ECLI:NL:RBDHA:2018:15690

Rechtbank den haag Team handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/560936 / KG ZA 18/1026 Vonnis in kort geding van 21 november 2018 in de zaak van [eiser] te [plaats], Duitsland, eiser, advocaat mr. N. Entzinger te Groningen, tegen: de Staat der Nederlanden (Ministerie van Economische Zaken) te Den Haag, gedaagde, advocaat mr. M.B. de Witte-van den Haak en mr. P.J. Mauser te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘[eiser]’ en ‘de Staat’. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met daarbij en nadien overgelegde producties; - de door de Staat overgelegde akte houdende overlegging producties, met daarin opgenomen een inhoudelijke reactie; - de op 7 november 2018 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door beide partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.2. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. Algemeen 2.1. [eiser] heeft in de periode vanaf 1 oktober 2007 tot 14 december 2017 via verschillende opvolgende arbeidsovereenkomsten met Start People Diensten B.V. (hierna Start) telkens als uitzendkracht werkzaamheden verricht voor (de rechtsvoorganger van) de Rijksdienst voor ondernemend Nederland (hierna: RVO, (thans) onderdeel van het ministerie van Economische Zaken). Uitzondering hierop vormen de periodes van 7 juni 2011 tot 12 september 2011 en 11 september 2013 tot 17 maart 2014. In deze periodes heeft [eiser] geen werkzaamheden voor RVO verricht. Sinds 14 december 2017 verricht [eiser] ook geen werkzaamheden meer voor RVO. 2.2. [eiser] verrichte zijn werkzaamheden binnen de directie Klant, Advies en Informatie, in het domein AGRO. De werkzaamheden binnen deze directie bestaan grotendeels uit het telefonisch en per e-mail adviseren en ondersteunen van (agrarische) ondernemers. 2.3. Begin 2016 zijn elf vacatures opengesteld voor de functie van medewerker klantcontact (ook wel: medewerker behandelen en ontwikkelen) bij RVO. Dit waren vacatures voor een vaste aanstelling. [eiser] heeft op deze vacature gesolliciteerd, maar is niet aangenomen. 2.4. In april / mei 2017 zijn twee vacatures opengesteld voor de functie van medewerker basisregistratie bij RVO. Dit betrof vacatures voor een tijdelijke aanstelling. [eiser] heeft op deze vacature gesolliciteerd, maar is niet aangenomen. 2.5. Sinds de werkzaamheden van [eiser] bij RVO zijn beëindigd, heeft hij (ook elders) geen betaalde werkzaamheden niet meer verricht. [eiser] ontvangt sindsdien een uitkering van het Budesagentur für Arbeit. 2.6. Bij brief van 8 augustus 2018 heeft [eiser] aan RVO bericht dat RVO zich volgens hem niet heeft gehouden aan de toepassing van de Circulaire toepassing Wet werk en zekerheid bij de Rijksoverheid (Staatscourant 2015, nr. 37839, hierna: de Circulaire) en heeft gehandeld in strijd met artikel 8b van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi). In de brief staat dat RVO onrechtmatig heeft gehandeld door [eiser] niet voor onbepaalde tijd aan te stellen en door artikel 8b van de Waadi te overtreden. [eiser] stelt dat hij door dit onrechtmatige handelen schade lijdt en dat hij voornemens is een civiele procedure te starten waarin hij onder meer een schadevergoeding zal vragen. Regelgeving 2.7. In de op 1 november 2015 in werking getreden Circulaire is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen: “(…) Uitgangspunt Rijk Eén van de doelstellingen van de Wwz is het terugdringen van oneigenlijk gebruik van flexibele contractvormen en arbeidsrelaties. De Wwz sluit flexibele contractvormen echter niet uit, omdat de huidige economie vraagt om voldoende flexibiliteit voor zowel werkgevers als werknemers. Ook voor de Rijksoverheid geldt dat voldoende flexibiliteit is gewenst. (….) Daarnaast moet echter voorkomen worden dat personeel langdurig op basis van flexibele contractvormen wordt te werk gesteld daar waar in feite sprake is van structurele werkzaamheden. Het handelen in de geest van de Wwz bij de Rijksoverheid betekent dan ook dat de inzet van flexibele contractvormen zich beperkt tot tijdelijke werkzaamheden. Voor structurele werkzaamheden geldt dat deze werkzaamheden zullen worden verricht op basis van een aanstelling als ambtenaar. Om een bijzondere reden kan er bij structurele werkzaamheden sprake zijn van een tijdelijke invulling. Onderstaand enkele voorbeelden waar inzet van flexibele