ECLI:NL:RBDHA:2017:4856

Rechtbank den haag Team Handel - voorzieningenrechter zaak- / rolnummer: C/09/521602 / KG ZA 16/1383 Vonnis in kort geding van 12 januari 2017 in de zaak van 1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid Nederlandse Belangenvereniging Gerechtsdeurwaarders, gevestigd te Hilversum, 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 2] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 3] , gevestigd te [vestigingsplaats 2] , 4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 4] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 5. de maatschap naar burgerlijk recht [eiseres sub 5] , gevestigd te ’ [vestigingsplaats 3] , 6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 6] , gevestigd te [vestigingsplaats 4] , 7. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 7] , gevestigd te [vestigingsplaats 5] , 8. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 8] , gevestigd te [vestigingsplaats 6] , 9. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 9] , gevestigd te [vestigingsplaats 7] , 10. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 10] , gevestigd te [vestigingsplaats 8] , 11. de maatschap naar burgerlijk recht [eiseres sub 11] , gevestigd te [vestigingsplaats 9] , 12. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 12] , gevestigd te [vestigingsplaats 10] , 13. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 13] , gevestigd te [vestigingsplaats 11] , 14. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 14] , gevestigd te [vestigingsplaats 12] , 15. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 15] , gevestigd te [vestigingsplaats 1] , 16. de maatschap naar burgerlijk recht [eiseres sub 16] , gevestigd te [vestigingsplaats 13] , 17. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres sub 17] , gevestigd te [vestigingsplaats 14] , eisers in de hoofdzaak en in het incident, advocaat mr. G.L. Weerheim te Rotterdam , tegen: de publiekrechtelijke rechtspersoon de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie, meer in het bijzonder het Centraal Justitieel Incassobureau (CJIB) zetelende te Den Haag, gedaagde in de hoofdzaak, verweerder in het incident, advocaat mr. J.H.C.A. Muller te Den Haag. waarin in de hoofdzaak zijn tussengekomen: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [X B.V.] ., gevestigd te [vestigingsplaats 4] , advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam, en 2a. de naamloze vennootschap GGN Mastering Credit N.V., gevestigd te Utrecht, 2b. de besloten vennootschap Groep Gerechtsdeurwaarders Oost Nederland B.V., gevestigd te Almelo, 2c. de besloten vennootschap Groep Gerechtsdeurwaarders Noord Nederland B.V., gevestigd te Drachten, 2d. de besloten vennootschap Groep Gerechtsdeurwaarders West Nederland B.V., gevestigd te Den Haag, advocaten mr. drs. M.W.J. Jongmans en mr. drs. A.N.A. Buyserd te Den Bosch. Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als “NGB c.s.”, “CJIB”, “ [X B.V.] ” en “GGN c.s.”. 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding van 11 november 2016, tevens incidentele vordering, met daarbij en nadien overgelegde producties; - de brieven van het CJIB van 14 november 2016 en 15 november 2016; - de brief van de NBG c.s. van 15 november 2016. 1.2. Op 23 november 2016 is vonnis in het door de NBG c.s. ingestelde incident gewezen. De NBG c.s. heeft in het incident gevorderd om de Commissie van Aanbestedingsexperts te verzoeken de behandeling van de door de NBG c.s. op 26 oktober 2016 ingediende klacht te hervatten en zo mogelijk voor de mondeling behandeling van het kort geding haar advies af te ronden, althans dat onderhavig geding (in de hoofdzaak) wordt aangehouden totdat de Commissie van Aanbestedingsexperts haar advies heeft verstrekt. De vordering in het incident is afgewezen. 1.3. Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - de door het CJIB overgelegde antwoordakte, met producties; - de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van [X B.V.] - de incidentele conclusie tot tussenkomst, subsidiair voeging van GGN c.s., met producties; - de op 22 december 2016 gehouden mondelinge behandeling, waarbij door alle partijen pleitnotities zijn overgelegd. 1.4. Ter zitting is vonnis bepaald op heden. 2Het incident tot tussenkomst, althans voeging 2.1. [X B.V.] en GGN c.s. hebben, ieder voor zich, gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen de NBG c.s. en het CJIB, althans zich te mogen voegen aan de zijde van het CJIB. Ter zitting hebben de NBG c.s. en het CJIB verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. [X B.V.] en GGN c.s. zijn vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk hebben gemaakt dat zij daarbij voldoende belang hebben. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting wordt in dit geding van het volgende uitgegaan. 3.1. Eiseres sub 1 behartigt krachtens haar statuten de belangen van gerechtsdeurwaarders. Eiseressen sub 2 tot en met 17 zijn deurwaardersorganisaties die voornemens zijn zich in te schrijven op de in dit kort geding aan de orde zijnde aanbestedingsprocedure. 3.2. Het CJIB int vorderingen van verschillende organisaties/onderdelen van de Rijksoverheid. In het kader van het uitvoeringsprogramma Compacte Rijksdienst is besloten om de gerechtsdeurwaarderstrajecten van het Centraal Administratiekantoor (CAK), het Zorginstituut Nederland (ZIN), de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (RVO), de Dienst Uitvoering Onderwijs (DUO) en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) centraal bij het CJIB onder te brengen. Beoogd wordt om te gaan werken met een persoonsgerichte incasso, waarbij alle executoriale titels van voornoemde vijf bestuursorganen door het CJIB per debiteur worden aangeboden aan één gerechtsdeurwaarder. 3.3. Om te komen tot persoonsgerichte incasso heeft het CJIB inmiddels drie aanbestedingsprocedures uitgeschreven. De eerste aanbesteding is door het CJIB ingetrokken. De tweede aanbestedingsprocedure is naar aanleiding van vijf afzonderlijke kort gedingen op last van de voorzieningenrechter ingetrokken (vonnissen uitgesproken op 3 september 2015). 3.4. Met het oog op het organiseren van een nieuwe aanbesteding heeft het CJIB een marktconsultatie gehouden. Deze marktconsultatie is op 20 april 2016 aangekondigd op TenderNed. De marktconsultatie heeft op 26 mei 2016 plaatsgevonden. 3.5. Op 15 juli 2016 heeft het CJIB op TenderNed de huidige (derde) Europese aanbestedingsprocedure “Gerechtsdeurwaardersdiensten Clustering Rijksincasso” aangekondigd. De aanbesteding wordt uitgevoerd conform het Europese regime voor sociale en andere specifieke diensten als bedoeld in artikel 2.38 van de Aanbestedingswet 2012 (hierna: AW). De aanbestedingsstukken bestaan uit het “Beschrijvend Document Aanbesteding Gerechtsdeurwaardersdiensten Clustering Rijksincasso” (hierna: het Beschrijvend Document), met als bijlagen (onder meer) het Programma van Eisen en het Concept van de Overeenkomst, alsmede uit (tot heden) zes Nota’s van Inlichtingen (gedateerd respectievelijk 4 augustus 2016, 23 augustus 2016, 12 september 2016, 15 september 2016, 20 oktober 2016 en 1 november 2016, hierna te noemen NvI 1 tot en met NvI 6). 3.6. De opdracht is verdeeld in twintig percelen, waarbij per perceel – afhankelijk van de grootte van het perceel – twee tot veertien gerechtsdeurwaarderskantoren zullen worden geselecteerd. Het CJIB biedt opdrachtnemers een vaste vergoeding voor niet-inbare vorderingen van € 46,13 inclusief BTW. Deze vaste vergoeding wordt uitgekeerd in alle zaken waarin de gerechtsdeurwaarder bij het sluiten van de zaak geen geld afdraagt aan de opdrachtgever en derhalve ook in zaken waarin wel genoeg bij de debiteur is geïnd om de eigen kosten van de deurwaarder geheel of gedeeltelijk op de debiteur te verhalen. De opdracht wordt gegund aan de hand van twee kwalitatieve gunningscriteria, te weten: - G1: Snelle en betrouwbare herkenning van Debiteuren die geen verhaal (meer) bieden (weegt mee voor 40%); en - G2: Persoonsgericht incasseren bij Debiteuren die niet direct (het hele bedrag) kunnen betalen (weegt mee voor 60)%). 