ECLI:NL:RBDHA:2017:9817

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/534484 / HA ZA 17-639 Vonnis in incident van 30 augustus 2017 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid RADIO LIMBURG 97FM B.V., gevestigd te Laren, eiseres in de hoofdzaak, eiseres in het incident, advocaat mr. A.E.M. van den Berg te Amsterdam, tegen de publiekrechtelijke rechtspersoon DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministeries van Economische zaken en Onderwijs, Cultuur en Wetenschap), zetelend te Den Haag, gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident, advocaat mr. J. Bootsma te Den Haag. Partijen zullen hierna Radio Limburg en de Staat genoemd worden. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: de dagvaarding van 13 juni 2017, tevens houdende vordering tot het treffen van een voorlopige voorziening ex artikel 223 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), met producties 1 tot en met 20; de conclusie van antwoord (in de hoofdzaak), tevens houdende conclusie van antwoord in het incident, met producties 1 en 2; het tussenvonnis van 16 augustus 2017, waarin een comparitie van partijen in het incident is bevolen; het proces-verbaal van de zitting van 21 augustus 2017 en de daarin genoemde stukken (de pleitnota’s van partijen); de brief/faxbrief van 25 augustus 2017 van de zijde van de Staat met opmerkingen over het proces-verbaal. 1.2. Vonnis in het incident is bepaald op heden. 2.1. Radio Limburg is een regionale commerciële radio-omroep. 2.2. In 2003 is in Nederland de voor commerciële radio-omroepen beschikbare frequentieruimte in de FM-band met een vergelijkende toets verdeeld. De beschikbare frequentieruimte voor landelijke commerciële radio-omroep is verdeeld in negen kavels (A01 t/m A09). De frequentieruimte voor niet-landelijke commerciële radio-omroep is verdeeld in 26 kavels (B1 t/m B26). In 2008 zijn daaraan de kavels B27 t/m B37 toegevoegd. 2.3. Radio Limburg heeft in 2003 een vergunning verkregen voor het gebruik van een frequentieruimte voor niet-landelijke commerciële omroep (kavel B25). 2.4. De vergunningen die zijn verdeeld, zijn eindig. Zij lopen tot de gestelde einddatum en worden daarna opnieuw verdeeld. De MvT bij de wijziging van de Telecommunicatiewet vermeldt hierover: “Ten aanzien van de verlenging van vergunningen is in het wetsvoorstel vastgelegd dat de zogenoemde schaarse vergunningen in beginsel eindig zijn, dat wil zeggen niet zullen worden verlengd, tenzij er zwaarwegende maatschappelijke of economische belangen in het geding zijn.” (TK 2007-2008, 31 412, nr. 3, p. 5). 2.5. Op grond van artikel 9 Frequentiebesluit (oud)/artikel 18 lid 2 Frequentiebesluit 2013 kunnen de vergunningen in de daar genoemde uitzonderingsgronden worden verlengd. De toelichting van het Frequentiebesluit (oud) vermeldt hierover: “Vergunningen worden krachtens artikel 3.3, achtste lid, van de wet verleend voor een bepaalde termijn. De lengte van deze termijn wordt bepaald door de aard van de te verlenen vergunning. Betreft het gebruik van frequentieruimte die is bestemd voor het aanbieden van openbare telecommunicatie-infrastructuur en openbare telecommunicatiediensten dan zijn daar grote investeringen mee gemoeid. De duur van de aan een vergunning te verbinden termijn dient in dat geval zodanig te zijn dat het geïnvesteerde vermogen kan worden terugverdiend en een behoorlijk rendement kan worden verkregen. Het is niet zo dat na afloop van de termijn als vanzelfsprekend de verleende vergunning zal worden verlengd. Uitgangspunt is dat dan ook andere gebruikers in aanmerking kunnen komen voor die vergunning. In dat geval zal de vergunning opnieuw worden geveild dan wel worden verleend door middel van een vergelijkende toets. Wel kunnen er zich economische en maatschappelijke belangen voordoen van zodanige importantie dat niet in redelijkheid kan worden besloten tot het niet verlengen van een vergunning.” De toelichting van het Frequentiebesluit 2013 vermeldt: “In het tweede lid is het uitgangspunt bevestigd dat vergunningen die zijn verdeeld door middel van de in artikel 3.10, eerste lid, onder b tot en met f, van de wet, genoemde verdelingsprocedures, niet worden verlengd. Hiervan kan slechts worden afgeweken indien het algemeen maatschappelijk, cultureel of economisch belang dit naar het oordeel van de Minister van Economische Zaken vordert. Tevens kan hiervan worden afgeweken indien verlenging naar het oordeel van de minister van belang is voor de bevordering van de overgang van analoge naar digitale techniek.” 2.6. In geval van verlenging vindt geen nieuwe verdeling van de kavels plaats na afloop van de looptijd. Bij toepassing van artikel 9 Frequentiebesluit (oud)/artikel 18 lid 2 Frequentiebesluit 2013, wordt eerst een besluit tot verlengbaarheid van de vergunningen genomen. Vervolgens kan een vergunning op aanvraag worden verkregen. Kavels waarvoor geen vergunning wordt aangevraagd, worden verdeeld. De Regeling aanvraag verlenging en digitalisering commerciële radio-omroep (middengolf en niet-landelijke FM) 2016 (Stcrt. 2016, 68470) bevat regels voor de aanvraag en toewijzing van verlenging van de vergunningen. 2.7. Het derde lid van artikel 9 Frequentiebesluit (oud)/artikel 18 lid 2 Frequentiebesluit 2013 bepaalt dat in het geval een vergunning wordt verlengd de aan de vergunning verbonden voorschriften en beperkingen kunnen worden gewijzigd en nieuwe voorschriften en beperkingen aan de vergunning kunnen worden toegevoegd. 2.8. Nadat was besloten tot verlengbaarheid van de vergunningen, is de aanvraag voor een verlengde vergunning van Radio Limburg bij besluit van 22 juli 2011 toegewezen voor de periode tot 1 september 2017. 2.9. In 2014 is Radio Limburg een samenwerking aangegaan met Q-Music Nederland B.V. (hierna: Q-Music). Q-Music houdt een vergunning voor gebruik van een kavel voor landelijke commerciële omroep (kavel A03). Sinds 1 juni 2014 zendt Radio Limburg gedurende 20 uur per dag het landelijke programma Q-Music uit, hetzelfde programma dat Q-Music met gebruik van kavel A03 uitzendt. 2.10. Op 21 juni 2016 is het ontwerpbesluit inzake verlengbaarheid van de vergunningen voor niet-landelijke commerciële radio-omroepen in de FM-band gepubliceerd (Stcrt. 2016, 33003). Het ontwerpbesluit hield onder meer in dat de verlengde vergunningen met ingang van 1 september 2017 zouden worden gewijzigd door toevoeging van het volgende volzin aan artikel 2, tweede lid van de vergunningvoorschriften (hierna: het voorschrift): “Verder zendt hij geen radioprogramma uit dat ook wordt uitgezonden met gebruikmaking van een FM-vergunning voor landelijke commerciële radio-omroep.” 2.11. Bij brief van 2 augustus 2016 heeft Radio Limburg haar zienswijze over het ontwerpbesluit kenbaar gemaakt. Zij heeft bezwaar gemaakt tegen het voorschrift. 2.12. Bij besluit van 17 augustus 2016 inzake verlengbaarheid van de vergunningen voor niet-landelijke commerciële radio-omroepen in de FM-band (Scrt. 2016, 44636) is besloten dat de vergunningen voor niet-landelijke commerciële radio verlengbaar zijn tot 1 september 2022. Dit besluit hield mede in dat het voorschrift zou worden toegevoegd aan de verlengde vergunningen. 2.13. Radio Limburg heeft beroep ingesteld tegen dit besluit. Zij kwam daarbij op tegen de toevoeging van het voorschrift. 2.14. Bij besluit van 9 december 2016 (Stcrt 2016, 68467) is het besluit van 17 augustus 2016 gewijzigd, door het besluit tot toevoeging van het voorschrift aan de verlengde vergunningen te schrappen. Dit is als volgt toegelicht: “Van de gelegenheid is gebruik gemaakt om de zin ‘Verder zendt hij geen radioprogramma uit dat ook wordt uitgezonden met gebruikmaking van een FM-vergunning voor landelijke commerciële radio-omroep.’, die aanvankelijk beoogd was toe te voegen aan artikel 2 van de vergunningen, te schrappen. Dat een houder van een vergunning voor niet-landelijke commerciële radio in de FM-band geen programma uitzendt dat tevens wordt uitgezonden door een landelijke commerciële radio-omroep, volgt nu reeds uit de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (hierna: de Regeling AGF), die recentelijk op dit punt is gewijzigd. Nu genoemd verbod rechtstreeks uit de regeling voortvloeit is het wenselijk noch noodzakelijk datzelfde verbod als voorschrift aan de vergunning te verbinden. Daarbij is onder meer van belang dat het Commissariaat van de Media verantwoordelijk is voor het toezicht op de naleving van de Regeling AGF. Agentschap Telecom is verantwoordelijk voor het toezicht op de naleving van de vergunningen voor commerciële radio. Zou een met de Regeling AGF vergelijkend voorschrift opgenomen zijn in die vergunningen, dan zou dit dus met zich brengen dat twee instanties toezicht houden op naleving van materieel hetzelfde voorschrift. Deze onwenselijke situatie wordt met het schrappen van voornoemde zin voorkomen.” 