ECLI:NL:RBDHA:2017:7153

vonnis RECHTBANK DEN HAAG Team handel zaaknummer / rolnummer: C/09/397020 / HA ZA 11-1877 Vonnis van 5 juli 2017 in de zaak van de stichting STICHTING DE THUISKOPIE, gevestigd te Amsterdam, eiseres, advocaat mr. D. Griffiths te Amsterdam, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid IMATION EUROPE B.V., gevestigd te Hoofddorp, gedaagde, advocaat mr. D. Knottenbelt te Rotterdam. Partijen zullen hierna Stichting de Thuiskopie en Imation genoemd worden. Voor Stichting de Thuiskopie is de zaak behandeld door mr. Griffiths voornoemd en mr. M.S. van der Jagt, advocaat te Amsterdam, en voor Imation door mr. A.P. Groen, advocaat te Amsterdam.

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit het tussenvonnis van 20 februari 2013 en de daarin genoemde stukken (hierna: het tussenvonnis); het tussenvonnis van 23 november 2016 waarbij een comparitie van partijen is bevolen; het bericht van de rechtbank van 9 januari 2017 met instructies aangaande het indienen van nadere (proces)stukken; het bericht van de rechtbank van 9 maart 2017 met instructies ten aanzien van de comparitie van partijen; de akte vermeerdering van eis tevens akte overlegging producties van Stichting de Thuiskopie van 10 maart 2017 met producties 21 t/m 26; de akte overlegging nadere producties van Stichting de Thuiskopie van 10 maart 2017 met producties 27 t/m 37; het proces-verbaal van de op 10 maart 2017 gehouden comparitie van partijen, en de daarbij door partijen overgelegde pleitnotities (waarbij uit de pleitnota van mrs. Griffiths en Van der Jagt de paragrafen 8 en 9 zijn geschrapt nu deze niet zijn gepleit); de brief van Stichting de Thuiskopie van 27 maart 2017 met twee opmerkingen over het proces-verbaal van de comparitie van partijen. 1.2. Ten slotte is vonnis nader bepaald op heden. 2De verdere beoordeling 2.1. De rechtbank neemt over en blijft bij hetgeen zij in het tussenvonnis heeft overwogen en beslist voor zover het hierna te noemen arrest van het gerechtshof Den Haag en andere hierna te bespreken latere ontwikkelingen geen aanleiding vormen om daarop terug te komen. 2.2. De rechtbank heeft in het tussenvonnis bepaald dat tussentijds hoger beroep kon worden ingesteld. Van die mogelijkheid heeft Stichting de Thuiskopie gebruik gemaakt. Imation heeft incidenteel appel ingesteld. Het gerechtshof Den Haag heeft bij arrest van 26 mei 2015 (hierna: het arrest), het tussenvonnis gedeeltelijk vernietigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank. Aangezien het gerechtshof geen tussentijds cassatieberoep heeft opengesteld tegen zijn uitspraak, heeft de Hoge Raad Imation bij arrest van 22 april 2016 niet-ontvankelijk verklaard in het door haar tegen het arrest ingestelde cassatieberoep. 2.3. De rechtbank zal omwille van de leesbaarheid van dit vonnis - en gelet op het lange tijdsverloop tussen deze uitspraak en het tussenvonnis - op sommige punten (delen van) de overwegingen uit het tussenvonnis herhalen dan wel samenvatten. A. De eis na vermeerdering 2.4. Stichting de Thuiskopie heeft haar eis bij akte (nogmaals) vermeerderd, in die zin dat het bedrag van haar vordering I subsidiair op Imation is verhoogd. Tegen deze eiswijziging is door Imation geen bezwaar gemaakt en deze stuit ook ambtshalve niet op bezwaren. De eis luidt thans, samengevat, als volgt: I. primair: veroordeling van Imation om thuiskopievergoeding over alle door haar in Nederland uitgeleverde blanco gegevensdragers te betalen en te blijven betalen; subsidiair: veroordeling van Imation tot betaling van een bedrag aan thuiskopievergoeding van € 1.484.157,49; II. veroordeling van Imation om een gespecificeerde opgave te doen en te blijven doen van alle door haar uitgeleverde blanco gegevensdragers, op straffe van verbeurte van een dwangsom; III. een verklaring voor recht dat Imation geen vordering op Stichting de Thuiskopie heeft tot terugbetaling van vóór juni 2010 afgedragen thuiskopievergoeding op de grond dat die thuiskopievergoeding betrekking heeft op blanco informatiedragers bestemd voor professioneel gebruik, althans dat het Imation niet vrijstaat om die vordering te incasseren door middel van verrekening; één en ander zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad en met veroordeling van Imation in de kosten van de procedure. De vorderingen worden hierna, in navolging van het gerechtshof in het arrest, respectievelijk aangeduid als I-primair, I-subsidiair, II en III. 