niet worden uitgegaan van de ten aanzien van Model 2 genoemde kenmerken, al omdat de daar genoemde trekken kennelijk ontbreken bij de teakhouten haard (vormgeving bestaand uit één stuk, strakke minimalistische vormgeving, donkere kleurstelling), of kunnen – vanwege de onduidelijkheid van de afbeelding – niet worden waargenomen ((plaats van het) bedieningspaneel, (vorm van de) uitsparing aan de bovenzijde). 4.38. Al het hiervoor overwogene leidt ertoe dat de vorderingen van HCC ook niet op de auteursrechtelijke grondslag kunnen worden toegewezen. slaafse nabootsing 4.39. Ten slotte moet worden beoordeeld of de vorderingen van HCC op grond van slaafse nabootsing, de meer subsidiair aangevoerde grondslag voor de vorderingen, kunnen worden toegewezen. Die beoordeling is beperkt tot de verhandelde versie van Model 2. Gelet op dat wat is overwogen over de teakhouten haard (in 4.37) speelt die haard in de beoordeling geen rol. Ook de diverse accessoires van tafelgashaarden waarop HCC zich nog beroept, worden in de beoordeling niet meegenomen. De enkele stelling dat Arpe die accessoires heeft nagemaakt, is – gelet ook op de betwisting van Arpe – voor een succesvol beroep op slaafse nabootsing onvoldoende. 4.40. Uitgangspunt is dat het nabootsen van een product van een ander alleen dan onrechtmatig is, indien moet worden aangenomen dat men zonder afbreuk te doen aan de deugdelijkheid en bruikbaarheid van het product op bepaalde punten een andere weg had kunnen inslaan en men door dit na te laten verwarring sticht. Gelet op dat wat is overwogen over de overeenkomsten en verschillen tussen de Thyone en de verhandelde versie van Model 2 (zie 4.34) neemt het ontwerp van de Thyone voldoende afstand van het ontwerp van de verhandelde versie van Model 2. Van verwarring bij het in aanmerking te nemen publiek kan dan geen sprake zijn. vorderingen 4.41. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen in conventie en vordering I in reconventie niet voor toewijzing in aanmerking komen. 4.42. Over de vorderingen II en III in reconventie wordt als volgt overwogen. Hiervoor is geoordeeld, samengevat, dat het aanbieden van de Thyone geen inbreuk maakt op de rechten van intellectuele eigendom van HCC en jegens HCC ook niet onrechtmatig is. Dit betekent dat het vonnis in kort geding geen stand houdt. Vast staat dat HCC het vonnis in kort geding op 29 april 2016 aan Arpe heeft betekend en haar dwangsommen heeft aangezegd. Degene die door (dreiging met) executie van dwangsommen de veroordeelde heeft gedwongen tot medewerking aan uitvoering van een uitvoerbaar verklaard vonnis handelt in beginsel onrechtmatig wanneer achteraf blijkt dat dit vonnis niet in stand kan blijven. Omstandigheden die zouden kunnen leiden tot een afwijking van deze regel zijn niet gesteld en van het bestaan van dergelijke omstandigheden is ook niet gebleken. De conclusie is dan ook dat HCC onrechtmatig jegens Arpe heeft gehandeld door het vonnis in kort geding ten uitvoer te leggen. De gevorderde verklaring voor recht (vordering II) zal worden toegewezen als in het dictum bepaald. HCC moet de uit haar handelwijze ontstane schade aan Arpe vergoeden. HCC betwist niet (anders dan door te stellen dat ze die niet heeft onderbouwd) dat Arpe schade heeft geleden in de vorm van gederfde omzet en aantasting van haar reputatie. De rechtbank acht ook aannemelijk dat Arpe schade heeft geleden. De hoogte van die schade kan op dit moment niet worden begroot. De rechtbank zal dan ook, zoals gevorderd (vordering III), verwijzen naar de schadestaatprocedure. De gevorderde vermeerdering met wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 29 april 2016. proceskosten in conventie 4.43. HCC zal als de in conventie in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van Arpe. Arpe vordert in conventie vergoeding van de kosten op de voet van artikel 1019h Rv en begroot die kosten op € 4.098,68. 4.44. Voor het gedeelte van de procedure dat betrekking heeft op de handhaving van intellectuele eigendomsrechten (hierna: het IE-deel) is artikel 1019h Rv van toepassing. Voor het overige deel zal het liquidatietarief worden toegepast. De rechtbank zal daarbij de door beide partijen voorgestane verdeling toepassen, inhoudende dat 95% van die kosten kunnen worden toegerekend aan het IE-deel en 5% aan het overige deel. 4.45. HCC heeft het door Arpe opgevoerde bedrag als zodanig niet betwist. De rechtbank oordeelt ook ambtshalve dat de opgevoerde kosten redelijk en evenredig zijn. Het door Arpe opgevoerde bedrag aan advocaatkosten is immers lager dan het maximale te begroten bedrag dat volgens de in dit geval geldende Indicatietarieven in IE-zaken voor een bodemzaak als deze voor vergoeding in aanmerking komt. 4.46. Het voorgaande leidt ertoe dat de kosten in conventie aan de zijde van Arpe tot op heden worden begroot op € 3.893,75 (95% × € 4.098,68) vermeerderd met € 54,30 (5% × 2,0 punten × tarief € 543,-) aan salaris advocaat en € 619,- aan griffierecht, dus in totaal op € 4.567,05. proceskosten in reconventie 4.47. Nu partijen over en weer op verschillende punten in het gelijk zijn gesteld, compenseert de rechtbank de kosten in reconventie in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.