2.15. Op 9 december 2016 is de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 (hierna: Regeling AGF) gewijzigd (Stcrt 2016, 68470). Met ingang van 1 september 2017 wordt aan artikel 7 Regeling AGF een nieuw (vierde) lid toegevoegd, dat als volgt komt te luiden: “De frequentieruimte, aangewezen in het tweede lid, wordt niet gebruikt voor het uitzenden van een radioprogramma dat wordt uitgezonden met gebruikmaking van een vergunning voor landelijke commerciële radio-omroep in de FM-band.” Dit artikellid wordt hierna ook aangeduid als: het bestreden voorschrift. 2.16. De invoering van het bestreden voorschrift is als volgt toegelicht: “Dit artikel betreft een wijziging van de Regeling AGF. Met deze wijziging wordt verduidelijkt dat er een harde scheiding is tussen landelijke en niet-landelijke radio. Aanleiding van deze verduidelijking is dat er een ontwikkeling gaande is dat landelijke FM-programma’s gedurende een deel van de dag worden uitgezonden door middel van niet-landelijke FM-vergunningen. Wanneer een landelijk FM-programma wordt uitgezonden, vervaagt het onderscheid tussen landelijke en niet-landelijke radio. Deze ontwikkeling draagt niet bij aan het behoud van niet-landelijke radio-omroep. Artikel 6.23 van de Mediawet 2008 bepaalt dat frequentieruimte alleen bestemd kan worden voor een bepaald radioprogramma-aanbod, zoals regiogerichte programmering, wanneer dat gelet op de aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengt. Hiervan is naar zijn aard geen sprake indien bijvoorbeeld voor een groot deel van de dag het programma-aanbod van een landelijke ongeclausuleerde zender (hitzender) wordt doorgegeven. Het vervagen van het onderscheid tussen landelijke en niet-landelijke commerciële radio leidt bovendien tot een ondoelmatig en inefficiënt gebruik van de schaarse frequentieruimte. Het beleidsmatige uitgangspunt is een zo groot en veelzijdig mogelijk gebruik van de schaarse frequentieruimte te creëren voor commerciële radio. Om die reden past het uitzenden van landelijke FM-programma’s via frequentieruimte die bestemd is voor niet-landelijke commerciële radio niet binnen dit beleid. Ook niet indien een deel van de dagelijkse zendtijd wordt gebruikt voor het uitzenden van een landelijk FM- programma. Met de in dit artikel opgenomen wijziging van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 wordt dit verduidelijkt en generiek verankerd.” 2.17. Een verdere toelichting is opgenomen in het Besluit verlengbaarheid vergunningen niet-landelijke commerciële radio-omroepen in de FM-band 2016, zoals gepubliceerd in Stcrt. 2016, 44636. Daarin staat – voor zover hier van belang: “Voor de komende vijf jaar is de keuze gemaakt om niet-landelijke commerciële radio-omroep als een aparte categorie te handhaven. Zonder specifieke regelgeving voor niet-landelijke radio-omroepen, zoals de Regeling AGF zouden niet-landelijke commerciële radio-omroepen kunnen worden overgenomen door landelijke omroepen en mogelijk verdwijnen, omdat zij minder kapitaalkrachtig zijn dan de landelijke spelers. Indien via niet-landelijke commerciële radio-omroepen gedurende een deel van de zendtijd landelijke programma’s worden uitgezonden dan bedreigt dit het bestaansrecht van niet-landelijke radio. Dit wordt vanuit maatschappelijk oogpunt ongewenst geacht. Daarom wordt de verlenging aangegrepen om een extra bescherming op te werpen voor de niet-landelijke radio-omroep door te bepalen dat landelijke FM-programma’s niet via niet-landelijke vergunningen mogen worden uitgezonden. Dit borgt dat niet-landelijke radio-omroepen ook voor de periode 2017–2022, hun eigen rol in het medialandschap blijven vervullen. Deze nieuwe voorwaarde sluit aan bij het beleidsmatige uitgangspunt dat er een strikte scheiding tussen landelijke en niet-landelijke commerciële radio-omroep bestaat. Beide categorieën commerciële radio-omroep kunnen zich dus niet op elkaars markt bewegen. Dit voorkomt dat via ketenvorming op niet-landelijk niveau zodanige concentraties ontstaan dat er zich semi-landelijke netwerken ontwikkelen. Anders dan sommige respondenten stellen is dus wel degelijk een strikte scheiding het beleidsuitgangspunt geweest. Ook in de waardebepaling komt deze scheiding naar voren. Een essentiële voorwaarde voor de SEO-modellen uit 2010 om de waarde van de niet-landelijke FM-vergunningen te kunnen bepalen, is dat een niet-landelijke vergunninghouder géén landelijke FM-programma’s uitzendt.” 2.18. Op 9 februari 2017 heeft Radio Limburg een vergunning aangevraagd voor de periode van 1 september 2017 tot 1 september 2022. Deze is bij beschikking van 24 mei 2017 verleend. 2.19. De vergunning vermeldt dat in deze beschikking wordt verstaan onder: “h. niet-landelijke commerciële radio-omroep: commerciële radio-omroep via FM frequenties waarvoor op grond van artikel 7 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 gebruiksvoorschriften gelden;” 2.20. Artikel 4 van de vergunning (“Programmatische voorschriften”) luidt – voor zover hier van belang: “3. De in het eerste lid genoemde voorschriften laten onverlet dat de vergunninghouder bij de uitvoering daarvan voldoet aan de in artikel 7 van de Regeling aanwijzing en gebruik frequentieruimte commerciële radio-omroep 2003 opgenomen voorschriften.” 2.21. Artikel 7 lid 4 Regeling AGF (het bestreden voorschrift) staat met ingang van 1 september 2017 in de weg aan het kunnen uitzenden van het programma Q-Music door Radio Limburg. in de hoofdzaak 3.1. Radio Limburg vordert, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis: I te verklaren voor recht dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door in artikel 7 lid 4 Regeling AGF een voorschrift toe te voegen dat een niet-landelijke commerciële radio-omroep verbiedt een programma uit te zenden dat ook via een landelijk FM-kavel wordt uitgezonden; II te verklaren voor recht dat het bestreden voorschrift onverbindend is wegens strijd met het recht; III het bestreden voorschrift buiten werking te stellen, althans buiten toepassing te verklaren; IV de Staat te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten. 3.2. De Staat heeft de vorderingen in de hoofdzaak gemotiveerd betwist. in het incident 3.3. Radio Limburg vordert bij, uitvoerbaar bij voorraad verklaard provisioneel vonnis in de zin van artikel 223 Rv: I A. primair, de inwerkingtreding van het bestreden voorschrift te schorsen totdat eindvonnis is gewezen in de hoofdzaak en dat eindvonnis in kracht van gewijsde is gegaan; B. subsidiair, de inwerkingtreding van het bestreden voorschrift te schorsen totdat een periode van twaalf weken, althans een door de rechtbank vast te stellen periode is verstreken nadat eindvonnis is gewezen in de hoofdzaak; II de Staat te veroordelen in de proceskosten, inclusief de nakosten. 3.4. De Staat heeft de vorderingen in het incident gemotiveerd betwist. in de hoofdzaak 4.1. Nu Radio Limburg haar vorderingen grondt op het burgerlijk recht, is de burgerlijke rechter bevoegd daarvan kennis te nemen. Daarmee is echter niet gegeven dat Radio Limburg ontvankelijk is in deze procedure. De rechtbank staat eerst stil bij de door haar ambtshalve te beoordelen vraag naar de ontvankelijkheid van Radio Limburg. Deze vraag dient te worden beantwoord in de hoofdzaak waarin het incident is opgeworpen. Alleen als Radio Limburg ontvankelijk is in de hoofdzaak, kan worden toegekomen aan beoordeling van de in het incident verzochte voorlopige voorziening. 4.2. Als uitgangspunt geldt dat de burgerlijke rechter als ‘restrechter’ aanvullende rechtsbescherming biedt in geval van een rechtstekort: als de door de Radio Limburg gestelde gebreken aan het bestreden voorschrift en inbreuken op de door haar genoemde grondrechten kunnen worden getoetst in een andere, met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang bij een gespecialiseerde rechter – en dat zal in de regel de bestuursrechtelijke rechtsgang zijn – en in die rechtsgang hetzelfde kan worden bewerkstelligd als Radio Limburg beoogt met haar vorderingen in deze procedure, is in beginsel geen plaats voor de burgerlijke rechter. Een behoorlijke taakverdeling tussen de burgerlijke rechter en de bestuursrechter doet het in het algemeen ongewenst zijn dat tegelijkertijd voor beide rechters procedures over de verbindendheid van voorschriften worden gevoerd, met het risico van een verschillende uitkomst. Indien een met voldoende waarborgen omgeven rechtsgang bij de bestuursrechter openstaat of heeft opengestaan, waarin de voorschriften kunnen worden getoetst, leidt dit daarom in beginsel tot niet-ontvankelijkverklaring in een procedure bij de burgerlijke rechter. Zie onder meer HR 28 februari 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0527 (Changoe/Staat). 