ECLI:NL:RBDHA:2018:3716

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummers: AWB 17/14160 AWB 17/14162 AWB 17/14164 AWB 17/14166 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 2 maart 2018 in de zaak tussen [persoon 1], V-nummer [V-nummer] geboren op [geboortedatum] 1950 [persoon 2] , V-nummer [V-nummer] Geboren op [geboortedatum] 1960 [persoon 3] , V-nummer [V-nummer] Geboren op [geboortedatum] 1990 [persoon 4] , V-nummer [V-nummer] Geboren op [geboortedatum] 1996, allen van Afghaanse nationaliteit Gezamenlijk te noemen eisers, (gemachtigde: mr. A.W. Eikelboom), en de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, thans de staatssecretaris van Justitie en Veiligheid, verweerder (gemachtigde: mr. T. Schuitemaker).

Bij besluiten van 7 februari 2017 (de primaire besluiten) heeft verweerder de aanvragen van eisers tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor het doel “familieleven op grond van artikel 8 EVRM” afgewezen. Bij besluiten van 30 augustus 2017 (de bestreden besluiten) heeft verweerder de bezwaren van eisers ongegrond verklaard. Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eisers hebben bij brief van 16 januari 2018 een aanvullend stuk ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2018. Eisers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Tevens zijn enkele familieleden verschenen. Ook verschenen is [persoon 5] van het Nidos. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Eisers zijn de vader, de moeder en twee dochters van een Afghaans gezin. Het gezin bestaat verder nog uit vijf zonen. De oudste drie zonen verblijven al gedurende lange tijd in Nederland en zijn inmiddels genaturaliseerd tot Nederlander. De jongste twee zonen verblijven sinds 2010 in Nederland en zijn in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd voor verblijf bij hun broer. De jongste zoon is minderjarig en staat onder voogdij van het Nidos. 2. Eisers zijn in 2015 naar Nederland gekomen en hebben hier asiel aangevraagd. Hun asielaanvragen zijn niet in behandeling genomen op grond van artikel 30, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) omdat Italië verantwoordelijk is voor de behandeling van de aanvraag. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) heeft op 10 augustus 2016 uitspraak gedaan in deze zaak (ECLI:NL:RVS:2016:2278). Met deze uitspraak is vast komen te staan dat Italië verantwoordelijk is voor de behandeling van eisers asielaanvragen. 3. Op 11 oktober 2016 hebben eisers aanvragen tot het verlenen van een verblijfsvergunning met als doel “familieleven op grond van artikel 8 EVRM” ingediend. Bij de primaire besluiten heeft verweerder deze aanvragen afgewezen. Verweerder heeft aan de afwijzing ten grondslag gelegd dat eisers niet in het bezit zijn van een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) en dat zij niet in aanmerking komen voor een vrijstelling van het mvv-vereiste. Ten aanzien van de vader, moeder en oudste dochter van het gezin geeft verweerder aan geen reden te zien om op grond van artikel 17, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000, hen vanwege medische klachten vrij te stellen van het mvv-vereiste. Verweerder stelt verder dat er geen sprake is van gezinsleven tussen de twee dochters van het gezin en hun minderjarige broertje. Nu hun ouders ook niet in Nederland mogen blijven, behoeven zij geen bescherming op grond van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Ten aanzien van de ouders stelt verweerder zich op het standpunt dat er weliswaar sprake is van gezinsleven met hun minderjarige zoon, maar dat de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM in hun nadeel uitvalt. Gelet op het voorgaande is de uitzetting van eisers niet in strijd met artikel 8 van het EVRM. Bovendien is volgens verweerder geen sprake van een onredelijke hardheid op grond waarvan eisers van het mvv-vereiste vrijgesteld dienen te worden. Verweerder heeft bij de bestreden besluiten dit standpunt gehandhaafd. 