3.7. In het Beschrijvend Document van 15 juli 2016 is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen: 3.1.4 Inschrijven op maximaal 5 Percelen Het is toegestaan om op één of op meerdere Percelen in te schrijven, waarbij elke Inschrijver op maximaal 5 Percelen in mag schrijven via Negometrix. Indien een Inschrijver op meer dan 5 Percelen inschrijft, dan worden al deze Inschrijvingen terzijde gelegd. Er zijn geen restricties voor de Percelen waarop een Inschrijver mag inschrijven; het staat Inschrijver dus vrij om zelf te kiezen op welke Percelen hij gaat inschrijven. Het maximum aantal Percelen dat gegund wordt aan één Opdrachtnemer bedraagt 5. De Opdrachtgever hanteert deze beperkingen om goede marktwerking te stimuleren met kansen voor het groot, midden- en kleinbedrijf om Percelen te verwerven. De Opdrachtgever streeft naar het contracteren van een substantieel deel van de markt. Het beperken van het aantal Percelen dat aan één Opdrachtnemer kan worden gegund draagt hier in belangrijke mate aan bij. Bijkomende voordelen zijn dat de Opdrachtgever niet afhankelijk wordt van een klein aantal gerechtsdeurwaarderskantoren en dat Inschrijvers naar verwachting zullen inschrijven op Percelen in of nabij hun (primaire) verzorgingsgebied. Dit kan persoonlijk contact tussen de Debiteur en de Gerechtsdeurwaarder vergemakkelijken. Ook biedt de regeling Gerechtsdeurwaarders de mogelijkheid om regionale kennis te benutten en draagt de regeling bij aan efficiency door het beperken van reistijden. (…) 3.1.5 Maximaal éénmaal als Inschrijver of onderaannemer inschrijven op een Perceel Indien een onderneming op een Perceel inschrijft kan dat slechts éénmaal, hetzij als zelfstandig Inschrijver, hetzij als lid van een Combinatie, hetzij als onderaannemer van een zelfstandig Inschrijver of Combinatie. Indien een situatie zich voordoet waarin een onderaannemer ook als zelfstandig Inschrijver of in Combinatie heeft ingeschreven, zullen beide Inschrijvingen ongeldig worden geacht. Indien ondernemingen uit dezelfde groep als bedoeld in artikel 2:24a en 2:24b BW op hetzelfde Perceel inschrijven (hetzij als zelfstandig Inschrijver, hetzij als lid van een Combinatie, hetzij als onderaannemer) dienen zij op verzoek van de Opdrachtgever te kunnen aantonen dat zij zelfstandig, dat wil zeggen volledig onafhankelijk en zonder wetenschap van het ter zake relevante marktgedrag van de andere ondernemingen uit dezelfde groep, inschrijven danwel als onderaannemer deelnemen aan de Inschrijving. Kan dit door één of meer ondernemingen uit de groep niet worden aangetoond, dan leidt dit tot ongeldigverklaring van de Inschrijving van deze onderneming(en). Verschillende ondernemingen uit een groep mogen uiteraard wel gezamenlijk inschrijven als Combinatie. (…)” 3.8. Over de regeling met betrekking tot het zelfstandig inschrijven van ondernemingen uit dezelfde groep zijn in het kader van de verschillende Nota’s van Inlichtingen diverse vragen gesteld. Voor zover nu relevant luiden deze vragen en de antwoorden daarop als volgt: Vraag 271, NvI 2: “Indien ondernemingen uit dezelfde groep als bedoeld in artikel 2:24a en 2:24b BW op hetzelfde perceel inschrijven, dienen zij op verzoek van Opdrachtgever te kunnen aantonen dat zij zelfstandig inschrijven (geheel onafhankelijk van elkaar, zonder wetenschap van het ter zake relevante marktgedrag van andere ondernemingen uit dezelfde groep). 