2.5. Stichting de Thuiskopie heeft aan de vermeerdering van vordering I-subsidiair ten grondslag gelegd dat deze vordering door tijdsverloop verder is opgelopen. Zij maakt in navolging van Imation op basis van het door Imation overgelegde PWC rapport onderscheid tussen thuiskopievergoeding voor leveringen via het zogenoemde Commercial Channel en leveringen via het zogenoemde Consumer Channel (zie r.o. 2.19 en 4.46 van het tussenvonnis). Het gevorderde bedrag van € 1.484.157,49 is gebaseerd op het PWC rapport en op de maandelijkse opgaven van Imation en is als volgt opgebouwd: i) € 1.193.184,86: thuiskopievergoeding voor leveringen via het Commercial Channel vanaf 1 mei 2010 tot en met 31 december 2012, die Imation vanaf juni 2010 niet meer heeft betaald, waarbij rekening is gehouden met een aftrek ter grootte van € 68.197,92 in verband met nog niet verwerkte restitutieaanvragen in verband met export. ii) € 290.972,99: thuiskopievergoeding voor leveringen vanaf 1 maart 2011 tot en met 31 december 2012 via het Consumer Channel, die Imation met een beroep op verrekening niet heeft betaald. Het arrest 2.6. In het tussentijds hoger beroep tegen het tussenvonnis heeft het gerechtshof als volgt beslist: “- vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank Den Haag van 20 februari 2013 voor zover het betrekking heeft op de vorderingen I-Subsidiair en III van STK; - bekrachtigt voormeld vonnis voor het overige; - wijst de zaak terug naar de rechtbank Den Haag ter verdere behandeling en beslissing, wat de vorderingen I-Subsidiair en III van STK betreft met inachtneming van het onder 9.10, 10.8, 11.1 en 12.2 van dit arrest overwogene; - compenseert de proceskosten in hoger beroep, aldus dat ieder de eigen kosten draagt.” 2.7. Voor zover hier van belang heeft het gerechtshof daartoe het volgende overwogen: “(…) Vordering I-primair 6.1. Vordering I-primair heeft, zoals onder 2.2 is uiteengezet, betrekking op de periode vanaf juni 2010 / 1 maart 2011. Uit het hiervoor overwogene volgt dat Imation – die niet gebonden is aan mutualisation – (ook) voor die periode niet gehouden is om thuiskopievergoeding te betalen voor haar Commercial Channel. (…) 6.2 Imation is, zo volgt uit het voorgaande, niet verplicht om over alle door haar in Nederland uitgeleverde blanco dragers thuiskopievergoeding af te dragen; dat hoeft zij alleen voor leveringen van dragers die voor het vervaardigen van privé-kopieën worden gebruikt. De rechtbank heeft vanwege de algemene formulering daarvan terecht geoordeeld dat vordering I-Primair van STK niet voor toewijzing vatbaar is. (…) Vordering I-Subsidiair in het licht van incidentele grief 1 van Imation (…) 9.10 (…) Dit (…) brengt met zich dat het aan STK is om, bij voldoende gemotiveerde betwisting, te bewijzen dat de dragers aan particuliere eindgebruikers zijn geleverd. Het Tussenvonnis kan wat de beslissing over de bewijslastverdeling betreft niet in stand blijven. In zoverre zal het worden vernietigd.

12.1 Het Tussenvonnis zal worden vernietigd voor zover het betrekking heeft op de vorderingen I-Subsidiair en III, en zal worden bekrachtigd voor het betrekking heeft op de vorderingen I-Primair en II. Mede in aanmerking nemend dat partijen niet eenstemmig het verlangen hebben uitgesproken dat het hof de zaak zelf afdoet (zie de rovv. 4.1 en 4.3) acht het hof geïndiceerd om de zaak terug te wijzen naar de rechtbank ter verdere afdoening en beslissing. 12.2 Vordering III zal door de rechtbank alsnog moeten worden toegewezen (rov. 10.8). Wat vordering I-Subsidiair betreft heeft de rechtbank terecht tot uitgangspunt genomen dat het mutualisation-stelsel niet toepasselijk is, en dat Imation derhalve alleen thuiskopievergoeding hoeft te betalen voor uitleveringen voor privégebruik (zie de rovv. 5.12 en 6.2). De rechtbank zal deze vordering verder moeten beoordelen met inachtneming van: - enerzijds, ten gunste van Imation, het oordeel van het hof dat op STK de bewijslast en de bewijsleveringslast rusten ten aanzien van het privégebruik van de uitgeleverde dragers (rov. 9.10); - anderzijds, ten gunste van STK, het oordeel van het hof dat Imation zich niet op verrekening kan beroepen, zodat Imation het gehele bedrag aan STK zal moeten voldoen dat zij verschuldigd is wegens uitleveringen voor privégebruik (rov. 11.1). 