ECLI:NL:RBDHA:2018:14327

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/559376 / KG ZA 18/921 Vonnis in kort geding van 5 december 2018 in de zaak van 1de Nederlandse Vereniging van Jonge Strafrechtadvocaten te Amsterdam, 2. de Nederlandse Vereniging van Strafrechtadvocaten te Den Haag, 3. [eiser sub 3] te [plaats], eisers, advocaat mr. J.W. Grift te Den Haag, tegen: de Staat der Nederlanden (het Ministerie van Justitie en Veiligheid) te Den Haag, gedaagde, advocaten mr. A.Th.M. ten Broeke en mr. P.J.S. de Jong-van den Bogaard te Den Haag. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘eisers’ en ‘de Staat’. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met 22 producties; - de door de Staat overgelegde producties; - de bij de mondelinge behandeling van 11 september 2018 door beide partijen overgelegde pleitnotities; - de bij de voortgezette behandeling van 21 november 2018 door beide partijen overgelegde pleitnotities. 1.2. Vonnis is bepaald op heden. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 2.1. Eisers sub 1 en 2 zijn verenigingen gericht op de strafrechtadvocatuur. In hun statuten is onder meer vastgelegd dat de vereniging zich ten doel stelt al datgene te doen wat voor goed functioneren van een verdediging in strafzaken dienstig is, en zo nodig daartoe in rechte op te treden. Eiser sub 3 is advocaat en hoofdzakelijk werkzaam op het gebied van strafrecht. 2.2. De Dienst Justitiële Inrichtingen (DJI) is onderdeel van het Ministerie van Justitie en Veiligheid en voert namens de Minister van Justitie en Veiligheid straffen en veiligheidsmaatregelen uit die door de rechter zijn opgelegd. De DJI is verantwoordelijk voor de dagelijkse verzorging van justitiabelen en werkt samen met hen aan de voorbereiding op hun terugkeer in de maatschappij. 2.3. Advocaten kunnen terugbelverzoeken aan hun gedetineerde cliënten doen per e-mailbericht of per telefoon via de bezoek-/bevolkingsadministratie van de Penitentiaire Inrichting waar hun cliënt verblijft. Het maken van bezoekafspraken gebeurt meestal telefonisch via de bezoek-/bevolkingsadministratie van de Penitentiaire Inrichting. 2.4. In 2016 is de DJI overgegaan tot het middels een aanbestedingsprocedure aanschaffen van een nieuwe telefonievoorziening voor justitiabelen. De winnaar van de aanbesteding was Telio Nederland B.V. (hierna: Telio). Onderdeel van de inschrijving van Telio was de zogenoemde MyTelio app, als “gratis verbetervoorstel”. De MyTelio app heeft als functionaliteiten collect call bellen, het achterlaten van een voicemailbericht en het overmaken van (bel)tegoed naar een gedetineerde. De functionaliteit is beschikbaar in een door de gebruiker in te stellen taal, te weten Nederlands, Engels, Duits, Frans, Spaans, Arabisch en Turks. De functionaliteiten van voicemail en collect call zijn door Telio in Nederland ook beschikbaar gemaakt middels 0900-servicenummers. De DJI heeft besloten ook over te gaan tot het afnemen van de MyTelio app. 2.5. Bij de realisatie van de MyTelio app en de 0900-servicenummers heeft de DJI landelijk beleid gemaakt ten aanzien van de inzet hiervan met betrekking tot het inplannen van bezoeken of het indienen van terugbelverzoeken. Het is door de DJI enkel mogelijk gemaakt dat er middels de MyTelio app en het 0900-servicenummer een voicemailbericht kan worden achtergelaten bestemd voor een gedetineerde. Met het gebruik van de MyTelio app kan een terugbelverzoek worden achtergelaten door een advocaat voor de (gedetineerde) cliënt door in die app, of via een zogenoemd “collect call” nummer, een voicemailbericht achter te laten. Het maken van bezoekafspraken gebeurt op dezelfde manier, namelijk via het inspreken van de voicemail, waarna de cliënt zelf intern het bezoek moet inplannen. 2.6. Enkele Penitentiaire Inrichtingen hebben ervoor gekozen de werkwijze van het inplannen van bezoekafspraken en het doorgeven van terugbelverzoeken via de receptie stop te zetten en geheel te vervangen door voornoemde nieuwe functionaliteiten. 