ECLI:NL:RBDHA:2018:11214

RECHTBANK DEN HAAG Bestuursrecht zaaknummer: SGR 17/8027 uitspraak van de enkelvoudige kamer van 18 september 2018 in de zaak tussen [eiseres], te [plaats], eiseres (gemachtigde: mr. S.N. van den Heykant), en het college van burgemeester en wethouders van Den Haag, verweerder (gemachtigde: H. Hendriks).

Bij besluit van 26 april 2017 (het primaire besluit 1) heeft verweerder de eiseres bij besluit van 9 december 2016 toegekende Aanvullende WW-uitkering ingetrokken. Bij besluit 22 juni 2017 (het primaire besluit 2) heeft verweerder een bedrag van € 1.537,91 aan te veel uitgekeerde Aanvullende uitkering teruggevorderd. Bij besluit van 19 oktober 2017 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit 1 ongegrond verklaard en het bezwaar tegen het primaire besluit 2 gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit 2 herroepen en beslist dat het teveel uitgekeerde bedrag niet wordt teruggevorderd. Daarbij heeft verweerder een bezwaarkostenvergoeding toegekend van € 495,- voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. Eiseres heeft een reactie op het verweerschrift ingediend. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 september 2018. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1.1. Eiseres was vanaf 1 oktober 2008 als [functie] aangesteld bij de gemeente Den Haag. 1.2. Partijen hebben op 2 maart 2016 een vaststellingovereenkomst gesloten. Daarin is voor zover thans van belang opgenomen: In aanmerking nemende dat: a. betrokkene van 01 oktober 2018 tot 01 januari 2015 in vaste dienst is aangesteld bij OCW in de functie van thans [functie]; b. betrokkene gesolliciteerd heeft op een tijdelijke vacature voor de functie van stadsdeelmedewerker 1 voor 36 uur, met compensatieverlof; c. betrokkene zich ervan bewust is dat zij slechts voor de duur van twee jaar, tot 1 januari 2017, bij DPZ tewerkgesteld kan worden op een tijdelijke functie. Komen overeen als volgt: Artikel 1 Betrokkene is per 1 januari 2015 bij DPZ tijdelijk aangesteld in de functie van [functie] voor een periode van 2 jaar. Deze aanstelling loopt van rechtswege af op 1 januari 2017. Betrokkene is ingedeeld in schaal 10, periodiek 11. Betrokkene zal op kosten van de gemeente een opleiding en training volgen, dit voor een deel onder werktijd in overleg met de leidinggevende. Artikel 2. Het College is tot deze beslissing gekomen en betrokkene heeft zich hierbij neergelegd. (…) Artikel 3 Betrokkene kan na haar ontslag als genoemd in artikel 2 aanspraak maken op een WW-uitkering. Met een addendum bij de vaststellingsovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat de tijdelijke aanstelling van eiseres per 1 januari 2015 als [functie] Haagse Kracht van rechtswege afloopt op 1 oktober 2016. 1.3. Bij besluit van 24 oktober 2016 is eiseres een WW-uitkering toekend, gebaseerd op het aantal uren dat eiseres gemiddeld per week werkte. Dat is 24 uur. De uitkering is toegekend tot in beginsel 2 maart 2018. 1.4. Bij besluit van 6 december 2016 heeft verweerder eiseres een aanvullende uitkering op grond van artikel 10d:25 van de Arbeidsvoorwaardenregeling gemeente Den Haag (ARG) toegekend, die in beginsel slechts voor de duur van één jaar (de eerste fase) tot uitbetaling komt, dus tot en met 2 oktober 2017. 1.5. Bij het primaire besluit 1 heeft verweerder het besluit van 6 december 2016 herzien en de Aanvullende uitkering ingetrokken, omdat eiseres niet voldoet aan de voorwaarden om in aanmerking te komen voor een Aanvullende uitkering. Zij is immers niet ontslagen op grond van artikel 8:8 van de ARG (ontslag op andere gronden), maar haar tijdelijke aanstelling voor bepaalde tijd is van rechtswege beëindigd op grond van artikel 8:12, eerste lid, van de ARG. 1.6. Bij het primaire besluit 2 heeft verweerder een bedrag van € 1.537,91 aan te veel uitgekeerde Aanvullende uitkering teruggevorderd. 2. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van eiseres tegen het primaire besluit 1 ongegrond verklaard en het bezwaar tegen het primaire besluit 2 gegrond verklaard. Verweerder heeft daarbij het primaire besluit 2 herroepen en beslist dat het teveel uitgekeerde bedrag niet wordt teruggevorderd. Daarbij heeft verweerder een bezwaarkostenvergoeding toegekend van € 495,- voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift met een waarde per punt van € 495,-). Verslag hoorzitting 3. Artikel 7:7 van de Awb schrijft dwingend voor dat van het horen een verslag wordt gemaakt. Eiseres stelt zich terecht op het standpunt dat de wet niet de mogelijkheid biedt het maken van een hoorverslag achterwege te laten op de grond dat geen nieuwe argumenten naar voren zijn gebracht. De rechtbank zal dit gebrek met toepassing van artikel 6:22 van de Awb passeren, nu eiseres, zoals zij heeft erkend, door dit gebrek niet in haar belangen is geschaad. Proceskosten in bezwaar 4.1. Met betrekking tot de proceskostenveroordeling in bezwaar voert eiseres aan dat verweerder ten onrechte niet één punt heeft toegekend voor het telefonisch horen. Verweerder stelt dat voor het telefonische horen geen vergoeding is toegekend, omdat de gemachtigde van eiseres geen nieuwe argumenten naar voren heeft gebracht en het bezwaar tegen het primaire besluit 2 op een basis van een ander argument dan door de gemachtigde van eiseres in bezwaar is aangevoerd gegrond is verklaard. 4.2. Ingevolge vaste jurisprudentie van de hoogste bestuursrechters (ECLI:NL:CRVB:2011:BU6407 en ECLI:NL:RVS:2012:BV3193) kan telefonisch horen worden gelijkgesteld met het bijwonen van een hoorzitting, indien deze wijze van horen zich, afgezien van de lijfelijke aanwezigheid, materieel niet onderscheidt van een hoorzitting. Dat bij het telefonisch horen geen nieuwe argumenten naar voren zouden zijn gebracht en dat de gegrondverklaring tegen het primaire besluit 2 op andere argumenten is gebaseerd dan door eiseres aangevoerd, levert geen materieel onderscheid op. Dit kan zich immers ook voordoen bij een hoorzitting waarbij de gemachtigde lijfelijk aanwezig is. Verweerder had voor het telefonisch horen 1 punt als bedoeld in de Bijlage bij het Besluit proceskosten, onder A5, sub 2 (verschijnen hoorzitting) moeten toekennen. 4.3. Het beroep is derhalve grond. Het bestreden besluit komt voor vernietiging in aanmerking voor zover het vergoeden van een bedrag voor het bijwonen van de hoorzitting achterwege is gelaten. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien, door deze kosten in de proceskostenveroordeling te betrekken (zie rechtsoverweging 5.10). Aangezien, zoals uit het hiernavolgende zal blijken, de rechtbank alsnog ook het primaire besluit 1 zal herroepen, is verweerder – in aanmerking genomen het toepasselijke overgangsrecht – voor de telefonische hoorzitting een bedrag van € 501,- verschuldigd. Aanvullende WW-uitkering 5.1. Artikel 10d:1 van de ARG luidt: Dit hoofdstuk is van toepassing op de ambtenaar die als gevolg van een organisatieverandering boventallig is geworden of op grond van artikel 8:5, 8:6 of 8:8 ontslagen wordt en de ambtenaar die op grond van artikel 8:3, 8:5, 8:6 of 8:8 ontslagen is. Artikel 10d:25 van de ARG luidt: 1. Recht op een aanvullende uitkering heeft de ambtenaar die: a. op grond van artikel 8:6 is ontslagen en de re-integratiefase heeft doorlopen, waarbij de situatie zoals beschreven in artikel 10d:7 tweede en derde lid niet aan de orde is; of b. op grond van artikel 8:3 is ontslagen en het Van werk naar werk-traject heeft doorlopen, waarbij de situatie zoals beschreven in artikel 10d:19 niet aan de orde is; c. recht heeft op een uitkering krachtens de Werkloosheidswet en deze ook daadwerkelijk ontvangt. 5.2. Aan het bestreden besluit heeft verweerder ten grondslag gelegd dat het ontslag van eiseres per 1 oktober 2016 niet is gebaseerd op een van de gronden genoemd in artikel 10d:1 van de ARG, zodat hoofdstuk 10d, waaronder § 6 ‘Aanvullende uitkering’, van de ARG op dit ontslag per 1 oktober 2016 niet van toepassing is. Evenwel, zo stelt verweerder, is hoofdstuk 10d van de ARG wel van toepassing op het ontslag per 1 januari 2015. Immers in de vaststellingsovereenkomst is bepaald dat eiseres met ingang van 1 januari 2015 is ontslagen uit de vaste aanstelling en per gelijke datum opnieuw in dienst treedt op basis een tijdelijk aanstelling voor bepaalde tijd.

De rechtbank: verklaart het beroep gegrond; vernietigt het bestreden besluit voor zover daarbij het primaire besluit 1 is gehandhaafd; herroept het primaire besluit 1 en bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde gedeelte van het bestreden besluit; draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 46,- aan eiseres te vergoeden; veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 1.503,-. . Deze uitspraak is gedaan door mr. G.P. Kleijn, rechter, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 18 september 2018. griffier rechter Afschrift verzonden aan partijen op: Rechtsmiddel Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.