12.3 Concreet betekent dit dat bij de door de rechtbank gelaste comparitie rekening zal moeten worden gehouden met het volgende. - Vanaf juni 2010 heeft Imation niet meer betaald voor haar Commercial Channel. Voor die periode moet alsnog worden vastgesteld, aan de hand van de zojuist genoemde bewijs(leverings-)lastverdeling, of de dragers die Imation stelt in haar Commercial Channel te hebben uitgeleverd, niet toch bij privé-eindgebruikers zijn terechtgekomen. - Niet betwist is dat Imation over de periode vanaf juni 2010 tot 1 maart 2011 voor de uitleveringen in haar Consumer Channel thuiskopievergoeding heeft betaald. Hiernaar hoeft dus geen nader onderzoek plaats te vinden. - Over de periode vanaf 1 maart 2011 heeft Imation niet meer betaald voor leveringen in haar Consumer Channel, op grond van de door het hof onjuist bevonden veronderstelling dat zij een verrekeningsrecht had. Vastgesteld moet worden welk bedrag aan thuiskopievergoeding Imation nog voor deze leveringen verschuldigd is.” Vordering I-primair en Vordering II 2.8. In r.o. 6.2 van het arrest (zie 2.7 hiervoor) overwoog het gerechtshof in navolging van de rechtbank dat Imation alleen verplicht is thuiskopievergoeding af te dragen aan Stichting de Thuiskopie voor leveringen van dragers die voor het vervaardigen van privé-kopieën worden gebruikt. Het hof overwoog voorts dat de rechtbank vanwege de algemene formulering daarvan terecht geoordeeld heeft dat vordering I-primair van Stichting de Thuiskopie niet voor toewijzing vatbaar is. Gelet op dit oordeel van het gerechtshof behoeft vordering I-primair thans geen nadere bespreking meer. 2.9. In het tussenvonnis heeft de rechtbank (in r.o. 4.30 – 4.33) geoordeeld dat vordering II toewijsbaar is. Tegen dit oordeel van de rechtbank is in het tussentijds appel niet opgekomen zodat ook deze vordering geen nadere bespreking behoeft. D. Vordering I-subsidiair 2.10. Met inachtneming van (r.o. 12.2 en 12.3 van) het arrest (zie 2.7 hiervoor) is bij de beoordeling van vordering I-subsidiair - die ziet op betaling van thuiskopievergoeding over de periode 1 mei 2010 t/m 31 december 2012 in het Commercial Channel en het Consumer Channel - eveneens het uitgangspunt dat Imation slechts thuiskopievergoeding verschuldigd is voor leveringen van dragers die voor het vervaardigen van privé-kopieën worden gebruikt en voorts dat de bewijslast en de bewijsleveringslast ten aanzien van het privégebruik van de uitgeleverde dragers rusten op Stichting de Thuiskopie. 2.11. Imation betwist het gevorderde bedrag aan Stichting de Thuiskopie verschuldigd te zijn. Allereerst betwist zij de hoogte van de vordering. Ten tweede betwist zij dat Stichting de Thuiskopie wat betreft het Consumer Channel en het Commercial Channel heeft voldaan aan de bewijslast dat de dragers uiteindelijk zijn geleverd aan privégebruikers. Ten derde voert zij een verrekeningsverweer en tot slot betwist zij dat de AMvB-tarieven onverkort kunnen worden toegepast. De rechtbank gaat hierna op deze verweren in. Totaalbedrag 2.12. Imation betwist het gevorderde bedrag van € 1.484.157,49 met de stelling dat zij uitkomt op een totaal bedrag (voor Commercial Channel en Consumer Channel gezamenlijk) van € 1.450.439,08 (na aftrek van de export restitutie) in plaats van het gevorderde totaal bedrag van € 1.484.157,49 (in dit verband uitgaande van de AMvB-tarieven, waarvan Imation de toepasselijkheid evenwel betwist en waar de rechtbank hierna op terugkomt). Nu Imation ook desgevraagd niet heeft toegelicht hoe haar berekening tot stand is gekomen, althans in welk opzicht de berekening van Stichting de Thuiskopie onjuist zou zijn voor het Consumer Channel dan wel het Commercial Channel, wordt dit verweer van Imation verworpen. Consumer Channel 2.13. Zoals hiervoor overwogen, stelt Stichting de Thuiskopie dat Imation haar een bedrag van in totaal € 290.972,99 verschuldigd is uit hoofde van leveringen via het Commercial Channel. Ter onderbouwing daarvan heeft zij overgelegd: i) voor de periode 1 maart 2011 t/m 31 juli 2012: door Imation zelf gedane gereviseerde opgaven van door haar verschuldigde thuiskopievergoedingen uit hoofde van leveringen via het Consumer Channel ter hoogte van € 219.716,48 en ii) voor de periode 1 augustus t/m 31 december 2012: de reguliere maandelijkse opgaven van Imation ten aanzien van leveringen via het Consumer Channel van in totaal € 71.256,51. 