2.7. In afwachting van de uitkomst van deze zaak heeft de Staat landelijk de “oude” mogelijkheid van het maken van afspraken en doen van terugbelverzoeken via de administratie van de Penitentiaire Inrichting, gehandhaafd. 2.8. In november 2018 heeft een strafrechtadvocaat aan de Nederlandse Orde van Advocaten (NOvA) gemeld dat er een telefoongesprek van hem met een cliënt in een Penitentiaire Inrichting is opgenomen en afgeluisterd. De NovA heeft deze melding doorgegeven aan de DJI en Telio. Telio heeft daarop een onderzoek ingesteld en op grond van de bevindingen het systeem van nummerherkenning aangepast. In een brief van de Minister voor Rechtsbescherming van 7 november 2018 aan de Tweede Kamer naar aanleiding hiervan staat onder meer vermeld: “Afgelopen week is naar aanleiding van een signaal van de NOvA gebleken dat zich een systeemfout heeft voorgedaan in “Telefonie voor Justitiabelen”. In gevallen waarin telefoonnummers van advocaten vaker dan één keer in de telefoonvoorziening voorkwamen, zijn gesprekken tussen advocaten en gedetineerden ten onrechte niet uitgesloten van deelname. Ik vind het onacceptabel dat de vertrouwelijkheid van gesprekken tussen advocaten en gedetineerden onvoldoende gewaarborgd is geweest. Vanuit het oogpunt van rechtsbescherming is juist deze vertrouwelijkheid van wezenlijk belang. Cruciaal is uiteraard de vraag wat er met abusievelijk opgenomen gesprekken is gebeurd en of deze zijn uitgeluisterd. Ik heb dan ook besloten om een onafhankelijk onderzoek in te stellen naar de omvang, duur en consequenties van de aan het licht gekomen systeemfout. Ik ga hierover in overleg met de NOvA en zal u over de uitkomsten van het onderzoek nader informeren. Daarnaast heeft DJI direct actie ondernomen om de systeemfout te herstellen. Het systeem is zodanig aangepast dat alle nummers van advocaten alsnog zijn geblokkeerd, zodat deze gesprekken uitgesloten zijn van opname.” 3.1. Eisers vorderen – zakelijk weergegeven – de Staat, althans de DJI, te bevelen om met onmiddellijke ingang advocaten de mogelijkheid te bieden om terugbelverzoeken voor gedetineerden te doen en bezoekafspraken met gedetineerden te maken zonder verplicht gebruik van de MyTelio app, althans de Staat te bevelen per e-mail of telefonisch ingediende terugbelverzoeken of verzoeken om een afspraak met een gedetineerde in behandeling te nemen, op straffe van verbeurte van een dwangsom. 3.2. Daartoe voeren eisers – samengevat – het volgende aan. De geheimhouding van de communicatie via de MyTelio app is onvoldoende gewaarborgd, althans het is volstrekt onduidelijk hoe die geheimhouding is gewaarborgd. Voor wat betreft het 0900-nummer is het onduidelijk onder welke voorwaarden de ingesproken berichten worden verwerkt. De algemene voorwaarden voor het gebruik van de MyTelio app bepalen dat Telio een account-aanvraag kan weigeren en de toegang tot MyTelio kan ontzeggen. Voorts zal het verplichte en exclusieve gebruik van de MyTelio app of het 0900-nummer in de praktijk tot grote problemen leiden. Het vrije verkeer tussen advocaten en gedetineerde cliënten wordt aldus met het verplichte gebruik van de MyTelio app en het 0900-nummer onrechtmatig belemmerd. 3.3. De Staat voert verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. 