1. Begrijpen wij het goed dat deze mogelijke toets plaatsvindt om daarmee de concurrentie van inschrijvers binnen het betreffende perceel te waarborgen/ 2. Begrijpen wij het goed dat deze toets niet plaatsvindt indien ondernemingen uit dezelfde groep als bedoeld in artikel 2:24a en 2:24b BW op verschillende percelen inschrijven?” Antwoord: “1. Dat is juist. 2. Dat is juist.” Vraag 349, NvI 3: “Concernvennootschappen die op hetzelfde perceel inschrijven dienen op verzoek van de opdrachtgever te kunnen aantonen dat zij volledig onafhankelijk en zonder wetenschap van het ter zake relevante marktgedrag van de andere ondernemingen uit dezelfde groep inschrijven. In uw antwoord op vraag 230 (en 231) heeft u aangegeven dat het voorgaande niet geldt wanneer op verschillende percelen wordt ingeschreven. Echter, afstemming tussen concernvennootschappen over de percelen waarop zal worden ingeschreven betreft toch eveneens relevant marktgedrag? Bovendien lijkt u hier uit het oog te verliezen dat niet voor ieder perceel een afzonderlijke uitwerking van de gunningscriteria behoeft te worden ingediend. Dit betekent eveneens dat hierover afstemming kan plaatsvinden tussen de concernvennootschappen die op verschillende percelen inschrijven.” Antwoord: “Zowel de keuze om in te schrijven als tegen welke voorwaarden dient zelfstandig te worden bepaald door de onderneming. (Verbonden) ondernemingen mogen dus geen afspraken met elkaar maken over het al dan niet inschrijven op één of meer Percelen.” Vraag 366, NvI 3: “In paragraaf 5.2.1 geeft u aan dat de inschrijving geanonimiseerd ingediend moet worden. In vraag 271 en paragraaf 3.1.5 geeft u aan welke eisen worden gesteld aan onafhankelijkheid en zelfstandig inschrijven. Nu partijen geanonimiseerd stukken inleveren lijkt het ons dat het voor beoordelaars zo goed als onmogelijk is om deze onafhankelijkheid en zelfstandigheid vast te stellen. In antwoord op vraag 243 geeft u aan dat er door anderen dan de beoordelaars wordt gecontroleerd op vormvereisten. Het is in uw belang en dat van inschrijvers dat nog voordat besloten wordt over voorlopige gunning inschrijvingen die de toets op onafhankelijkheid en zelfstandigheid niet kunnen doorstaan worden uitgesloten. Kunt u bevestigen dat de inschrijvingen nog voor het nemen van het voorlopige gunningsbesluit worden getoetst op onafhankelijkheid en zelfstandigheid en dat deze toets niet wordt gedaan door beoordelaars.” Antwoord: “Een inkoopteam (bestaande uit niet-beoordelaars) van de Opdrachtgever zal beoordelen of sprake lijkt van afgestemde inschrijving van Inschrijvers die onderdeel uitmaken van dezelfde groep. Bij twijfel zal de Opdrachtgever deze Inschrijvers vragen aan te tonen dat de Inschrijvingen zelfstandig tot stand zijn gekomen.” 3.9. In NvI 4 is – in verband met het antwoord op vraag 349 – het antwoord op vraag 271 aangepast. Het antwoord op het tweede onderdeel van vraag 271 is komen te luiden: “2. Nee, de toets kan ook plaatsvinden indien ondernemingen uit dezelfde groep als bedoeld in artikel 2:24a en 2:24b BW op verschillende Percelen inschrijven. Zie verder de antwoorden op vragen 349 en 423. Daarnaast zijn in paragraaf 3.1.5 van het gewijzigde Beschrijvend Document de woorden “op hetzelfde Perceel” verwijderd.” 3.10. ( Mede) naar aanleiding van door de NBG c.s. en GGN c.s. bij het Klachtenmeldpunt aanbesteden OCW ingediende klachten zijn bij NvI 5 de volgende wijzigingen doorgevoerd, voor zover nu relevant: - Het antwoord op het tweede deel van vraag 271 is komen te luiden: “2. Dat is juist. De Opdrachtgever beperkt deze toets tot de in het Beschrijvend Document gestelde eis die betrekking heeft op inschrijving op hetzelfde Perceel. Zie in dit verband ook mededeling 429. Met deze eis wordt de concurrentie op perceelsniveau gewaarborgd. Dat betekent overigens niet dat het alle verbonden