4.3. Op grond van artikel 8:3 lid 1, aanhef en onder a, Algemene wet bestuursrecht (Awb) staat geen beroep open tegen een besluit inhoudende een algemeen verbindend voorschrift. Het door Radio Limburg bestreden voorschrift houdt zo’n algemeen verbindend voorschrift in en is dus als zodanig niet voor bezwaar en beroep vatbaar. De bestuursrechter heeft echter de mogelijkheid om algemeen verbindende voorschriften te toetsen aan regels van hogere orde en algemene rechtsbeginselen indien deze algemeen verbindende voorschriften ten grondslag zijn gelegd aan een besluit waarvan bij hem beroep openstaat (de zogeheten exceptieve toetsing). Deze exceptieve toetsing kan uitmonden in onverbindend verklaring van (de bepalingen uit) de algemeen verbindende voorschriften waarop het aangevochten besluit is gebaseerd. Daarmee wordt in de bestuursrechtelijke rechtsgang rechtsbescherming geboden tegen algemeen verbindende voorschriften. 4.4. Als het betrokken voorschrift eerst tot toepassing komt door een besluit dat voor bezwaar en beroep vatbaar is, ondervindt de betrokkene de werking van dat voorschrift uitsluitend langs de weg van een daarop gebaseerd besluit. In dat geval dient de bestuursrechtelijke weg te worden gevolgd en is er geen plaats voor toetsing van de betrokken voorschriften door de burgerlijke rechter. Verg. HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1049 (SCAU/Universiteiten). 4.5. Niet van een betrokkene kan echter worden gevergd dat hij strafvervolging of het opleggen van bestuursdwang uitlokt teneinde exceptieve toetsing van het volgens hem onverbindende of buiten werking te stellen voorschrift uit te lokken. Zie HR 11 oktober 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2169 (Leenders/Ubbergen). Daarmee is plaats voor toetsing door de burgerlijke rechter van voorschriften waarvan betrokkene de werking rechtstreeks ondervindt. Dit zijn bijvoorbeeld verboden die met een bestuursrechtelijke of strafrechtelijke sanctie worden bedreigd en geen mogelijkheid tot ontheffing of vergunning kennen. 4.6. Evenmin kan in de regel van een betrokkene worden gevergd dat hij, uitsluitend teneinde de vraag of de regeling onverbindend is aan het oordeel van de rechter te kunnen onderwerpen, een vergunning of ontheffing aanvraagt om zich aldus de toegang tot de bestuursrechtelijke rechtsgang te kunnen verschaffen. Zie HR 11 oktober 1996 (Leenders/Ubbergen). Indien echter het volgens betrokkene onverbindende voorschrift betrekking heeft op een ontheffing of vergunning die hoe dan ook moet worden aangevraagd – en betrokkene dus hoe dan ook het bestuursrechtelijke traject moet volgen – dient hij de bestuursrechtelijke weg te volgen en is er geen plaats voor toetsing van het betrokken voorschrift bij de burgerlijke rechter. Verg. HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2314 (Staat/ Vreemdelingenorganisaties), HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1296 (Staat/Privacy First) en HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1049 (SCAU/Universiteiten). 4.7. Het bestreden voorschrift was oorspronkelijk in het verlengingsbesluit opgenomen als een aan de te verlengen vergunningen te verbinden voorschrift. Het is geschrapt in het wijzigingsbesluit. In de beroepsprocedure tegen het verlengingsbesluit is Radio Limburg (die in die procedure ‘eiseres 12’ was) niet-ontvankelijk verklaard. Zie rechtbank Rotterdam 17 augustus 2017, ECLI:NL:RBROT:2017:63. De rechtbank overwoog daartoe: “Bij het wijzigingsbesluit is die tweede zin komen te vervallen en is de eerste volzin van de toevoeging aan artikel 2, tweede lid, van de vergunningvoorschriften op een niet (meer) belastende wijze voor eiseres 12 gewijzigd. Daarom heeft ook eiseres 12 geen belang bij een inhoudelijke beoordeling van het met het wijzigingsbesluit gewijzigde onderdeel. De rechtbank merkt daarbij nog op dat de toelichting van het wijzigingsbesluit vermeldt dat het schrappen van de tweede zin is ingegeven door de wijziging per 1 september 2017 van artikel 7 van de Regeling AGF 2003. Uit die wijziging volgt dat een houder van een vergunning voor niet-landelijke commerciële radio in de FM-band geen programma mag uitzenden dat tevens wordt uitgezonden door een landelijke commerciële radio-omroep. Het vaststellen van dit algemeen verbindend voorschrift levert in deze procedure echter geen belang op, omdat het wijzigingsbesluit niet op dit voorschrift is gebaseerd, zodat in deze procedure niet bereikt kan worden dat dit algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing dan wel onverbindend wordt verklaard. Voor zover eiseres 12 zich niet kan vinden in de toelichting van het wijzigingsbesluit overweegt de rechtbank dat de motivering van een besluit geen zelfstandige rechtsgevolgen in het leven roept, zodat de motivering op zichzelf niet ter beoordeling staat in deze procedure (vergelijk ABRvS 11 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX1080).” 4.8. De verlengde vergunning van Radio Limburg is niet gebaseerd op het bestreden voorschrift. De in het bestreden voorschrift neergelegde beperking is niet als voorschrift aan de verlengde vergunning verbonden. Met de onder 2.19 en 2.20 bedoelde verwijzingen naar artikel 7 Regeling AGF wordt enkel tot uitdrukking gebracht dat het bestreden voorschrift rechtstreeks van toepassing is op de verlengde vergunning. Dat volgt reeds uit de Regeling AGF, die geldt voor alle houders van vergunningen voor kavels voor niet-landelijke commerciële radio. De inhoud en de reikwijdte van de vergunning van Radio Limburg worden dus bepaald door het bestreden voorschrift. Radio Limburg zal de werking van het bestreden voorschrift echter eerst daadwerkelijk ondervinden bij handhaving daarvan. 4.9. Hoewel Radio Limburg hoe dan ook een bestuursrechtelijk traject moet doorlopen naar aanleiding van haar aanvraag tot een verlengde vergunning is hier, anders dan in de gevallen die aan de orde waren in de arresten HR 9 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2314 (Staat/ Vreemdelingenorganisaties), HR 22 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1296 (Staat/Privacy First) en HR 3 juni 2016, ECLI:NL:HR:2016:1049 (SCAU/Universiteiten), geen sprake van een bezwaar dat in dat bestuursrechtelijk traject kan worden voorgelegd. Het gaat immers om een rechtstreeks werkend algemeen verbindend voorschrift, dat zich richt tot alle houders van vergunningen voor kavels voor niet-landelijke commerciële radio. 4.10. Hier doet zich de in het arrest Leenders/Ubbergen bedoelde situatie voor dat niet van een betrokkene kan worden gevergd dat hij het opleggen van bestuursdwang of strafvervolging uitlokt teneinde exceptieve toetsing te bewerkstelligen van het volgens hem onverbindende of buiten werking te stellen voorschrift. Daarmee is plaats voor toetsing door de burgerlijke rechter van het door Radio Limburg bestreden voorschrift. De slotsom luidt dat Radio Limburg ontvankelijk is. in het incident 4.11. Radio Limburg heeft voldoende processueel belang bij de incidentele vordering: de op de voet van artikel 223 Rv gevraagde voorlopige voorziening hangt samen met de hoofdvordering en is gericht op een voorziening die voor de duur van de aanhangige bodemprocedure kan worden gegeven. Toepasselijke maatstaf: onmiskenbaar onverbindend 4.12. Net als de beslissing in kort geding, is de voorlopige voorziening van artikel 223 Rv een ordemaatregel die door de beslissing in de hoofdzaak vervalt. Anders dan in kort geding, wordt de voorziening niet gevraagd in een separate procedure, maar in een incident in een lopende procedure. De beoordeling van de rechtsverhouding van partijen die plaatsvindt in het kader van artikel 223 Rv is, evenals in kort geding, voorlopig van aard en bindt de rechter dus niet in het vervolg van de procedure of in een andere procedure. 