4.1. In geschil is of de Staat onrechtmatig handelt met de (voorgenomen) invoering van het verplichte gebruik van de MyTelio app voor het maken van afspraken met en het doen van terugbelverzoeken aan gedetineerden. Vooropgesteld wordt dat de aard van het maken van afspraken en het doen van terugbelverzoeken met de exclusieve invoering van de MyTelio app wordt gewijzigd. Die communicatie vindt, anders dan indien dergelijke verzoeken worden gericht tot de administratie van de Penitentiaire Inrichtingen, met het gebruik van de MyTelio app immers rechtstreeks plaats tussen advocaat en cliënt. De Staat heeft aangevoerd dat raadslieden zelf in de hand hebben welke informatie zij in de voicemailberichten achterlaten en dat veelal geen sprake zal zijn van vertrouwelijke informatie, nu deze vorm van communicatie is bedoeld voor korte zakelijke terugbelverzoeken. Wat daar ook van zij, nu zich rechtstreekse communicatie voordoet tussen advocaten en cliënten staat vast dat moet worden voldaan aan de hoge eisen van het recht van vrij verkeer tussen een verdachte en diens raadsman en van de geheimhouding van de inhoud van de communicatie. geheimhouding 4.2. Eisers stellen zich allereerst op het standpunt dat de geheimhouding van de communicatie onvoldoende (duidelijk) is gewaarborgd. Eisers nemen daarbij terecht tot uitgangspunt dat de communicatie tussen een raadsman en zijn cliënt niet afgeluisterd of meegelezen mag worden. Eisers hebben hun bezwaren op dit punt geconcretiseerd door te verwijzen naar (i) de recent gebleken problemen met het systeem van nummerherkenning, (ii) het feit dat de voicemailberichten die via de MyTelio app worden ingesproken worden bewaard in het Rijksdatacenter en (iii) het plan van de zijde van de Staat om medewerkers van de Penitentiaire Inrichtingen in sommige gevallen te laten assisteren bij het afluisteren van de voicemailberichten. Deze bezwaren zullen hierna achtereenvolgens worden besproken. 4.3. Eisers doelen met hun eerste punt op een incident dat zich met het systeem van nummerherkenning in “Telefonie voor Justitiabelen” heeft voorgedaan. Naar aanleiding van een melding van een strafrechtadvocaat is gebleken dat het systeem een programmeerfout bevatte, waardoor telefoongesprekken tussen advocaten en gedetineerden ten onrechte niet werden uitgesloten van opname. Vaststaat dat datzelfde systeem van nummerherkenning wordt gebruikt voor de MyTelio app. Uit de eigen berichtgeving van de NOvA en de brief van de minister voor Rechtsbescherming aan de Tweede Kamer van 7 november 2018 volgt echter dat de programmeerfout zeer spoedig na de melding door Telio is hersteld, zodat er van moet worden uitgegaan dat alle gesprekken tussen advocaten en hun gedetineerde cliënten nu zijn uitgesloten van opname. De minister heeft weliswaar besloten een onafhankelijk onderzoek in te stellen naar het incident, maar die omstandigheid biedt geen aanleiding om de Staat te verbieden het gebruik van de MyTelio app verplicht te stellen in afwachting van de onderzoeksresultaten. Het onderzoek is immers niet gericht op het onderzoeken van mogelijk nu nog bestaande problemen, maar enkel de omvang, duur en consequenties van de inmiddels opgeloste programmeerfout zullen worden onderzocht. 4.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het enkele feit dat de voicemailberichten worden opgeslagen op een server in het Rijksdatacenter onvoldoende is om te kunnen concluderen dat een inbreuk dreigt of wordt gemaakt op het “vrij en onbelemmerd” contact tussen de advocaat en diens cliënt. Eisers bestrijden niet dat de voicemailberichten bij een goede werking van het systeem van nummerherkenning niet meegeluisterd kunnen worden en dat een en ander voldoet aan de afspraken die met de NOvA zijn gemaakt inzake nummerherkenning. Het door de Staat overgelegde rapport van KPN bevestigt niet alleen dat gesprekken met zogenoemde geheimhouders niet kunnen worden afgeluisterd, maar ook dat medewerkers van de DJI geen voicemailberichten die door geheimhouders op de server zijn achtergelaten, kunnen beluisteren. Voor zover eisers hebben willen betogen dat de Staat de afspraken met de NOvA zal schenden, dan wel in de praktijk anders zal omgaan met voicemailberichten dan is beschreven door KPN in het rapport, hebben zij dat onvoldoende gemotiveerd. Eisers stellen op zichzelf terecht dat het onderzoeksrapport van KPN geen garantie biedt voor de vertrouwelijkheid, maar met het stellen van die eis gaan eisers te ver. Daarbij moet bedacht worden dat het werken met voicemailberichten nu eenmaal vereist dat deze (tijdelijk) op een server worden opgeslagen, zoals dat ook gebeurt als een advocaat een voicemailbericht inspreekt op de telefoon van een cliënt bij een gewone telefoonprovider. 