2.14. Imation heeft – voor het eerst tijdens de comparitie van 10 maart 2017 – het verweer gevoerd dat zij voor het Consumer Channel geen thuiskopievergoeding verschuldigd is omdat zij ook via het Consumer Channel alleen aan professionele gebruikers leverde (die de dragers op hun beurt ook weer aan bedrijven hebben geleverd), althans dat Stichting de Thuiskopie - op wie ter zake de bewijslast rust - niet heeft bewezen dat de dragers geleverd in het Consumer Channel daadwerkelijk zijn geleverd aan privé-gebruikers. 2.15. Dit verweer wordt verworpen. Imation heeft tot dusverre zelf de stelling ingenomen, zoals overwogen in het tussenvonnis in r.o. 2.19 en 4.46, waartegen in appèl niet is opgekomen, dat via het Consumer Channel - door haar zelf als zodanig aangeduid - sprake is van leveringen aan bedrijven die op hun beurt doorverkopen aan privégebruikers. Dit heeft de advocaat van Imation onder meer als volgt verwoord: “In confesso is dat over de dragers die feitelijk of juridisch ter beschikking zijn gesteld aan consumenten (vergelijk het Imation “consumer channel”) een afdracht verplicht is.” (pleitnota Imation d.d. 29 november 2012 onder 32). Gelet hierop, kan zij niet, althans niet zonder enige toelichting, die evenwel ontbreekt, thans aanvoeren dat het aan Stichting de Thuiskopie is om alsnog te stellen en te bewijzen exact hoeveel dragers die Imation zelf onder het Consumer Channel heeft geschaard, zijn geleverd aan privégebruikers.

De rechtbank 3.1. houdt iedere beslissing aan in afwachting van de beantwoording door de Hoge Raad van de prejudiciële vragen die zijn gesteld in de procedure met zaaknummer / rolnummer 489719 / HA ZA 15-659. Dit vonnis is gewezen door mr. M.P.M. Loos, mr. J.A. van Dorp en mr. M.E. Kokke en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2017. In het arrest wordt Stichting de Thuiskopie aangeduid als STK en het tussenvonnis als het vonnis of het Tussenvonnis Richtlijn 2001/29/EG van het Europees Parlement en de Raad van 22 mei 2001 betreffende de harmonisatie van bepaalde aspecten van het auteursrecht en de naburige rechten in de informatiemaatschappij (PB 2001, L 167, blz. 10).

Vordering III (…) 10.3 Gelet op de onder 9.1 weergegeven stellingen van Imation –die inhouden dat het A-contract en de A-voorwaarden, althans artikel 7 daarvan, niet toepasselijk zijn – kan niet worden aangenomen dat de grondslag van haar terugbetalingsvordering is gelegen in de restitutieregeling van artikel 7 van de A-voorwaarden. Aan STK’s verweer, dat het vervalbeding van dat artikel zich tegen restitutie op basis van dat artikel verzet – zie punt 33 PA [Pleitnota Appel, toevoeging rechtbank] en R-Overweging (f) – wordt derhalve niet toegekomen. Overigens: wanneer de restitutieregeling van artikel 7 van de A-voorwaarden toepasselijk zou zijn, dan geldt dat ook voor het vervalbeding van dat artikel. De stellingen van Imation bieden immers geen enkel aanknopingspunt voor de gedachte, dat dat artikel deels wel en deels niet van toepassing zou kunnen zijn. 10.4 Er zijn nu twee mogelijkheden: A. de door Imation in de periode september 2004 t/m mei 2010 verrichte betalingen zijn gebaseerd op (een) andere bepaling(en) van het A-contract/de A-voorwaarden dan artikel 7 van de A-voorwaarden (bijvoorbeeld artikel 4b of c daarvan); met haar stelling dat Imation is gebonden aan het A-contract (o.m. punt 61 in fine CvR, punt 17 MvA-inc, punten 31 t/m 37 PA) lijkt STK van deze mogelijkheid uit te gaan; B. de door Imation in de periode september 2004 tot juni 2010 verrichte betalingen zijn niet gebaseerd op het A-contract/de A-voorwaarden; met haar in rov. 9.1 weergegeven stellingen lijkt Imation van deze mogelijkheid uit te gaan. 10.5 Bij mogelijkheid A kan er geen sprake zijn van onverschuldigde betaling aangezien er in dat geval een rechtsgrond voor de betaling bestaat in de vorm van het A-contract/de A-voorwaarden. Omdat Imation dan geen vordering tot terugbetaling heeft, kan zij die ook niet in verrekening brengen. Het beroep op verrekening zou bij mogelijkheid A bovendien stuk lopen op het verrekenverbod van artikel 4c van de A-voorwaarden waarop STK zich in punt 55 MvG heeft beroepen. 10.6 Uitgaande van mogelijkheid B wordt vooropgesteld dat Imation heeft bevestigd dat zij de thuiskopieheffing heeft doorberekend aan de bedrijfsmatig handelende eindgebruikers (punt 41 MvA/MvG-inc). De opmerking van Imation dat het ‘niet zeker is dat zij op haar beurt niet aangesproken wordt tot restitutie aan bedrijfsmatig opererende klanten aan wie zij de heffing heeft doorberekend’ duidt er op dat zij ten tijde van de MvG/MvA-inc (29 oktober 2013) nog niet door die klanten tot terugbetaling was aangesproken. Gezien ook de korte verjaringstermijn voor een vordering op basis van dwaling (artikel 3:52 BW) ligt het, zoals STK oppert onder 36 MvG, niet in de rede dat dat (in relevante mate) alsnog zal gebeuren. 