4.13. De door Radio Limburg gevraagde voorziening is schorsing van inwerkingtreding van het bestreden voorschrift (primair) voor de duur van de procedure waarin dit incident is opgeworpen. Dat komt neer op buitenwerking stelling van het bestreden voorschrift voor de duur van de procedure. Radio Limburg vordert daarmee een in algemene termen vervat verbod, ertoe strekkende dat de Staat zich — tot een eventuele beslissing in de hoofdzaak, waarbij het bestreden voorschrift verbindend wordt geoordeeld — heeft te onthouden van gedragingen die op de werking van het bestreden voorschrift zijn gegrond. Daarbij gaat het in het bijzonder om het (doen) uitvoeren daarvan door handhavend op te treden. Net als in kort geding, komt toewijzing van zo’n voorziening op grond van artikel 223 Rv in beginsel slechts in aanmerking, indien het bestreden voorschrift onmiskenbaar onverbindend is. In dat geval kan van Radio Limburg, mede in verband met de daarvan voor haar te verwachten schade, niet worden gevergd dat zij zich naar de – voorshands onmiskenbaar onrechtmatige – uitvoering daarvan richt, terwijl op grond van het voorlopig oordeel de verwachting bestaat dat het bestreden voorschrift ook in de hoofdzaak buiten werking gesteld zal worden. Strijd met legaliteitsbeginsel ? 4.14. Het eerste geschilpunt betreft de vraag of, zoals Radio Limburg stelt, het bestreden voorschrift in strijd is met het legaliteitsbeginsel omdat het niet kan worden gebaseerd op artikel 6.23 lid 2 Mediawet. Radio Limburg betoogt dat deze bepaling twee bevoegdheden toekent, te weten (i) het aanwijzen van frequentieruimte die slechts mag worden gebruikt voor het verspreiden van vastgestelde categorieën radioprogramma aanbod en (ii) het, bij aanwijzing van frequentie, vaststellen van categorieën programma-aanbod. Volgens Radio Limburg valt de vaststelling van het bestreden voorschrift buiten de reikwijdte van deze twee bevoegdheden. 4.15. Artikel 6.23 lid 2 Mediawet bepaalt dat de minister van OCW, in overeenstemming met de Minister van Economische Zaken, frequentieruimte in de FM-band aanwijst die slechts mag worden gebruikt voor het verspreiden van bij die aanwijzing vast te stellen categorieën radioprogramma-aanbod dat, gelet op de aard, inhoud of doelgroep, verhoudingsgewijs lage inkomsten uit reclame of verhoudingsgewijs hoge kosten meebrengt. 4.16. De aanwijzing op de voet van artikel 6.23 lid 2 is gegeven in artikel 7 lid 1 Regeling AGF. Daarin zijn de in het tweede lid genoemde kavels in de FM-band (kavels B01 t/m B38) aangewezen voor niet-landelijke commerciële radio. De aanwijzing is verfijnd in het eerste lid van artikel 7 Regeling AGF: het moet gaan om een radioprogramma dat in elk geval wordt uitgezonden gedurende de uren van 07.00 uur tot 19.00 uur (a), dat tussen 07.00 uur en 19.00 uur voor ten minste 10 procent in het bijzonder is gericht op het gebied waarvoor het programma is bestemd (b) en dat wordt verzorgd door een commerciële omroepinstelling, waarvan alle door haar verzorgde en via omroepnetwerken uitgezonden programma's tezamen door niet meer dan 30 procent van het aantal inwoners van Nederland kunnen worden ontvangen (c). Het bestreden voorschrift voegt daaraan toe dat een niet-landelijk commercieel radio-programma niet mag worden gebruikt voor uitzending van een programma dat ook door een landelijke commerciële radio-omroep (met gebruik van een landelijke FM-frequentie) wordt uitgezonden. Daarmee vormt het een verdere verfijning van de aanwijzing van de programma categorie voor de kavels B1 tot en met B38. 4.17. Naar voorlopig oordeel omvat de in artikel 6.23 lid 2 Mediawet gegeven aanwijzingsbevoegdheid de bevoegdheid tot verdere verfijning van een aangewezen categorie. Deze verfijning kan worden vormgegeven als voorwaarde(n), zoals is gebeurd in artikel 7 lid 1 Regeling AGF, of als beperking, zoals is gebeurd in het bestreden voorschrift. De in het bestreden voorschrift neergelegde verfijning van de aanwijzing voor de kavels B1-B38 valt daarmee naar voorlopig oordeel binnen de reikwijdte van de in artikel 6.23 lid 2 Mediawet gegeven aanwijzingsbevoegdheid. Strijd met de Mediawet ? 4.18. Radio Limburg stelt dat het bestreden voorschrift in strijd is met het in artikel 3.5 lid 1 Mediawet neergelegde kernbeginsel van redactionele verantwoordelijkheid. 4.19. Artikel 3.5 lid 1 Mediawet bepaalt dat een commerciële instelling, onverminderd het bepaalde bij of krachtens deze wet, vorm en inhoud van het door haar verzorgde programma-aanbod bepaalt. Deze bepaling vestigt de autonome verantwoordelijkheid van elke commerciële omroepinstelling voor het door hem verzorgde programma-aanbod. “Die verantwoordelijkheid brengt allereerst mee dat een commerciële omroepinstelling zelf de redactionele, inhoudelijke en artistieke afwegingen maakt. Verder betekent dit dat de instelling zelf volledig verantwoordelijk is voor wat er in zijn programma-aanbod gebeurt.” (TK 31 356, nr. 3, p 66). 4.20. Niet ter discussie staat dat de in artikel 3.5 lid 1 Mediawet neergelegde redactionele verantwoordelijkheid de vrijheid omvat om programma’s door derden te laten produceren. De redactionele verantwoordelijkheid is niet onbeperkt: deze geldt onverminderd het bepaalde bij of krachtens de Mediawet. De redactionele verantwoordelijkheid prevaleert dus niet boven voorschriften bij of krachtens de Mediawet, maar geldt binnen de door die voorschriften getrokken grenzen. Artikel 3.5 lid 1 Mediawet staat naar voorlopig oordeel niet in de weg aan het bestreden voorschrift; uit deze bepaling volgt dat de redactionele vrijheid bestaat binnen de door het bestreden voorschrift getrokken grens. Strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur ? 4.21. Radio Limburg stelt dat het bestreden voorschrift in strijd is met het zorgvuldigheidsbeginsel, het motiveringsbeginsel, het evenredigheidsbeginsel en het verbod van detournement de pouvoir. 4.22. Hiermee komt Radio Limburg in de kern op tegen de aan het bestreden voorschrift ten grondslag gelegde beleidsmatige keuze dat het niet wenselijk is dat een programma tegelijkertijd wordt uitgezonden als onderdeel van het landelijk en het niet-landelijk commercieel programma-aanbod. Het tot 1 september 2017 geldend regelgevend kader sluit samenwerking zoals die van Radio Limburg met Q-Music, waarbij een commerciële regionale omroep gedurende een deel van de dag het radioprogramma van een landelijke commerciële omroep een op een doorgeeft, niet uit. De Staat acht dergelijke samenwerkingen echter in strijd met het doel en de strekking van de Mediawet en het daarop gebaseerde beleid en heeft daarom het bestreden voorschrift vastgesteld. 4.23. De rechtbank stelt voorop dat de vaststelling van een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift zoals het bestreden voorschrift onrechtmatig kan worden bevonden op grond dat sprake is van willekeur omdat het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen de belangen die aan dat orgaan ten tijde van de totstandbrenging van het voormelde voorschrift bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen. Daarbij heeft de rechter niet tot taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moet worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen en moet hij ook overigens terughoudendheid betrachten. Verg. HR 16 mei 1986, ECLI:NL:HR:1986:AC9354 (Landbouwvliegers) en HR 15 oktober 2004, ECLI:NL:HR:2004:AP1668. 4.24. De artikelen 6.23 tot en met 6.25 Mediawet reguleren het gebruik van de frequentieruimte. Deze bepalingen en de op artikel 6.23 en 6.24 Mediawet gebaseerde Regeling AGF:“strekken ertoe mede invulling te geven aan het waarborgen van het belang van pluriformiteit in het programma-aanbod en verscheidenheid van programma-aanbieders.” (zie TK 2007-2008, 31 356, nr. 3, p. 78). 4.25. Bij de verdeling van de schaarse beschikbare frequentieruimte, is een zo groot en veelzijdig aanbod als uitgangspunt genomen. Dit wordt nagestreefd met de in de wetsgeschiedenis en de toelichting van de Regeling AGF genoemde doelstellingen van pluriformiteit in het programma-aanbod en verscheidenheid van programma-aanbieders. Artikel 6.23 Mediawet ziet op het programma-aanbod. Deze bepaling strekt ertoe de pluriformiteit daarvan te waarborgen. Artikel 6.24 Mediawet ziet op de programma-aanbieders en strekt ertoe de verscheidenheid van de programma-aanbieders (de pluraliteit) te waarborgen. Beide bepalingen dienen hetzelfde doel van het waarborgen van pluriformiteit en pluraliteit van het aanbod, maar zien op verschillende aspecten daarvan. Radio Limburg kan dus niet worden gevolgd in haar betoog dat het bestreden voorschrift – dat een nadere uitwerking is van de op grond van artikel 6.23 lid 2 Mediawet gegeven aanwijzing en ziet op het programma-aanbod – betrekking heeft op materie waarin al is voorzien met artikel 6.24 Mediawet. 