4.5. In geval een gedetineerde problemen heeft met (het afluisteren van) zijn voicemailberichten, kan – op verzoek van de gedetineerde – met behulp van een medewerker van de Penitentiaire Inrichting alsnog contact tot stand worden gebracht tussen de advocaat en zijn cliënt. Anders dan eisers betogen, leidt dit niet tot een inbreuk op de geheimhouding. Het bieden van hulp is een praktische oplossing voor mogelijke communicatieproblemen als gevolg van bijvoorbeeld taalproblemen. De gedetineerde heeft de mogelijkheid de hulp te weigeren, in welk geval er geen sprake zal zijn van kennisneming van vertrouwelijke communicatie. Als de gedetineerde de aangeboden hulp aanvaardt, accepteert hij eveneens de consequentie daarvan, namelijk dat de medewerker mogelijk (een deel van) het bericht beluistert, en is dus evenmin sprake van schending van de geheimhouding. Die geheimhouding wordt dan immers opgeheven door de gedetineerde zelf. algemene voorwaarden 4.6. Het is juist dat Telio overeenkomstig haar algemene voorwaarden voor het gebruik van de MyTelio app een account-aanvraag kan weigeren of de toegang tot de MyTelio app kan ontzeggen. Dat zich in de praktijk daadwerkelijk gebruiksbeperkingen zullen voordoen, ligt bij een normaal gebruik van de app evenwel niet voor de hand. Bovendien is voorzien in een alternatief, mochten zich beperkingen voordoen. Bij gebruik van een 0900-nummer, dat verder volgende hetzelfde systeem werkt, zijn de hiervoor bedoelde algemene voorwaarden niet van toepassing. De Staat heeft ter zitting verklaard dat bij gebruik van het 0900-nummer in het geheel geen algemene voorwaarden van toepassing zijn. Of gebruik zal worden gemaakt van de MyTelio app of van het 0900-nummer is aan de vrije keuze van de advocaat overgelaten. Niet valt dan ook in te zien dat het vrije verkeer tussen advocaat en cliënt door de toepasselijke voorwaarden van de app zal of dreigt te worden beperkt. praktische problemen 4.7. De voorzieningenrechter ziet met eisers in dat het verplichte en exclusieve gebruik van de MyTelio app of het 0900-nummer in de praktijk tot praktische problemen zal kunnen leiden, die de communicatie tussen advocaten en hun cliënten kunnen bemoeilijken. Zo is het voor het achterlaten van berichten voor gedetineerden noodzakelijk om het Telio-nummer van hen te verkrijgen, terwijl daar geen centraal register voor zal worden ingesteld. Ook krijgt een gedetineerde geen notificatie indien er een voicemailbericht voor hem is achtergelaten, maar moet hij zelf inloggen op zijn telefoon om te horen of dat het geval is. Dat zich in de praktijk (ook andere) praktische problemen zullen voordoen, wordt onderschreven door de door eisers overgelegde klachten van advocaten die de app hebben gebruikt. Het is evenwel inherent aan de invoering van een nieuw systeem als het onderhavige dat niet alles direct soepel verloopt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de DJI de gelegenheid moet krijgen om het nieuwe systeem in te voeren en te laten zien dat het naar behoren functioneert. Van de advocatuur mag daarbij enige souplesse worden verwacht. De voorzieningenrechter: 5.1. wijst het gevorderde af; 5.2. bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt. Dit vonnis is gewezen door mr. H.J. Vetter en in het openbaar uitgesproken op 5 december 2018. hvd 4.8. Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van eisers zullen worden afgewezen. Ondanks de afwijzing ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt. Eisers hebben immers onweersproken aangevoerd dat deze procedure ertoe heeft geleid dat alsnog overleg tussen partijen heeft plaatsgevonden en dat er veel informatie door de DJI is verstrekt.