10.7 In het Copydan-arrest is overwogen dat, in het geval dat de betalingsplichtigen de mogelijkheid hebben om het bedrag van de vergoeding via de prijs af te wentelen op de eindgebruiker ‘die aldus de lasten draagt’, vanwege het ‘rechtvaardig evenwicht’ tussen de belangen van auteursrechthebbenden en de gebruikers van beschermd materiaal, ‘enkel de eindverwerver’ (waarmee bedoeld is: de professionele eindgebruiker) terugbetaling van de vergoeding kan krijgen (punt 53). Hieruit is af te leiden dat het in de – zich hier voordoende, zie rov. 10.6 – situatie dat de eindgebruiker de lasten draagt, in strijd is met artikel 5 lid 2 sub b ARl/artikel 16c-e Aw dat een incasso-organisatie als STK een ten onrechte betaalde thuiskopievergoeding terugbetaalt aan de importeur van de drager, ook al heeft deze, zoals hier, de betaling aan de incasso-organisatie de facto verricht. In aanmerking nemend dat STK in het kader van haar grieven 4, 5 en 6 feitelijke stellingen van deze strekking heeft betrokken (zie rov. 10.2), is het hof – zeker gezien de communautaire herkomst daarvan – verplicht om die rechtsregel, dat in een geval als zojuist omschreven niet mag worden terugbetaald aan de importeur/leverancier, ambtshalve toe te passen (artikel 25 Rv). Deze regel is te beschouwen als een lex specialis ten opzichte van de regel van artikel 6:203 BW dat degene die zonder rechtsgrond de betaling heeft verricht, gerechtigd is deze van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen. Uitgaande van mogelijkheid B kan om deze reden geen sprake zijn van een terugbetalingsvordering van Imation, en dus evenmin van verrekening met zo’n vordering. 10.8 Geconcludeerd moet worden dat Imation niet met succes aanspraak kan maken op terugbetaling van de in de periode september 2004 tot juni 2010 voor haar Commercial Channel afgedragen thuiskopievergoeding, ook niet door middel van verrekening. Derhalve slagen STK’s grieven 4 t/m 6 voor zover zij betrekking hebben op de periode vóór juni 2010 en is haar vordering III toewijsbaar. In plaats van de behandeling van deze vordering aan te houden had de rechtbank aanstonds dienovereenkomstig moeten beslissen. Ook in zoverre zal het Tussenvonnis worden vernietigd. Vordering I-Subsidiair in het licht van de grieven van STK 11.1 Nu, zoals zojuist is geoordeeld, Imation door het slagen van de grieven 4 t/m 6 van STK geen vordering uit onverschuldigde betaling toekomt, is de grond weggevallen onder het beroep op verrekening dat Imation als verweer tegen een deel van vordering I-Subsidiair heeft gedaan.

2.16. Nu Imation overigens de becijfering van het aantal dragers geleverd via het Consumer Channel niet betwist, stelt de rechtbank vast dat - uitgaande van de AMvB-tarieven, waarvan Imation de toepasselijkheid betwist - Imation een bedrag van € 290.972,99 aan thuiskopievergoeding verschuldigd is voor leveringen via het Consumer Channel over de periode 1 maart 2011 t/m 31 december 2012. Commercial Channel 2.17. Over de periode mei 2010 t/m december 2012 geldt dat Imation gehouden is om thuiskopievergoeding te betalen voor leveringen via het Commercial Channel voor zover deze leveringen uiteindelijk bij privégebruikers terecht zijn gekomen. Uit het arrest volgt dat op Stichting de Thuiskopie de bewijslast rust om aan te tonen dat en zo ja in welke mate dragers die door Imation via het Commercial Channel zijn uitgeleverd, bij privégebruikers terecht zijn gekomen. Imation heeft over de relevante periode aan Stichting de Thuiskopie opgave gedaan van de door haar via dit kanaal gedane leveringen. Om aan haar bewijslast te voldoen, heeft Stichting de Thuiskopie op 17 januari 2017 de grootste afnemers van Imation uit het Commercial Channel aangeschreven. Daarover stelt zij het volgende. De aangeschreven afnemers vertegenwoordigen bij elkaar ongeveer 95% van het door Imation in Nederland via dit kanaal geleverde volume aan dragers. Stichting de Thuiskopie heeft de betreffende afnemers gevraagd om haar een overzicht toe te sturen van hun verkopen aan bedrijven en aan consumenten in de betreffende periode. Het merendeel van de aangeschreven bedrijven reageerde niet, bestond niet meer, kon de gegevens niet meer achterhalen