4.26. Met de aanwijzing in artikel 7, lid 1, Regeling AGF is een scheiding aangebracht tussen kavels voor landelijk en niet-landelijk commercieel programma-aanbod. De toelichting op de Regeling AGF vermeldt: “In dit artikel wordt de aanwijzing van FM-frequentieruimte ten behoeve van niet-landelijke commerciële radioprogramma's geregeld. Radioprogramma's met daarin opgenomen regiogerichte programmering en die worden verzorgd door niet-landelijk opererende commerciële omroepinstellingen, worden aangewezen als categorie radioprogramma's als bedoeld in artikel 82e, tweede lid, van de Mediawet [de voorloper van artikel 6.23 lid 2 Mediawet, toevoeging rechtbank]. Daartoe is besloten om de markt voor niet-landelijke commerciële omroep tot verdere ontwikkeling te brengen. (...) Uit cijfers blijkt dat de markt van niet-landelijke adverteerders, zeker op dit moment, een wezenlijk kleinere is dan de markt van landelijke adverteerders. Bovendien zullen de kosten van een dergelijke programmering, ten opzichte van landelijke populaire muziekzenders, relatief hoger uitvallen. (...) Ten aanzien van de niet-landelijke commerciële omroep is overwogen dat vanwege de ontwikkelingsmogelijkheden op niet-landelijk niveau, de landelijk en niet-landelijk opererende commerciële omroepinstellingen zich niet op elkaars markt dienen te bewegen en tevens dat voorkomen moet worden dat via ketenvorming op niet-landelijk niveau zodanige concentraties ontstaan dat er zich semi-landelijke netwerken ontwikkelen. Uit deze overwegingen vloeit voort dat eenzelfde omroepinstelling niet een landelijke FM-frequentie of samenstel van FM-frequenties tezamen met één of meer FM-frequenties of samenstellen van FM-frequenties bestemd voor niet-landelijke commerciële radioprogramma's mag gebruiken. Dit volgt reeds uit de hoofdregel van artikel 82f, eerste lid, van de Mediawet [de voorloper van artikel 6.24 Mediawet, toevoeging rechtbank].” 4.27. Uit de toelichting op de Regeling AGF volgt dat met de aanwijzing van kavels voor niet-landelijk commercieel programma-aanbod beoogd is gescheiden markten voor landelijke en niet-landelijke commerciële radio tot stand te brengen, zodat niet-landelijke commerciële radio verder tot ontwikkeling kon komen. De aanwijzing is gebaseerd op het gegeven dat de markt van niet-landelijke adverteerders kleiner is dan de markt voor landelijke adverteerders, terwijl voorts de kosten van niet-landelijke programmering relatief hoger zullen uitvallen ten opzichte van de populaire landelijke muziekprogramma’s. De met de aanwijzing aangebrachte scheiding tussen landelijk en niet-landelijk programma-aanbod, beoogt dus een gelijk speelveld te bewerkstelligen voor alle niet-landelijke kavels, dat te onderscheiden is van de markt – en het speelveld – voor landelijke kavels. De scheiding beoogt te verhinderen dat landelijke en niet-landelijke radio zich op elkaars markt begeven. 4.28. De bij de aanwijzing gegeven voorschriften houden onder meer in dat een betrekkelijk klein percentage van minimaal 10% aan regiogerichte programmering moet worden verzorgd. Dit voorschrift neemt niet weg dat de grond voor de aanwijzing is gelegen in het hiervoor aangeduide streven van een gelijk speelveld voor de niet-landelijke commerciële radio, dat zich onderscheidt van de landelijke commerciële radio die in een andere advertentiemarkt opereert met relatief hogere inkomsten en relatief lagere (productie)kosten. Het bestreden voorschrift beoogt deze scheiding tussen (de markt voor) landelijke en niet-landelijke commerciële radio in stand te houden. 4.29. Niet ter discussie staat dat het gedurende een groot deel van de dag uitzenden van een landelijk programma via een niet-landelijke kavel rendabel is: de niet-landelijke radio-omroepen kunnen tegen lagere kosten hogere inkomsten genereren en de landelijke omroepen kunnen hun bereik en luisterdichtheid vergroten. De landelijke omroep begeeft zich hiermee echter in programmatisch opzicht op de niet-landelijke markt. Daardoor ontbreekt gedurende een groot deel van de dag onderscheid tussen het betreffende landelijk en niet-landelijk programma-aanbod en vervagen de grenzen tussen beide merkten, daar waar juist beoogd was deze gescheiden te houden omdat het kleine verspreidingsgebied van de niet-landelijke kavel lagere advertentie inkomsten en relatief hogere kosten met zich brengt. Deze scheiding tussen landelijk en niet-landelijk programma-aanbod past in de met de artikelen 6.23 tot en met 6.25 Mediawet nagestreefde doelstelling en sluit aan op artikel 6.24 Mediawet, dat ertoe strekt organisatorische concentratie van landelijke en niet-landelijke commerciële radio-aanbieders tegen te gaan. 4.30. Uit de toelichting bij het bestreden voorschrift blijkt dat de positie van de niet-landelijke radio-aanbieders is betrokken in de afweging voorafgaand aan vaststelling van het bestreden voorschrift. De met de scheiding tussen landelijke en niet-landelijke radio beoogde aparte markt met een gelijk speelveld voor niet-landelijke commerciële radio dient het belang van de niet-landelijke commerciële radio. Op geen enkele manier blijkt dat de exploitatie van niet-landelijke commerciële radio zonder een groot deel van de dag landelijke programma’s uit te zenden niet mogelijk is. Hetgeen Radio Limburg naar voren brengt over de waarde van de vergunningen wordt gelogenstraft door de recent bij voor twee niet-landelijke kavels betaalde bedragen. 4.31. Het bestreden voorschrift strekt ertoe een eind te maken aan door de Staat als ongewenst aangemerkte samenwerkingen zoals die van Radio Limburg met Q-Music. Het staat de Staat vrij om binnen de grenzen van zijn bevoegdheid paal en perk te stellen aan door hem als ongewenst aangemerkte ontwikkelingen, zoals is gebeurd in het bestreden voorschrift. Het enkele feit dat de aanleiding voor invoering van het bestreden voorschrift is gelegen in de samenwerking tussen Radio Limburg en Q-Music, betekent niet dat niet in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift is kunnen komen. Dat geldt ook voor het feit dat het met de samenwerking tussen Radio Limburg en Q-Music onmiskenbaar gediende bedrijfseconomisch belang minder gewicht in de schaal heeft gelegd dan de bij verdeling van de schaarse frequentieruimte aangebrachte scheiding tussen landelijke en niet-landelijke commerciële radio-programmering. 4.32. Naar voorlopig oordeel past het bestreden voorschrift in het beleid dat een scheiding tussen landelijke en niet-landelijke commerciële radio voorstaat, niet alleen in organisatorische zin (op de voet van artikel 6.24 Mediawet), maar ook in programma-aanbod (op de voet van artikel 6.23 Mediawet). De stellingen van Radio Limburg leiden niet tot de conclusie dat het bestreden voorschrift niet in redelijkheid vastgesteld had kunnen worden in de hiervoor in r.o. 4.23 bedoelde zin. Wat Radio Limburg stelt over het ‘meten met twee maten’ omdat de exploitatiemogelijkheden van de commerciële omroep juist worden uitgebreid, gaat niet op. De landelijke commerciële omroep is niet gelijk te stellen met de niet-landelijke commerciële omroep. Evenmin legt hetgeen Radio Limburg stelt over de totstandkomingsgeschiedenis van het bestreden voorschrift – de verschuiving van vergunningvoorschrift naar algemeen verbindend voorschrift – hier gewicht in de schaal. Deze procedurele gang van zaken getuigt niet van willekeur die het bestreden voorschrift onmiskenbaar onverbindend maakt. Strijd met artikel 10 Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) ? 4.33. Het door Radio Limburg ingeroepen artikel 10 EVRM beschermt de vrijheid van meningsuiting. Artikel 10 EVRM heeft een ruim toepassingsbereik. Het beschermt de vrijheid om – kort gezegd – zowel informatie te verschaffen als te ontvangen zonder inmenging van enig openbaar gezag en ongeacht grenzen. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) heeft de Staat in verband met artikel 10 EVRM “the ultimate guarantor of pluralism” genoemd. Zie bijvoorbeeld EHRM 24 november 1993, ECLI:NL:XX:1993:AD1994 (Lentia e.a. tegen Oostenrijk), EHRM 17 september 2009, 13936/02 EHRM (Manole e.a. tegen Moldavië) en EHRM 22 april 2013, nr. 48876/08 (Animal Defenders International tegen Verenigd Koninkrijk). 4.34. De derde volzin van het eerste lid van artikel 10 EVRM bepaalt dat dit recht Staten niet belet radio- omroep-, bioscoop- of televisieondernemingen te onderwerpen aan een systeem van vergunningen. Op de Staat rust de positieve verplichting om te zorgen voor voldoende mate van toegang tot onpartijdige en correcte informatie. Zie EHRM 7 juni 2012, nr. 38433/09 (Centro Europa 7 tegen Italie): ‘129. The Court considers it appropriate at the outset to recapitulate the general principles established in its case-law concerning pluralism in the audiovisual media. As it has often noted, there can be no democracy without pluralism. Democracy thrives on freedom of expression. It is of the essence of democracy to allow diverse political programmes to be proposed and debated, even those that call into question the way a State is currently organised, provided that they do not harm democracy itself (see Manole and Others v. Moldova, no. 13936/02, § 95, ECHR 2009 (extracts), and Socialist Party and Others v. Turkey, 25 May 1998, §§ 41, 45 and 47, Reports 1998 III). 