contractvormen mogelijk is: (…) (…) vervanging van een afwezige medewerker wegens ziekte, zwangerschap, ouderschapsverlof, etc.; oplossen van -tijdelijke- tekorten in personele capaciteit, zowel in kwantitatieve als in kwalitatieve zin zoals de inzet van specialistische deskundigheid, in geval van piekbelasting, etc. De inzet van tijdelijk personeel is ook gerechtvaardigd bij verwachte afbouw, vermindering of wijziging van werkzaamheden, zoals bijvoorbeeld bij krimp vanwege een aangekondigde reorganisatie of overgang naar een nieuwe werkwijze. Dat is ook logisch omdat de betreffende werkzaamheden op termijn komen te vervallen. Oneigenlijk gebruik van tijdelijke aanstellingen en uitzendcontracten, zoals opeenvolgende langdurige inzet voor steeds dezelfde (structurele) werkzaamheden past uiteraard niet bij de bedrijfsvoering van de Rijksoverheid. Het hanteren van, of meewerken aan, draaideurconstructies om de ketenbepaling uit het BW of het ARAR te omzeilen, om zodoende het ontstaan van vaste contracten bij de uitzendwerkgever, of vaste aanstelling bij het Rijk, te voorkomen, zijn dan ook niet toegestaan. (…) Uitvoering circulaire De uitvoering van deze circulaire vraagt dat bij het aflopen van tijdelijke aanstellingen of contracten met tijdelijk personeel na inwerkingtreding circulaire, dat voorafgaande aan een eventuele (tijdelijke) verlenging van deze aanstelling of contract, een beoordeling plaatsvindt of er sprake is van tijdelijke werkzaamheden of van gerechtvaardigde (zie hiervoor) tijdelijke vervulling van structurele werkzaamheden. Deze beoordeling moet op hoog ambtelijk niveau plaatsvinden. In het geval er sprake is van tijdelijke werkzaamheden of dat de reden voor de tijdelijke vervulling van structurele werkzaamheden nog aanwezig is, dan is de (tijdelijke) verlenging van deze aanstelling of contract geoorloofd. Indien echter uit de beoordeling volgt dat sprake is van structurele werkzaamheden die ten onrechte worden vervuld op uitzendbasis of op basis van een tijdelijke aanstelling, dienen deze werkzaamheden op basis van een aanstelling als ambtenaar te worden ingevuld. Dit hoeft echter niet te betekenen dat de persoon die de werkzaamheden op tijdelijke basis verricht, wordt aangesteld op deze functie. Er moet rekening worden gehouden met de geldende rechtspositieregelgeving en vacaturebeleid, zoals de voorrangspositie voor bepaalde groepen ambtenaren. (…)” 2.8. In artikel 8b van de Waadi is het volgende bepaald: “Degene aan wie arbeidskrachten ter beschikking zijn gesteld, zorgt er voor dat binnen zijn onderneming ontstane vacatures tijdig en duidelijk ter kennis worden gebracht aan de hem ter beschikking gestelde arbeidskrachten, opdat zij dezelfde kansen op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd hebben als de werknemers van die onderneming.” 3.1. [eiser] vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te veroordelen aan [eiser] een bedrag van € 26.887,60 bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf het moment van opeisbaarheid, althans vanaf de aansprakelijkstelling, althans vanaf de datum van dagvaarding, met veroordeling van de Staat in de kosten van dit geding en de nakosten. 3.2. Daartoe voert [eiser] – samengevat – het volgende aan. De Staat heeft onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld door in strijd te handelen met de Circulaire en met artikel 8b van de Waadi. Door dit onrechtmatige handelen van de Staat heeft [eiser] geen vaste aanstelling gekregen bij RVO, waardoor [eiser] inkomensschade heeft geleden en hoogstwaarschijnlijk zal blijven lijden. Naast de inkomensschade heeft [eiser] pensioenschade, zowel gelegen in de opbouw van zijn pensioen, als in de opbouw van zijn AOW-rechten. [eiser] heeft een spoedeisend belang bij zijn vordering, omdat hij zijn vaste lasten niet meer kan betalen. Als de Staat niet op korte termijn wordt veroordeeld zal [eiser] zijn huis moeten verkopen om van de overwaarde verder te kunnen leven. [eiser] vordert thans een voorschot op een in de bodemprocedure te verkrijgen schadevergoeding. Het bedrag dat hij thans vordert is de schade die hij lijdt in de periode dat hij van de Bundesagentur für Arbeit een uitkering ontvangt. 3.3. De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4.1. [eiser] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de Staat onrechtmatig jegens hem handelt. Daarmee is in zoverre de bevoegdheid van de burgerlijke rechter – in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding – tot kennisneming van de vorderingen gegeven. 