Het ontslag per 1 januari 2015 ingevolge de vaststellingsovereenkomst moet wel zijn grondslag hebben in artikel 8:8 van de ARG omdat enige andere in de ARG genoemde ontslaggrond niet van toepassing is. In artikel 10d:25, eerste lid, aanhef en onder c, staat dat recht heeft op een Aanvullende uitkering de ambtenaar die recht heeft op een WW-uitkering en deze ook daadwerkelijk ontvangt. Echter op eiseres is alleen de eerste fase van de Aanvullende uitkering van toepassing, gelet op de hoogte van de bezoldiging die zij ontving. Deze eerste fase duurt één jaar (artikel 10d:27, eerste lid, van de ARG). In het eerste jaar na 1 januari 2015 voldeed eiseres niet aan de voorwaarde dat zij recht heeft op een WW-uitkering en deze ook daadwerkelijk ontving. In dat jaar was eiseres immers werkzaam bij verweerder met een tijdelijke aanstelling voor bepaalde tijd. Daarom had eiseres, zo stelt verweerder, ook op basis van het ontslag per 1 januari 2015, geen recht op een Aanvullende uitkering. 5.3. Eiseres is het daarmee niet eens. Hierna gaat de rechtbank in op de door eiseres aangevoerde gronden en het verweer daartegen. 5.4. Anders dan eiseres stelt, is tussen partijen wel in geschil op welke grondslag het ontslag van eiseres per 1 oktober 2016 is gebaseerd. De rechtbank volgt verweerder in zijn betoog dat de tijdelijke aanstelling van eiseres voor bepaalde tijd per 1 oktober 2016 van rechtswege is geëindigd. Er is geen sprake is van een ontslag op grond van artikel 8:8 per 1 oktober 2016. De rechtbank kan zich vinden in het betoog van verweerder dat eiseres op grond van haar ontslag per 1 oktober 2016 in beginsel geen recht heeft op een Aanvullende uitkering nu Hoofdstuk 10d van de AGR niet van toepassing is bij een ontslag op grond van artikel 8:12. Dat eiseres per 1 januari 2015 wel aanspraken zou kunnen maken op een WW-uitkering en Aanvullende uitkering, acht de rechtbank overigens niet relevant, nu eiseres na 1 januari 2015 in dienst bleef bij verweerder. 5.5. Verweerder gaat er evenwel ten onrechte van uit dat wat partijen in de vaststellingsovereenkomst zijn overeengekomen, namelijk dat eiseres na haar ontslag recht heeft op een WW-uitkering, slechts de neerslag zou kunnen zijn van wat uit de ARG volgt. Dit is niet het geval. Bij een vaststellingsovereenkomst kan verweerder overeenkomen de betrokkene meer rechten toe te kennen dan uit de regelgeving volgt, zij het dat verweerder daarvoor dan ook financieel verantwoordelijk voor is. 5.6. Bij de beantwoording van de vraag wat partijen met het opnemen van artikel 3 in de vaststellingsovereenkomst hebben beoogd komt het niet uitsluitend aan op de bewoordingen van hetgeen in de overeenkomst is bepaald, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij in dat opzicht redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (zie de uitspraken van de Centrale Raad van Beroep van 13 oktober 2011, ECLI:NL:CRVB:2011:BT8812 en 19 mei 2016, ECLI:NL:CRVB:2016:1830). 5.7. De rechtbank acht het – met eiseres – aannemelijk dat artikel 3 in de vaststellingsovereenkomst is opgenomen om te garanderen dat eiseres ondanks de vrijwillige overgang van een vaste aanstelling naar een tijdelijk aanstelling voor bepaalde tijd haar WW-aanspraken blijft behouden, niet slechts in het geval dit al uit de regelgeving voortvloeit, maar juist ook voor het geval eiseres haar WW-aanspraken zou verliezen door de bij de vaststellingsovereenkomst gemaakte afspraken. De rechtbank acht het verder aannemelijk dat indien met de vaststellingsovereenkomst beoogd zou zijn te garanderen dat eiseres haar WW-aanspraken zou behouden, maar niet haar aanspraken op de Aanvullende uitkering, dit uitdrukkelijk zou zijn opgenomen in de overeenkomst. Dit is echter niet het geval. De rechtbank verwijst naar de uitspraak van de Raad van 3 januari 2008, ECLI:NL:CRVB:2008:BC1742. 5.8. Dit betekent dat het betoog van eiseres is zoverre slaagt. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd voor zover daarbij het bezwaar tegen het primaire besluit 1 ongegrond is verklaard. De rechtbank ziet aanleiding zelf in de zaak te voorzien door het primaire besluit 1 te herroepen, nu de toegekende Aanvullende WW-uitkering ten onrechte is ingetrokken. Verweerder dient derhalve een besluit te nemen waarbij aan eiseres over de resterende maanden de Aanvullende WW-uitkering wordt toegekend te vermeerderen met de wettelijke rente. 5.9. Omdat de rechtbank het beroep gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het door haar betaalde griffierecht vergoedt. 5.10. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.503,- (1 punt voor het verschijnen ter telefonische hoorzitting, 1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1).