of gaf te kennen nooit aan particulieren door te leveren. Alleen van Quantore Europe B.V. ontving Stichting de Thuiskopie een uitgebreid overzicht van alle verkopen aan afnemers in de periode vanaf 1 juni 2010 (bedoeld zal zijn 1 mei 2010) tot en met 31 december 2012. Dit overzicht heeft Stichting de Thuiskopie geanalyseerd en zij heeft de afnemers van Quantore ingedeeld in vier categorieën, te weten: - Categorie 1: winkels zoals Bruna en Primera, boekhandelaren en webwinkels voor studieboeken en dergelijke (die aan eindgebruikers leveren); Categorie 2: bedrijven die alleen aan professionele gebruikers leveren; Categorie 3: bedrijven die een webshop en/of winkel hebben waar iedereen kan kopen; Categorie 4: onbekend, niet meer te achterhalen wegens faillissement e.d. 2.18. De rechtbank is van oordeel dat Stichting de Thuiskopie voldoende heeft aangetoond dat de dragers die door Imation aan Quantore en door Quantore op haar beurt aan de afnemers in categorie 1 zijn geleverd, uiteindelijk aan privégebruikers zijn verkocht. Imation heeft de door Stichting de Thuiskopie gemaakte onderverdeling in categorieën niet, althans onvoldoende, gemotiveerd betwist. Het soort afnemers dat Stichting de Thuiskopie in categorie 1 heeft geselecteerd, komt in hoge mate overeen met het type afnemer dat Imation, in navolging van het in haar opdracht opgestelde PWC-rapport, heeft ingedeeld in het Consumer Channel en waarvan de rechtbank hiervoor heeft vastgesteld dat voldoende vaststaat dat die dragers uiteindelijk zijn geleverd aan privégebruikers. De rechtbank concludeert dan ook dat Imation over de 425.883 dragers (260.377 cdr en 165.445 dvdr) die aan Quantore zijn geleverd en door Quantore in categorie 1 zijn doorgeleverd, thuiskopievergoeding verschuldigd is. Dit komt overeen met een bedrag van € 115.959,49 zo volgt uit het overzicht van Stichting de Thuiskopie (uitgaande van de AMvB-tarieven, waarvan Imation de toepasselijkheid betwist). 2.19. Wat betreft de overige categorieën van leveringen van Quantore en de overige afnemers van Imation in het Commercial Channel, slaagt het verweer van Imation. Naar het oordeel van de rechtbank stelt Imation daarvan terecht dat Stichting de Thuiskopie ten aanzien van die leveringen niet (voldoende) heeft aangetoond dat deze dragers uiteindelijk zijn geleverd aan privégebruikers. Uit de door Stichting de Thuiskopie gemaakte omschrijving bij en toelichting op de categorie-indeling (zie akte overlegging nadere producties) volgt al dat zij van leveringen aan Quantore in de categorieën 2 en 4 niet heeft aangetoond dat die dragers zijn doorgeleverd aan privégebruikers. Van leveringen in categorie 3 heeft Stichting de Thuiskopie, gelet op de betwisting door Imation, onvoldoende aangetoond of en zo ja welk deel van de geleverde dragers aan privégebruikers is geleverd. Ter zitting heeft Stichting de Thuiskopie te kennen gegeven dat die gegevens, gelet op het tijdsverloop, niet (goed) meer te achterhalen zijn. Wat daar ook van zij, de bewijslastverdeling brengt mee dat dit voor haar risico komt. Hetzelfde geldt voor de door Stichting de Thuiskopie niet onderbouwde en door Imation betwiste stelling dat ook een aantal van de overige afnemers van Imation in het Commercial Channel dragers aan privégebruikers hebben geleverd, zodat ook ten aanzien van dit deel van de vordering Stichting de Thuiskopie niet aan haar bewijslast heeft voldaan. Tussenconclusie 2.20. Het bedrag dat Imation aan Stichting de Thuiskopie voor leveringen via het Consumer en het Commercial Channel gezamenlijk aan thuiskopievergoeding verschuldigd is over de periode 1 mei 2010 t/m 31 december 2012, wordt derhalve vastgesteld op in totaal € 406.932,48 (€ 290.972,99 + € 115.959,49). Of de vordering van Stichting de Thuiskopie toewijsbaar is tot dit bedrag, hangt af van de beoordeling van de overige verweren van Imation. Verrekening met een tegenvordering uit hoofde van onverschuldigde betaling? 