130. In this connection, the Court observes that to ensure true pluralism in the audiovisual sector in a democratic society, it is not sufficient to provide for the existence of several channels or the theoretical possibility for potential operators to access the audiovisual market. It is necessary in addition to allow effective access to the market so as to guarantee diversity of overall programme content, reflecting as far as possible the variety of opinions encountered in the society at which the programmes are aimed.’ (...) ‘134. The Court observes that in such a sensitive sector as the audiovisual media, in addition to its negative duty of non-interference the State has a positive obligation to put in place an appropriate legislative and administrative framework to guarantee effective pluralism (...). This is especially desirable when, as in the present case, the national audiovisual system is characterised by a duopoly.’ 4.35. Deze positieve verplichting omvat dus niet alleen de verplichting te verzekeren dat verschillende zenders bestaan (verg. artikel 6.24 Mediawet). Ook moeten staten ervoor zorgen dat die zenders bijdragen aan een voldoende divers programma-aanbod (verg. artikel 6.23 Mediawet). De positieve verplichting van artikel 10 EVRM omvat de plicht actief een zinvol wettelijk en beleidsmatig kader te creëren om pluraliteit van de aanbieders en pluriformiteit van het aanbod te garanderen. Bij de invulling van deze positieve verplichting heeft de Staat een margin of appreciation. Deze positieve verplichting moet worden bezien in het licht van de in het tweede lid van artikel 10 EVRM gestelde eisen. Zie bijvoorbeeld EHRM 5 november 2002, nr. 38743/97 (Demuth tegen Zwitserland): ‘33. The Court reiterates that the object and purpose of the third sentence of Article 10 § 1 is to make it clear that States are permitted to regulate by means of a licensing system the way in which broadcasting is organised in their territories, particularly in its technical aspects. The latter are undeniably important, but the grant or refusal of a licence may also be made conditional on other considerations, including such matters as the nature and objectives of a proposed station, its potential audience at national, regional or local level, the rights and needs of a specific audience and the obligations deriving from international legal instruments. This may lead to interferences whose aims will be legitimate under the third sentence of paragraph 1, even though they may not correspond to any of the aims set out in paragraph 2. The compatibility of such interferences with the Convention must nevertheless be assessed in the light of the other requirements of paragraph 2 (…). 4.36. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM vormt de weigering van een uitzendvergunning een inmenging in artikel 10 EVRM. Zie bijvoorbeeld EHRM 7 juni 2012, nr. 38433/09 (Centro Europa 7 tegen Italie): “136. The Court has held that the refusal to grant a broadcasting licence constitutes interference with the exercise of the rights guaranteed by Article 10 § 1 of the Convention (see, among other authorities, Informationsverein Lentia and Others, cited above, § 27; Radio ABC v. Austria, 20 October 1997, § 27, Reports 1997-VI; Leveque v. France (dec.), no. 35591/97, 23 November 1999; United Christian Broadcasters Ltd v. the United Kingdom (dec.), no. 44802/98, 7 November 2000; Demuth v. Switzerland, no. 38743/97, § 30, ECHR 2002-IX; and Glas Nadezhda EOOD and Anatoliy Elenkov, cited above, § 42). It is of little consequence whether the licence is refused following an individual application or participation in a call for tenders (see Meltex Ltd and Movsesyan, cited above, § 74).” 4.37. Hier gaat het niet om de weigering van een vergunning. Wel bepaalt het bestreden voorschrift de inhoud en reikwijdte van de aan Radio Limburg verleende vergunning. Het beperkt Radio Limburg in haar programmering. Daarmee vormt het bestreden voorschrift een inmenging in artikel 10 EVRM. 4.38. Inmenging in het door artikel 10 EVRM beschermde recht is gerechtvaardigd indien is voldaan aan de in het tweede lid van deze bepaling genoemde eisen. Het bestreden voorschrift moet “prescribed by law” zijn (a), een “legitimate aim” hebben (b) en “necessary in a democratic society” zijn (c). “prescribed by law” (a) 4.39. Hiervoor is reeds geoordeeld dat dit voorschrift artikel 6.23 lid 2 Mediawet de bevoegdheid geeft tot vaststelling van het bestreden voorschrift. Anders dan Radio Limburg betoogt, heeft het bestreden voorschrift dus een ‘legal basis in domestic law’. 4.40. Het bestreden voorschrift moet voorts voldoen aan het vereiste van voorzienbaarheid (foreseeability). Zie EHRM 7 juni 2012, nr. 38433/09 (Centro Europa 7 tegen Italie): 141. One of the requirements flowing from the expression “prescribed by law” is foreseeability. Thus, a norm cannot be regarded as a “law” unless it is formulated with sufficient precision to enable citizens to regulate their conduct; they must be able – if need be with appropriate advice – to foresee, to a degree that is reasonable in the circumstances, the consequences which a given action may entail. Such consequences need not be foreseeable with absolute certainty: experience shows this to be unattainable. Again, whilst certainty is highly desirable, it may bring in its train excessive rigidity, and the law must be able to keep pace with changing circumstances. Accordingly, many laws are inevitably couched in terms which, to a greater or lesser extent, are vague and whose interpretation and application are questions of practice (see Sunday Times v. the United Kingdom (no. 1), 26 April 1979, § 49, Series A no. 30; Kokkinakis v. Greece, 25 May 1993, § 40, Series A no. 260-A; and Rekvényi v. Hungary [GC], no. 25390/94, § 34, ECHR 1999-III). (...) 143. In particular, a rule is “foreseeable” when it affords a measure of protection against arbitrary interferences by the public authorities (see Tourancheau and July v. France, no. 53886/00, § 54, 24 November 2005) and against the extensive application of a restriction to any party’s detriment (see, mutatis mutandis, Başkaya and Okçuoğlu v. Turkey [GC], nos. 23536/94 and 24408/94, § 36, ECHR 1999-IV).” 4.41. De inhoud en het moment van inwerkingtreding van het bestreden voorschrift zijn duidelijk. Het bestreden voorschrift is tijdig, ruim voor inwerkingtreding, bekendgemaakt. Inhoudelijk strookt het bestreden voorschrift met de scheiding tussen landelijk en niet-landelijk programma-aanbod, die is aangebracht met de aanwijzing van kavels voor niet-landelijk programma-aanbod in artikel 7 lid 1 Regeling AGF. De goedkeuring van de relevante toezichthouders (AR en het Commissariaat voor de Media) waarnaar Radio Limburg wijst, heeft betrekking op de in artikel 6.24 Mediawet neergelegde bepalingen voor verboden concentratie van programma-aanbieders. Deze dienen hetzelfde doel als de op artikel 6.23 Mediawet gebaseerde aanwijzing. Dat artikel 6.24 Mediawet niet in de weg stond aan het via een niet-landelijke kavel uitzenden van landelijke programma’s – en dat Radio Limburg op grond van deze bepaling toestemming had voor de samenwerking met Q-Music – betekent niet dat zij erop kon en mocht rekenen dat geen aanvullende regels zouden worden gesteld ter verwezenlijking van de nagestreefde scheiding in landelijk en niet-landelijk programma-aanbod. Het betoog van Radio Limburg dat het bestreden voorschrift vanwege de willekeurigheid ervan niet voorzienbaar is, stuit tot slot af op het hiervoor gegeven oordeel dat in redelijkheid tot het bestreden voorschrift kon worden gekomen. legitimate aim (b) 4.42. Onder verwijzing naar de in het tweede lid van artikel 10 EVRM opgesomde doelstellingen concludeert Radio Limburg dat het bestreden voorschrift niet voldoet aan dit vereiste. Daarmee gaat zij eraan voorbij dat deze opsomming niet geldt voor vergunningen die krachtens de derde volzin van het eerste lid van artikel 10 EVRM kunnen worden verleend. Zie EHRM 24 november 1993, ECLI:NL:XX:1993:AD1994 (Lentia e.a. tegen Oostenrijk): ‘32. Technical aspects are undeniably important, but the grant or refusal of a licence may also be made conditional on other considerations, including such matters as the nature and objectives of a proposed station, its potential audience at national, regional or local level, the rights and needs of a specific audience and the obligations deriving from international legal instruments. This may lead to interferences whose aims will be legitimate under the third sentence of paragraph 1, even though they do not correspond to any of the aims set out in paragraph 2 . [onderstreping rechtbank] The compatibility of such interferences with the Convention must nevertheless be assessed in the light of the other requirements of paragraph 2.” 