4. Eisers stellen zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM in het nadeel van eisers laat uitvallen. Eisers menen dat het gezinsleven altijd bestond en niet is doorbroken door de periode waarin de gezinsleden van elkaar zijn gescheiden. Verweerder heeft daarnaast te weinig gewicht toegekend aan de omstandigheid dat eisers rechtmatig verblijf in Nederland hebben gehad vanwege hun asielaanvragen. Eisers voeren verder aan dat er subjectieve en objectieve belemmeringen zijn om het gezinsleven in Afghanistan uit te oefenen. Verweerder heeft bij de beoordeling van de objectieve belemmeringen mogelijke asielgerelateerde belemmeringen ten onrechte buiten beschouwing gelaten. Daarbij wijzen eisers er op dat Nederland de verplichting heeft een volledige afweging onder artikel 8 van het EVRM te maken. Daarnaast voeren eisers aan dat het een onredelijk procedureel obstakel is als verzoekers naar Italië zouden moeten gaan om daar hun asielaanvraag te laten beoordelen. Daarbij merken eisers op dat ook een tijdelijke scheiding van ouders en kinderen een schending van artikel 8 van het EVRM kan opleveren. Ten aanzien van de subjectieve belemmeringen wijzen eisers er op dat de veiligheidssituatie in Afghanistan zodanig was dat zij moesten vluchten. Daarnaast heeft verweerder geen enkele rekening gehouden met de belangen van de minderjarige zoon van het gezin, hetgeen een motiveringsgebrek oplevert. Daarnaast voeren eisers aan dat verweerder ten onrechte stelt dat niet in te zien valt dat het gezinsleven niet op afstand kan worden uitgeoefend nu deze stelling niet gemotiveerd en strijdig met de beoordeling van Nidos is. Tot slot stellen eisers zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte vindt en onvoldoende gemotiveerd heeft dat er geen toepassing wordt gegeven aan de hardheidsclausule, terwijl het samenstel van feiten en omstandigheden maken dat deze zaak zich hier voor leent, namelijk de minderjarige zoon, de rolstoelgebonden vader, veel gezinsleden in Nederland, de gebrekkige opvang en asielprocedure in Italië en “de waterscheiding”. 5. In artikel 8, eerste lid, van het EVRM is bepaald, voor zover thans van belang, dat een ieder recht heeft op respect voor zijn familie- en gezinsleven en privéleven. Op grond van het tweede lid van dat artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 5.1 Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf. Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder l, is van het vereiste van een geldige machtiging tot verblijf vrijgesteld de vreemdeling van wie uitzetting in strijd met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden zou zijn. Ingevolge het derde lid kan verweerder het eerste lid buiten toepassing laten, voorzover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard. 6. De rechtbank overweegt als volgt. 6.1 Uit vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)(onder meer het arrest Rodrigues da Silva en Hoogkamer tegen Nederland van 31 januari 2006, nr. 50435/99) en de Afdeling (onder meer de uitspraak van 11 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:73) volgt dat bij de belangenafweging in het kader van het door artikel 8 van het EVRM beschermde recht op eerbiediging van gezinsleven een "fair balance" moet worden gevonden tussen het belang van de vreemdeling en diens familie enerzijds en het Nederlands algemeen belang dat is gediend bij het uitvoeren van een restrictief toelatingsbeleid anderzijds. Daarbij moeten alle voor die belangenafweging van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar worden betrokken. Deze maatstaf impliceert dat de toetsing door de rechter enigszins terughoudend dient te zijn (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 5 april 2017, ECLI:NL:RVS:2017:964). 6.2 Niet in geschil is dat er sprake is van gezinsleven tussen de ouders van het gezin en hun minderjarige zoon [minderjarige zoon], die rechtmatig in Nederland verblijft. De rechtbank ziet zich daarom voor de vraag gesteld of verweerder de belangenafweging in het kader van de vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 8 van het EVRM niet ten onrechte in het nadeel van eisers heeft laten uitvallen. De rechtbank is van oordeel dat dit het geval is. Verweerder is daarbij terecht uitgegaan van een minder sterke uitgangspositie van eisers aangezien er sprake is van een eerste toelating nu eisers nooit een verblijfsvergunning hebben gehad.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond. Deze uitspraak is gedaan door mr. J.L.E. Bakels, rechter, in aanwezigheid van mr. E.F. Binnendijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2018. Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen vier weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