2.21. Imation doet in deze procedure als verweer tegen vordering I-subsidiair en in verband met de hierna te bespreken vordering III een beroep op verrekening van teveel betaalde thuiskopievergoeding voor dragers uitgeleverd in het Commercial Channel tot 1 mei 2010 welke vergoeding zij in de periode vóór 1 juni 2010 heeft afgedragen met de verschuldigde thuiskopievergoedingen over leveringen in het Consumer Channel, stellende dat zij die bedragen onverschuldigd heeft betaald (vgl. r.o. 3.4 van het tussenvonnis). Tegen dit verrekeningsverweer heeft Stichting de Thuiskopie op haar beurt onder meer een zogenaamd doorberekeningsverweer gevoerd, dat er op neerkomt dat Imation niet gerechtigd is om enig bedrag van Stichting de Thuiskopie terug te vorderen op grond van onverschuldigde betaling, omdat die vergoeding ten laste van de afnemers van Imation is gekomen aangezien Imation de in die periode door haar afgedragen thuiskopievergoeding volledig heeft doorberekend aan haar afnemers. In het tussenvonnis oordeelde de rechtbank in r.o. 4.39 dat, voor zover Imation aan de Stichting de Thuiskopie in het verleden teveel thuiskopievergoeding heeft betaald, verrekening met de door haar thans verschuldigde thuiskopievergoeding in beginsel is toegestaan. 2.22. Het gerechtshof oordeelde echter dat het doorberekeningsverweer van Stichting de Thuiskopie opgaat zodat Imation geen beroep op verrekening toekomt. Het gerechtshof heeft daartoe verwezen naar rechtsoverweging 53 (bedoeld zal zijn 52) van het Copydan-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) van 5 maart 2015 (C-463/12ECLI:EU:C:2015:144), waaruit het afleidt dat een terugbetalingsvordering alleen door een eindgebruiker kan worden ingesteld.

Bedoelde rechtsoverweging van het HvJEU luidt als volgt: “52. In dat verband moet worden opgemerkt dat het stelsel van vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik dat in het hoofdgeding aan de orde is, de betalingsplichtigen de mogelijkheid biedt het bedrag van de vergoeding via de prijs van mobiele telefoons af te wentelen op de eindgebruiker, die aldus de lasten draagt, zodat het in beginsel in overeenstemming is met het rechtvaardige evenwicht tussen de belangen van auteursrechthebbenden en van gebruikers van beschermd materiaal, waarop overweging 31 van richtlijn 2001/29 doelt, dat enkel de eindverwerver van een telefoon terugbetaling van deze vergoeding kan krijgen en dat voorwaarde voor deze terugbetaling is dat een verzoek daartoe wordt ingediend bij de organisatie die de vergoedingen beheert.” 2.23. De rechtbank wijst erop dat Imation in deze procedure op de grondslag van onverschuldigde betaling niet tevens een (al dan niet voorwaardelijke) eis in reconventie tot restitutie heeft ingesteld. In mei 2015 - kort vóór het wijzen van het arrest - is Imation bij deze rechtbank onder zaaknummer / rolnummer 489719 / HA ZA 15-659 een afzonderlijke procedure begonnen tegen Stichting de Thuiskopie en de Staat. In deze andere procedure (verder ook: ‘de restitutieprocedure’) vordert Imation onder meer van Stichting de Thuiskopie restitutie van, kort gezegd, de door haar in de periode januari 2003 tot en met februari 2010 onverschuldigd betaalde thuiskopievergoedingen ter zake van leveringen van blanco gegevensdragers aan afnemers voor zakelijk gebruik. Een deel van deze restitutievordering omvat de bedragen die Imation in de onderhavige procedure in verrekening wenst te brengen. Gelet op deze samenhang heeft Stichting de Thuiskopie zich in de restitutieprocedure daarom verweerd met een beroep op het hiervoor genoemde oordeel van het Gerechtshof in het arrest in de onderhavige procedure dat Imation geen vordering uit onverschuldigde betaling toekomt. 2.24. Op 22 september 2016, derhalve ruim nadat het Gerechtshof zijn arrest in de onderhavige procedure had gewezen, heeft het HvJEU uitspraak gedaan in de zaak C-110/15 (ECLI:EU:C:2016:717, Microsoft, Nokia e.a./SIAE; hierna: ‘het SIAE-arrest’), ter beantwoording van prejudiciële vragen van de hoogste Italiaanse bestuursrechter. In die zaak heeft het HvJEU beslist: “(…) artikel 5, lid 2, onder b), van [de Auteursrechtrichtlijn], moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een nationale regeling, zoals die aan de orde in het hoofdgeding, die vrijstelling van de vergoeding voor het kopiëren voor privégebruik voor producenten en importeurs van apparaten en dragers die duidelijk bestemd zijn voor een ander gebruik dan het kopiëren voor privégebruik, afhankelijk stelt van het sluiten van overeenkomsten tussen een organisatie die een wettelijk monopolie heeft voor het behartigen van de belangen van de auteurs van werken, enerzijds, en de betalingsplichtigen of hun brancheorganisaties, anderzijds, en die voorts bepaalt dat enkel de eindgebruiker van deze apparaten en dragers kan verzoeken om terugbetaling van een dergelijke vergoeding in geval deze ten onrechte is betaald.” (onderstreping rechtbank). 