4.43. Naar voorlopig oordeel van de rechtbank dient het bestreden voorschrift een legitiem doel in de zin van de derde volzin van artikel 10 eerste lid EVRM. Dat geldt temeer tegen de achtergrond van de op de Staat rustende positieve verplichting om te zorgen voor pluriformiteit van het programma-aanbod. necessary in a democratic society (c) 4.44. Dit vereiste vergt dat een ‘pressing social need’ (‘dringende maatschappelijke behoefte’) bestaat voor de beperking, dat er een proportionele verhouding moet bestaan tussen doel en beperking, en dat de aangevoerde redenen ‘relevant and sufficient’ moeten zijn. Relevant daarbij is dat aan de Staat een ruime margin of appreciation toekomt bij de bepaling of sprake is van een pressing social need. Het EHRM stelt voorop: “The Contracting States enjoy a margin of appreciation in assessing the need for an interference, but this margin goes hand in hand with European supervision, whose extent will vary according to the circumstances. In cases such as the present one, where there has been an interference with the exercise of the rights and freedoms guaranteed in paragraph 1 of Article 10, the supervision must be strict because of the importance — frequently stressed by the Court — of the rights in question. The necessity for any restriction must be convincingly established (see, among other authorities, the Autronic AG judgment, cited above, Series A no. 178, pp. 26–27, § 61).” EHRM 24 november 1993, ECLI:NL:XX:1993:AD1994 (Lentia e.a. tegen Oostenrijk). 4.45. De rechtbank neemt in aanmerking dat het bestreden voorschrift ziet op niet-landelijke commerciële radio en een beperking aanlegt ten aanzien van een tot vermaak strekkende programmering. Aan de Staat komt in deze context een ruime margin of appreciation toe. Ten aanzien van commerciële activiteiten komt de Staat een ruimere margin of appreciation toe dan bijvoorbeeld ten aanzien van maatregelen die het publieke debat beperken of de uitingsvrijheden van journalisten of andere “public watch dogs” beperken. Zie bv EHRM 22 april 2013, nr. 48876/08 (Animal Defenders tegen Verenigd Koninkrijk): “As to the breath of the margin of appreciation to be afforded, it is recalled that it depends on a number of factors. It is defined by the type of the expression at issue and, in this respect, it is recalled that there is little scope under Article 10 par 2 for restrictions on debates on questions of public interest (Wingrove v. the United Kingdom, judgement of 25 November 1996, Reports of Decisions and Judgements 1996-V, par. 58). (...) The margin is also narrowed by the strong interest of a democratic society in the press exercising its vital role as a public watchdog (Editions Pol v. france, no. 58148/00 par 43, EHCR 2004-IV) (...)” Daar tegenover staat een ruime margin of appreciation als het gaat om commerciële activiteiten. Zie bijvoorbeeld EHRM 5 november 2002, nr. 38743/97 (Demuth tegen Zwitserland) waarin de weigering om een zendmachtiging toe te kennen aan de commerciële zender Car TV aan de orde was: ‘41. In order to assess the extent of the margin of appreciation afforded to the domestic authorities, the Court must examine the objectives of Car TV AG. It is a private enterprise which intended to broadcast on all aspects of automobiles, in particular news on cars and car accessories, and information on private-vehicle transport. Furthermore, it intended to deal with such matters as energy policies, traffic security, tourism and environmental issues. However, while it could not be excluded that such aspects would have contributed to the ongoing, general debate on the various aspects of a motorised society, in the Court's opinion the purpose of Car TV AG was primarily commercial in that it intended to promote cars and, hence, further car sales. 42. However, the authorities' margin of appreciation is essential in an area as fluctuating as that of commercial broadcasting (…). It follows that, where commercial speech is concerned, the standards of scrutiny may be less severe.’ 4.46. De rechtbank acht voorts relevant dat het bestreden voorschrift weliswaar de exploitatie van een niet-landelijke commerciële kavel minder rendabel kan maken, maar niet ertoe leidt dat exploitatie van een commerciële niet-landelijke zender onmogelijk wordt. Het door Radio Limburg disproportioneel geachte effect van het bestreden voorschrift is bedrijfseconomisch van aard. Dit bedrijfseconomische belang wordt niet beschermd door artikel 10 EVRM. Het kan wel een rol spelen in de zin dat het realiseren van meer competitie en een van de markt voor landelijke commerciële radio te onderscheiden gelijk speelveld voor niet-landelijke commerciële radio bijdragen aan het daadwerkelijk verzekeren van pluralisme zoals wordt gevergd door artikel 10 EVRM. Op de Staat rust een positieve verplichting om daar daadwerkelijk voor te zorgen. Het bestreden voorschrift strekt daartoe. Dit een en ander leidt naar voorlopig oordeel tot de conclusie dat de Staat kon oordelen dat het bestreden voorschrift necessary in a democratic society is. 4.47. De slotsom luidt daarmee dat het bestreden voorschrift geen ongeoorloofde inbreuk op artikel 10 EVRM maakt. Ongeoorloofde inbreuk op eigendom in de zin van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM (EP) ? 4.48. Een geslaagd beroep op het door Radio Limburg ingeroepen artikel 1 EP is alleen mogelijk ten aanzien van eigendom in de zin van deze bepaling. Bij de toepassing van artikel 1 EP hanteert het EHRM een autonoom en ruim begrip van eigendom. Als ‘eigendom’ in de zin van artikel 1 EP worden beschouwd rechten en belangen die een vermogenswaarde vertegenwoordigen. De ruime bescherming die aldus aan artikel 1 EP kan worden ontleend, wordt beperkt door de voorwaarde dat het eigendomsrecht in voldoende mate moet vaststaan. Het moet gaan om ‘assets, including claims, in respect of which the applicant can argue that he has at least a “legitimate expectation” of obtaining effective enjoyment of a property right’ (verg. EHRM 12 juli 2011, zaak nr. 42527/98 (Hans-Adam II van Liechtenstein/Duitsland). 4.49. Radio Limburg verwijst naar zaken waarin het EHRM heeft geoordeeld dat de maatregel van intrekking van of het stellen van beperkingen aan vergunningen, registraties of licenties regulering van eigendom kon zijn in de zin van artikel 1 EP (verg. onder meer EHRM 8 april 2008, zaaknr. 21151/04 (Megadat.com tegen Moldavië), EHRM 13 maart 2012, zaaknr. 23790/08 (Malik tegen het Verenigigd Koninkrijk) en EHRM 13 mei 2015, zaaknr. 65681/13 (Vekony tegen Hongarije). 4.50. In de zaak Malik tegen het Verenigd Koninkrijk heeft het EHRM (onder 91) bij de uiteenzetting van de “general principles” voor de beoordeling van de vraag of sprake is van inbreuk op eigendom in de zin van artikel 1 EP overwogen: “In cases concerning the grants of licences or permits to carry out a business, the Court has indicated that the revocation or withdrawal of a permit or licence interfered with the applicants’ right to the peaceful enjoyment of their possessions, including the economic interests connected with the underlying business (see Fredin v. Sweden (no. 1), 18 February 1991, § 40, Series A no. 192, in respect of an exploitation permit for a gravel pit; and mutatis mutandis, Tre Traktörer AB v. Sweden, 7 July 1989, § 53, Series A no. 159, concerning a licence to serve alcoholic beverages in a restaurant. See also Rosenzweig and Bonded Warehouses Ltd. v. Poland, no. 51728/99, § 49, 28 July 2005, which involved a licence to run a bonded warehouse). In this regard, the Court observed in particular in Tre Traktörer AB that the maintenance of the licence was one of the principal conditions for the carrying on of the applicant company’s business, and that its withdrawal had had adverse effects on the goodwill and value of the restaurant (at §§ 43 and 53 of the Court’s judgment).” 4.51. Het gaat daarbij steeds om gevallen waarin – zoals verwoord onder 92 in dit arrest – “the licences were connected to the carrying out of an underlying business”. De maatregel van intrekking of beperking van een vergunning, licentie of registratie waarbij de klager economische belangen had beperkten de mogelijkheden om diens beroep of bedrijf uit te oefenen, of maakte deze onmogelijk. Deze maatregel had dus direct effect op de mogelijkheid om inkomsten te genereren uit de onderneming. 