De rechtbank verwijst ter ondersteuning naar vaste jurisprudentie van het EHRM, waaruit volgt dat gezinsleven dat is opgebouwd tijdens onzeker verblijf alleen in uitzonderlijke omstandigheden bescherming onder artikel 8 van het EVRM toekomt (zie onder meer overweging 108 van het arrest Jeunesse van het EHRM van 3 oktober 2014, nr. 12738/10). Aan de toepasselijkheid van deze jurisprudentie doet niet af dat in het geval van eisers al eerder sprake was van gezinsleven met [minderjarige zoon]. In dit kader weegt ook mee dat, hoewel het begrijpelijk is dat eisers naar Nederland zijn gekomen nu de rest van het gezin hier rechtmatig verblijf heeft, verweerder hiermee voor een voldongen feit is gesteld. Nu eisers nooit een verblijfsvergunning in Nederland hebben gehad en enkel rechtmatig verblijf hadden in afwachting van beslissingen op hun asielaanvragen, heeft verweerder niet ten onrechte overwogen dat de gevolgen van de keuze om desondanks in Nederland te verblijven voor rekening en risico van eisers dienen te komen. Gelet op de voornoemde jurisprudentie van het EHRM, heeft verweerder dit in het nadeel van eisers mogen laten meewegen. Dat verweerder onvoldoende gewicht heeft toegekend aan de omstandigheid dat eisers rechtmatig verblijf in Nederland hebben gehad gedurende hun asielaanvraag, ziet de rechtbank niet in. Verder is van belang dat eisers nog niet lang in Nederland verblijven. Ook heeft verweerder ten nadele van eisers mogen meewegen dat gedurende vijf jaar het gezinsleven op afstand is uitgeoefend en dat de minderjarige zoon van het gezin gedurende die tijd en ook op dit moment bij zijn broer verblijft, hetgeen geen ideale maar wel een houdbare situatie is. 6.3 De rechtbank overweegt verder dat verweerder zich niet ten onrechte op het standpunt heeft gesteld dat er geen objectieve dan wel subjectieve belemmeringen zijn om het gezinsleven in Afghanistan, dan wel Italië, uit te oefenen. Daarbij wordt vooropgesteld dat verweerder ter zitting heeft benadrukt dat het uitgangspunt is dat eisers terug gaan naar Italië, hetgeen ook blijkt uit het feit dat er sprake is van een overdrachtsbesluit. Verder is van belang dat verweerder ten aanzien van de minderjarige zoon [minderjarige zoon] wel objectieve en subjectieve belemmeringen heeft aangenomen om zich in Afghanistan dan wel Italië te vestigen nu [minderjarige zoon] een opleiding volgt en in Nederland zijn sociale contacten heeft opgebouwd. Hieruit blijkt dat verweerder er van uit gaat dat [minderjarige zoon] in Nederland blijft. Het betoog dat ten aanzien van het terugkeren naar Afghanistan geen rekening is gehouden met de belangen van het kind, treft dan ook geen doel. De rechtbank overweegt daarnaast dat het voorgaande tot gevolg heeft dat eisers overgedragen worden aan Italië en het gezin daardoor gescheiden van elkaar zal leven. Dit leidt er echter niet toe dat er sprake is van schending van artikel 8 van het EVRM. De rechtbank wijst er allereerst op dat verweerder ten voordele van eisers heeft meegewogen dat [minderjarige zoon] sinds 2010 in Nederland woont en hij hier naar school gaat. Daarnaast is gewicht toegekend aan de brief van het Nidos van 30 september 2016, die het gezag heeft over [minderjarige zoon]. In deze brief staat dat het niet in het belang is van [minderjarige zoon] om te worden gescheiden van zijn ouders en dat het Nidos voornemens is om het ouderlijk gezag te herstellen zodra de ouders een verblijfsvergunning hebben gekregen. De belangen van het kind heeft verweerder derhalve kenbaar meegewogen. Dat verweerder aan de brief van het Nidos niet het gewicht heeft toegekend dat eisers daaraan toegekend willen zien, doet daar niet aan af. Uit het voorgaande volgt dat er een subjectieve belemmering zal ontstaan om het gezinsleven uit te oefenen als eisers voor het doorlopen van de