2.25. Deze uitspraak is voor (een andere kamer van) de rechtbank aanleiding geweest om in de restitutieprocedure bij tussenvonnis van 8 maart 2017 prejudiciële vragen te stellen aan de Hoge Raad. Zij overwoog daarbij uitdrukkelijk dat de Hoge Raad zich nog niet had kunnen uitlaten over de juistheid van het oordeel van het gerechtshof in de onderhavige procedure over de (ontoelaatbaarheid van) verrekening. De prejudiciële vragen luiden: 1. Komt, mede gezien het Copydan-arrest, in het Nederlandse rechtsstelsel een vordering tot restitutie van teveel betaalde thuiskopieheffing alleen toe aan de eindverwerver van de drager en niet aan de betalingsplichtige? 2. Dient bij de beantwoording van die vraag onderscheid te worden gemaakt tussen vorderingen gebaseerd op de grondslag dat er thuiskopieheffing is voldaan over dragers bestemd voor professioneel gebruik en vorderingen gebaseerd op andere grondslagen? 2.26. Ter comparitie hebben partijen zich desgevraagd uitgelaten over de vraag of het antwoord op de prejudiciële vragen van rechtstreeks belang is voor de beslissing in de onderhavige zaak en over een mogelijke aanhouding op de voet van artikel 392 lid 6 Rv in afwachting van de antwoorden van de Hoge Raad. Stichting de Thuiskopie heeft te kennen gegeven dat zij geen aanleiding ziet om deze procedure aan te houden nu het gerechtshof terecht heeft overwogen dat geen recht op verrekening bestaat en het SIAE-arrest bovendien niet één op één toepasbaar is op deze zaak, zodat die uitspraak niet tot andere inzichten leidt. Daaraan heeft zij nog toegevoegd dat Imation er zelf voor heeft gekozen om in deze procedure geen restitutievordering in te stellen. Imation heeft te kennen gegeven dat de door de rechtbank in de restitutieprocedure gestelde vragen van rechtstreeks belang zijn voor de beslissing in deze zaak en dat in zoverre aanhouding aangewezen is. Zij meent echter dat de rechtbank ook nu reeds kan beslissen omdat uit het SIAE-arrest rechtstreeks blijkt hoe de prejudiciële vragen moeten worden beantwoord, namelijk dat Imation - anders dan het Gerechtshof oordeelde - wel een vordering tot restitutie heeft op Stichting de Thuiskopie die zij mag verrekenen met de vordering van Stichting de Thuiskopie. 2.27. De rechtbank is van oordeel dat de antwoorden op de gestelde prejudiciële vragen van rechtstreeks belang zijn voor de beslissing op vordering I-subsidiair als bedoeld in artikel 392 lid 6 Rv. Mede gelet op het SIAE-arrest valt namelijk niet uit te sluiten dat het oordeel van het gerechtshof omtrent de vraag of Imation een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling heeft, onjuist is. De rechtbank ziet hierin grond om ambtshalve haar beslissing op het verrekeningsverweer van Imation in de onderhavige procedure aan te houden totdat de Hoge Raad antwoord heeft gegeven op de gestelde vragen. Anders dan Imation meent, volgt het antwoord op de gestelde prejudiciële vragen niet zonder meer uit het SIAE-arrest en kan de rechtbank dus ook niet, zoals Imation voorstaat, op basis van dat arrest het verrekeningsverweer in haar voordeel beslissen; bij die stand van zaken wenst Imation aanhouding. Indien de onderhavige procedure thans wordt afgedaan op basis van bedoeld oordeel van het gerechtshof, zoals Stichting de Thuiskopie voorstaat, bestaat niet alleen een kans op een onjuiste einduitspraak, maar ook op tegenstrijdige beslissingen omtrent (het recht op restitutie van) dezelfde afdrachten waarover de rechtbank in de restitutieprocedure nog dient te beslissen. 2.28. Daarbij dient wel de vraag onder ogen te worden gezien of het de rechtbank nog vrijstaat terug te komen op de beslissingen en duidelijke aanwijzingen van het gerechtshof. Naar het oordeel van de rechtbank is dit het geval. De hier aan de orde zijnde beslissingen van het gerechtshof zijn aan te merken als voor de rechtbank bindende eindbeslissingen. Analoog aan de jurisprudentie over het terugkomen op een eigen bindende eindbeslissing in een tussenvonnis moet hier dan ook worden aangenomen dat de eisen van een goede procesorde meebrengen dat de rechter, aan wie is gebleken dat een door de appelrechter in een arrest tegen een tussenvonnis aan hem gegeven aanwijzing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak wordt gedaan. Deze bevoegdheid geldt ook ingeval van nieuwe inzichten (vergelijk HR 25 april 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2800 en HR 26 november 2010, ECLI:NL:HR:2010:BN8521).