ondernemingen (of andere Inschrijvers) in de Aanbesteding zonder meer is toegestaan hun inschrijfgedrag met elkaar af te stemmen indien zij inschrijven op verschillende percelen. Het spreekt vanzelf dat Inschrijvers te allen tijd – dat wil zeggen: ongeacht de eisen die in het Beschrijvend Document worden gesteld en de daarmee verband houdende toetsing – het mededingingsrecht dienen na te leven. Uit het mededingingsrecht volgt dat afstemming tussen ondernemingen die de mededinging beperkt, verboden is. Alleen ondernemingen die een economische eenheid vormen kunnen bedoelde afspraken maken zonder daarmee in strijd te komen met het kartelverbod (vgl. o.a. HvJ EG 24 oktober 1996, Viho/Commissie, zaak C-73/95 P, punt 17). Ondernemingen uit dezelfde groep als bedoeld in artikel 2:24a en 2:24b BW als bedoeld in paragraaf 3.1.5 van het Beschrijvend Document vormen veelal een economische eenheid. Het is aan de Inschrijvers om te onderkennen of hun handelen (in het kader van de Inschrijving) in overeenstemming is met het mededingingsrecht.” - Het antwoord op vraag 349 is komen te luiden: “Zie het antwoord op vraag 271 onder 2 en mededeling 429.” 3.11. In mededeling 429 in NvI 5 is, voor zover nu relevant, het volgende opgenomen: “(…) Naar aanleiding van een klacht van een van de (potentiële) Inschrijvers is – na Nota van Inlichtingen 4 – duidelijk geworden dat sommige verbonden ondernemingen hun Inschrijvingen voor verschillende Percelen voor 12 september 2016 (datum Nota van Inlichtingen 3/antwoord vraag 349) al binnen het concern hadden afgestemd. Het Klachtenmeldpunt heeft geoordeeld dat de uitbreiding van het afstemverbod in antwoord op vraag 349 de voorwaarden van de aanbesteding wezenlijk wijzigde en heeft de Opdrachtgever geadviseerd dit op te lossen door de voorwaarden van de Aanbesteding aan te passen op een zodanige wijze dat de oorspronkelijke regels weer gelden. De Opdrachtgever volgt het advies van het Klachtenmeldpunt, in die zin, dat zij zal terugkeren naar de regels die ten tijde van de aanvang van de Aanbesteding in het Beschrijvend Document aan de deelname van groepsvennootschappen waren gesteld. Dit houdt in dat de woorden “op hetzelfde Perceel” weer worden toegevoegd aan paragraaf 3.1.5 van het Beschrijvend Document. Deze regels houden in dat het verbonden ondernemingen – evenals andere inschrijvers – is toegestaan met meerdere vennootschappen op hetzelfde perceel in te schrijven indien (desgevraagd) kan worden aangetoond dat de inschrijvingen onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen. (…) In de Aanbesteding is niet de suggestie gewekt dat het Inschrijvers is toegestaan afspraken te maken in strijd met het mededingingsrecht. Integendeel, door het van toepassing verklaren van artikel 2.87 eerste lid onder d van de Aanbestedingswet 2012 is benadrukt dat het mededingingsrecht in het kader van de onderhavige Aanbesteding dient te worden nageleefd. Ook met het gestelde in paragraaf 3.1.5 van het Beschrijvend Document wordt rekening gehouden met de concurrentiebelangen. Door te verbieden dat met meer dan één onderneming binnen een groepsvennootschap op één en hetzelfde Perceel wordt ingeschreven, tenzij deze vennootschappen kunnen aantonen volledig zelfstandig te hebben ingeschreven, heeft de Opdrachtgever de concurrentie op perceelniveau/opdrachtniveau geborgd. (…)” 3.12. Op 5 oktober 2016 heeft een studie- en actualiteitenmiddag plaatsgevonden, georganiseerd door het Deurwaarderscollectief Nederland. Tijdens die middag heeft mevrouw [A] , accountmanager schuldregeling bij het CJIB, een presentatie gegeven over zogenaamde “niet willers” en “niet kunners”. Op 6 oktober 2016 heeft een door het Ministerie van Veiligheid en Justitie georganiseerde studiemiddag “Reflecties over inningsbeleid bij “niet willers”” plaatsgevonden. Voor deze bijeenkomst is de Koninklijke Beroepsorganisatie van Gerechtsdeurwaarders (KBvG) uitgenodigd. 