asielprocedure naar Italië gaan, nu de gezinsleden in dat geval tijdelijk van elkaar gescheiden zullen worden. Gelet op hetgeen overwogen is onder 6.1 is dit echter onvoldoende voor het oordeel dat geen sprake is van een “fair balance” en dat verweerder de belangenafweging in het voordeel van eisers had moeten laten uitvallen. Hierbij is mede van belang dat [minderjarige zoon] het goed doet op school en dat er een opvangcontract is op grond waarvan [minderjarige zoon] al jaren bij zijn broer woont. Ook weegt mee dat [minderjarige zoon] inmiddels zestien jaar is en in toenemende mate zelfstandig mag worden geacht. Weliswaar is in beroep een brief overgelegd van de huisarts van 10 januari 2018 waarin staat dat er sprake is van vermoedens van Autisme Spectrum Stoornissen bij [minderjarige zoon] en dat het de gezondheid van [minderjarige zoon] en zijn moeder ten goede komt als zij niet van elkaar worden gescheiden. Uit deze brief volgt echter niet dat een (tijdelijke) scheiding van het gezin een negatief effect zal hebben op de gezondheid van één van de gezinsleden en de brief is daarom onvoldoende voor het oordeel dat verweerder in het voordeel van eisers had moeten beslissen. 6.4 Ten aanzien van het betoog van eisers dat verweerder ten onrechte niet de asielgerelateerde gronden heeft beoordeeld, overweegt de rechtbank als volgt. Verweerder heeft terecht verwezen naar jurisprudentie van de Afdeling waaruit volgt dat asielgerelateerde gronden onder omstandigheden een rol kunnen spelen in het kader van de beoordeling of er een objectieve belemmering bestaat het gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen. Dit is het geval indien de staatssecretaris een aangevoerde asielrechtelijke grond niet bestrijdt, of indien hij over een aangevoerde asielgerelaterde grond vrij eenvoudig een standpunt kan innemen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 8 juni 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1623). In dit geval heeft verweerder geen standpunt ingenomen ten aanzien van de asielgronden en is er nader onderzoek nodig om de asielgerelateerde gronden te kunnen beoordelen. In een dergelijke situatie is de asielprocedure de daarvoor geëigende procedure (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 22 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1322). Vaststaat dat Italië de verantwoordelijke lidstaat is om de asielverzoeken van eisers inhoudelijk te beoordelen. De rechtbank volgt eisers in het betoog dat het een procedureel obstakel is om eerst naar Italië af te reizen voor hun asielaanvraag, maar niet gevolgd wordt dat dit niet van eisers verwacht kan worden. Hiertoe wordt verwezen naar de uitspraak van de Afdeling in het kader van de Dublinprocedure van eisers, waarin is bepaald is dat de specifieke omstandigheden van dit geval er niet aan in de weg staan om eisers over te dragen aan Italië (zie de uitspraak van de Afdeling van 10 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2278). Verweerder heeft gelet op het voorgaande niet ten onrechte de asielgerelateerde gronden niet meegenomen bij de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM. 6.5 De rechtbank overweegt dat verweerder de van betekenis zijnde feiten en omstandigheden kenbaar bij de belangenafweging heeft betrokken. Verweerder heeft zich dan ook deugdelijk gemotiveerd en niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat de belangenafweging in het kader van artikel 8 van het EVRM in het nadeel van eisers uitvalt. 7. De rechtbank is verder van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat de door eisers aangevoerde omstandigheden er niet toe leiden dat zij met toepassing van de hardheidsclause van artikel 3.71, derde lid, van het Vb 2000 vrijgesteld moeten worden van het mvv-vereiste. Allereerst wordt voor dit oordeel verwezen naar de voorgaande overwegingen. Verder zijn de door eisers aangevoerde omstandigheden – de rolstoelgebonden vader, veel gezinsleden in Nederland, de gebrekkige opvang en asielprocedure in Italië en “de waterscheiding” – niet zodanig dat verweerder op grond daarvan gebruik had moeten maken van zijn discretionaire bevoegdheid om de hardheidsclausule toe te passen. 8.