4.2. Vooropgesteld wordt dat volgens vaste jurisprudentie ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden is. Onderzocht moet worden of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is. Dat betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen. Daarnaast moet sprake zijn van feiten of omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist. Voorts dient in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken te worden. 4.3. Voor aansprakelijkheid op grond van een onrechtmatige daad in de zin van artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek (BW) moet aan een vijftal eisen zijn voldaan, te weten (i) een onrechtmatige daad die (ii) aan de dader kan worden toegerekend, (iii) schade, en (iv) een oorzakelijk verband tussen de onrechtmatige daad en de schade. Ten slotte moet (v) de geschonden norm dienen tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden, het zogenaamde relativiteitsvereiste (artikel 6:163 BW). De Staat heeft ten aanzien van al deze vereisten gemotiveerd betwist dat daaraan is voldaan. 4.4. De vraag of de Staat heeft gehandeld in strijd met de Circulaire en/of artikel 8b van de Waadi kan onbesproken blijven. Ook als daarvan sprake zou zijn, hetgeen door de Staat overigens gemotiveerd is betwist, is de vordering van [eiser] niet toewijsbaar. Hiervoor is het volgende redengevend. 4.5. In de Circulaire staat omschreven op welke wijze de Staat uitvoering geeft aan het uitgangspunt om te handelen in “de geest van de Wet werk en zekerheid”. Zoals de Staat terecht – en onweersproken – stelt kent de Circulaire geen rechten toe aan individuele uitzendkrachten. De Circulaire schept slechts een normenkader voor de manier waarop de Staat (in dit geval de RVO) met uitzendkrachten moet omgaan. De Circulaire bevat geen verplichting om individuele uitzendkrachten in dienst te nemen. Hetzelfde geldt voor artikel 8b van Waadi, dat evenmin een verplichting omvat om individuele uitzendkrachten in dienst te nemen en evenmin rechten toekent aan individuele uitzendkrachten. Gelet hierop concludeert de voorzieningenrechter dat de normen die volgens [eiser] geschonden zijn, en die hij ten grondslag legt aan zijn vordering, niet strekken tot bescherming tegen de schade die hij stelt te hebben geleden. Aan het onder 4.3 genoemde relativiteitsvereiste is dus niet voldaan. 4.6. Daar komt nog bij dat ook het causaal verband tussen het door [eiser] gestelde onrechtmatige handelen en zijn schade niet is komen vast te staan. Zelfs wanneer wordt aangenomen dat RVO in strijd met de Circulaire en artikel 8b Waadi zou hebben gehandeld, dan nog is niet komen vast te staan dat [eiser] wel een vaste aanstelling zou hebben gekregen bij handelen overeenkomst de Circulaire en artikel 8b Waadi en dus niet de inkomensachteruitgang gehad zou hebben die hij nu als schadevergoeding vergoed wil krijgen. Immers, de vraag of [eiser] een vaste aanstelling zou hebben gekregen is afhankelijk van het resultaat van sollicitatieprocedures. Dat [eiser] aangenomen zou worden is voorshands geenszins aannemelijk geworden, eens te minder nu [eiser] in het verleden al op verschillende vacatures bij RVO (voor functies die volgens [eiser] zelf vergelijkbaar zijn met de functie die hij altijd heeft vervuld) heeft gesolliciteerd en toen niet is aangenomen. 4.7. Nu vooralsnog niet aannemelijk is geworden dat voldaan is aan de vereiste relativiteit en causaliteit is niet met een voldoende mate van waarschijnlijkheid te verwachten dat een bodemrechter een door [eiser] gevorderde schadevergoeding zal toewijzen. Voor toewijzing van een voorschot op die schadevergoeding in kort geding is dan ook geen ruimte. De vordering van [eiser] zal worden afgewezen. Bij deze stand van zaken kunnen de overige stellingen van partijen verder onbesproken blijven. 4.8. [eiser] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeelde in de kosten van deze procedure. De voorzieningenrechter: 5.1. wijst de vordering van [eiser] af; 5.2. veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 2.930,--, waarvan € 980,-- aan salaris advocaat en € 1.950,-- aan griffierecht. Dit vonnis is gewezen door mr. G.P. van Ham en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2018. idt