4.52. Niet ter discussie staat dat het bestreden voorschrift Radio Limburg beperkt in haar mogelijkheid inkomsten te genereren uit haar onderneming: zij kan geen inkomsten meer genereren uit of in verband met de samenwerking met Q-Music. Anders dan in de gevallen die aan de orde waren in de door haar aangehaalde jurisprudentie, is dat niet het gevolg van het intrekken of het stellen van een beperking aan de vergunning van Radio Limburg. Het bestreden voorschrift ziet op de verlengde vergunning. Dat is een nieuwe vergunning, die Radio Limburg nieuwe rechten geeft voor de periode 1 september 2017 tot 1 september 2022. Verg. HvJEU 21 maart 2013, C-375/11 (Belgacom ea tegen België). In die zaak over – kort gezegd – de vraag of de artikelen 3, 12 en 13 van de machtigingsrichtlijn zich ertegen verzetten dat enige heffing wordt opgelegd die zowel verschuldigd is wanneer nieuwe gebruiksrechten voor radiofrequenties worden verkregen als wanneer die rechten worden verlengd, overwoog het HvJEU (in de Nederlandse taalversie): “37 Wat het opleggen van een enige heffing betreft, moet allereerst worden vastgesteld dat de machtigingsrichtlijn slechts betrekking heeft op de procedure voor de toewijzing van gebruiksrechten voor radiofrequenties en geen bijzondere bepaling bevat met voorwaarden waaraan de procedure voor de verlenging van reeds verleende gebruiksrechten voor radiofrequenties moet voldoen. 38 Zoals de advocaat‑generaal in punt 40 van zijn conclusie heeft opgemerkt, moet de verlenging van een vergunning evenwel als de toekenning van nieuwe rechten voor een nieuwe periode worden beschouwd, aangezien een lidstaat de individuele gebruiksrechten voor een beperkte periode verleent. 39 Derhalve moet worden vastgesteld dat de procedure voor de toewijzing van de gebruiksrechten voor radiofrequenties en de procedure voor de verlenging van die rechten overeenkomstig de machtigingsrichtlijn aan dezelfde regeling moeten worden onderworpen. Bijgevolg moet artikel 13 van de machtigingsrichtlijn op dezelfde manier worden toegepast op die twee procedures.” 4.53. Het bestreden voorschrift leidt dus niet tot wijziging van de vergunning van Radio Limburg. Het heeft betrekking op de nieuwe vergunning voor de periode van 1 september 2017 tot 1 september 2022. Het bestreden voorschrift ziet daarmee op toekomstige winst/inkomsten van Radio Limburg. 4.54. Aanspraken vanwege het verlies van toekomstige winst/inkomsten gelden alleen als eigendom in de zin van artikel 1 EP als deze al zijn verdiend of wanneer op deze inkomsten een rechtens afdwingbare aanspraak bestaat. Zie ook EHRM 7 juni 2012, nr. 38433/09 (Centro Europa 7 tegen Italie): “172. Article 1 of Protocol No. 1 applies only to a person’s existing possessions. Thus, future income cannot be considered to constitute “possessions” unless it has already been earned or is definitely payable. Further, the hope that a long-extinguished property right may be revived cannot be regarded as a “possession”; nor can a conditional claim which has lapsed as a result of a failure to fulfil the condition (see Gratzinger and Gratzingerova v. the Czech Republic (dec.) [GC], no. 39794/98, § 69, ECHR 2002-VII). 173. However, in certain circumstances, a “legitimate expectation” of obtaining an asset may also enjoy the protection of Article 1 of Protocol No. 1. Thus, where a proprietary interest is in the nature of a claim, the person in whom it is vested may be regarded as having a “legitimate expectation” if there is a sufficient basis for the interest in national law, for example where there is settled case-law of the domestic courts confirming its existence. However, no “legitimate expectation” can be said to arise where there is a dispute as to the correct interpretation and application of domestic law and the applicant’s submissions are subsequently rejected by the national courts (see Kopecký, cited above, § 50).” 4.55. De enkele hoop of verwachting van toekomstig inkomen is niet aan te merken als eigendom in de zin van artikel 1 EP. Radio Limburg heeft geen enkel inzicht verschaft in de samenwerkingsovereenkomst met Q-Music. Deze is in 2014 gesloten tijdens de looptijd van de huidige vergunning, ruim voor het in 2016 genomen besluit tot verlengbaarheid. Toen de samenwerkingsovereenkomst werd gesloten, gold dus als uitgangspunt dat de vergunning van Radio Limburg voor kavel B25 zou aflopen op 1 september 2017 en dat zij bij de verdeling van de kavels voor de daarna gelegen periode opnieuw zou moeten meedingen naar deze kavel. Het ligt daarmee niet voor de hand dat deze overeenkomst voor langere duur is gesloten dan tot 1 september 2017. Als dat anders zou zijn, heeft Radio Limburg naar voorlopig oordeel voor eigen rekening en risico een samenwerkingsovereenkomst gesloten met een langere looptijd dan haar eindige vergunning. Daaraan kan zij geen aanspraken ontlenen in het kader van artikel 1 EP. 4.56. De verlenging waartoe besloten is, betekent niet dat de bestaande vergunning ongewijzigd wordt voortgezet. Een vergunninghouder kan op geen enkele manier daarvan uitgaan. Zie ook de onder 2.4 geciteerde toelichtingen op de Telecomwet en het Frequentiebesluit. In artikel 18 lid 3 Frequentiebesluit 2013 staat met zoveel woorden dat de voorwaarden van de verlengde vergunning gewijzigd kunnen worden. Evenzeer kunnen de op de verlengde vergunning toepasselijke regels gewijzigd worden. Anders dan Radio Limburg betoogt, is haar vergunning geen eigendom in de zin van artikel 1 EP. Dat geldt zowel voor de vergunning tot 1 september 2017 als voor de nieuwe verlengde vergunning. Op geen enkele manier kon Radio Limburg aan de vergunning die zij had de gerechtvaardigde verwachting ontlenen dat zij haar exploitatie na 1 september 2017 ongewijzigd kon voortzetten. 4.57. Het voorgaande leidt naar voorlopig oordeel tot de slotsom dat het bestreden voorschrift geen regulering van eigendom van Radio Limburg in de zin van artikel 1 EP vormt. Dat in de toelichting op het verlengingsbesluit en op de toevoeging van het bestreden voorschrift aan de Regeling AGF wel wordt gesproken over regulering van eigendom, maakt dat niet anders. Het staat de Staat vrij dit in rechte te betwisten. De rechtbank dient de gestelde schending van artikel 1 EP eigenstandig te toetsen. Dit voorlopig oordeel staat reeds staat in de weg aan het aannemen van de gestelde schending van artikel 1 EP. Aan bespreking van de overige geschilpunten daarover wordt niet toegekomen. Strijd met artikel 16 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (Handvest EU) 4.58. Naar voorlopig oordeel leidt toetsing aan het door Radio Limburg ingeroepen artikel 16 Handvest, dat de vrijheid van ondernemerschap beschermt, niet tot de conclusie dat het bestreden voorschrift onmiskenbaar onverbindend is. Gezien de hiervoor gegeven beslissingen over de andere door Radio Limburg gestelde grondslagen voor onverbindendheid, voldoet het bestreden voorschrift aan de in artikel 52 lid 1 Handvest genoemde voorwaarden waaraan een inbreuk op dit recht gerechtvaardigd is. Of, zoals de Staat aanvoert, artikel 51, lid 1, van het Handvest, dat bepaalt dat de bepalingen van het Handvest zijn gericht tot de lidstaten “uitsluitend wanneer zij het recht van de Unie ten uitvoer brengen”, reeds in de weg staat aan een geslaagd beroep op deze bepaling, kan onbesproken blijven. Strijd met het Egalitébeginsel ? 4.59. Radio Limburg stelt dat zij onevenredig is getroffen door het bestreden voorschrift, dat zich bovendien alleen tot haar lijkt te richten. Zij beroept zich op het égalitébeginsel. De rechtbank in het incident 5.1. wijst de vorderingen af; 5.2. veroordeelt Radio Limburg in de proceskosten in het incident, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 904,-- aan salaris advocaat; in de hoofdzaak 5.3. gelast een comparitie na antwoord; 5.4. verwijst de zaak naar de rol van 13 september 2017 voor het overleggen van verhinderdata voor de maanden januari tot en met juni 2018. 5.5. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2017, in tegenwoordigheid van de griffier. 4.61. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het bestreden voorschrift niet onmiskenbaar onverbindend is. De incidentele vordering wordt daarom afgewezen, met veroordeling van Radio Limburg in de kosten van het incident. Deze worden aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 904,-- aan salaris advocaat. in de hoofdzaak 4.62. De rechtbank gelast een comparitie na antwoord. Ten behoeve van de datumbepaling dienen partijen hun verhinderdata voor de maanden januari t/m juni 2018 aan de rechtbank te doen toekomen. 4.63. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.