3.13. De NBG c.s. heeft een klacht ingediend bij Klachtenmeldpunt aanbesteden OCW, omdat volgens haar het level playing field van de aanbesteding als gevolg van de onder 3.12 genoemde bijeenkomsten is verstoord. Deze klacht is door het CJIB ongegrond verklaard, omdat volgens hem van verstoring van het level playing field geen sprake is. In NvI 5 is hierover, voor zover het nu relevant, in mededeling 430 het volgende medegedeeld: “(…) De studiemiddag van het ministerie van 6 oktober – waarvoor als vertegenwoordiger van de gerechtsdeurwaardersbranche alleen de KBvG was uitgenodigd had – zoals ook blijkt uit het verslag dat als Bijlage I.1 dat bij deze Nota van Inlichtingen is gevoegd – louter een explorerend karakter. Het doel van de middag was niet om invulling te geven aan onderwerpen die in de Aanbesteding zijn uitgevraagd. Om die reden is geen sprake van informatie waarmee de deelnemers van de bijeenkomst (waaronder leden van het bestuur van de KBvG) bij inschrijving hun voordeel zouden kunnen doen. Dit blijkt ook uit de gedeelde informatie op deze middag. Dat betreft ten eerste een presentatie door mevrouw [B] van het ministerie over het kwadrantenmodel. Dit model is ook reeds aan de orde gekomen in de presentatie zoals deze door mevrouw [C] is gehouden op de informatiebijeenkomst d.d. 5 juli (zie Bijlage E.3; deze presentatie was een Bijlage bij de aanbestedingsstukken die op 15 juli zijn gepubliceerd). (…) Het kwadrantenmodel is tijdens de studiemiddag enkel door het ministerie besproken. Deze bespreking/toelichting heeft niet tot doel gehad om aanvullende informatie te verstrekken over de Aanbesteding. Ter vermijding van iedere discussie verstrekt de Opdrachtgever in het kader van Nota van Inlichtingen 5 niettemin: 1) Bijlage 1.1 - Verslag studiemiddag 6 oktober 2016; 2) Bijlage 1.2 - Presentatie mevrouw [B] over kwadrantenmodel 6 oktober 2016. Naast mevrouw [B] heeft de heer [Hoogleraar] (Hoogleraar rechtssociologie aan de Rijksuniversiteit Groningen) tijdens de studiemiddag van 6 oktober een presentatie verzorgd. Deze presentatie gaat over zijn onderzoek in 2012 naar de invloed van legitimiteit op het nalevings- en betalingsgedrag van CJIB-debiteuren. Dit onderzoek is openbaar en kan op het internet worden geraadpleegd (http://www.handhavingvanonderop.nl/wp-content/uploads/2014/05/Een-factuurtje-uit-Leeuwarden.pdf). Het staat inschrijvers vrij kennis te nemen van het onderzoek van de heer [Hoogleraar] . Het onderzoek van de heer [Hoogleraar] staat evenwel los van de Aanbesteding en vertegenwoordigt evenmin de visie van het de Opdrachtgever. De studie- en actualiteitendag van DCN van 5 oktober had als doel om kennis over te dragen inzake het invorderen van (belasting)schulden kwijtschelding, schuldhulpverlening, bewindvoering en andere actuele zaken. Voor deze studiedag konden alle deurwaarders zich inschrijven. Deze studiedag is niet door de Opdrachtgever georganiseerd. Tijdens de studiedag kwamen diverse uiteenlopende onderwerpen aan de orde. Onder andere ‘het betalen van schulden: “niet kunnen” en “niet willen” in de praktijk van het CJIB’. Een presentatie hierover (zie Bijlage 1.3 bij deze Nota van Inlichtingen 5) is op verzoek van DCN gegeven door mevrouw [accountmanager] die als accountmanager schuldregeling verbonden is aan de Opdrachtgever. Deze presentatie is grotendeels een algemene presentatie over het CJIB. De presentatie bevat overeenkomsten met de presentatie zoals deze door mevrouw [C] in het kader van de Aanbesteding is gehouden op de informatiebijeenkomst d.d. 5 juli. De presentatie van mevrouw [accountmanager] gaat aanvullend in op de eigen werkwijze van het CJIB met betrekking tot effectief, efficiënt & maatschappelijk verantwoord innen & incasseren (zie met name sheet 11 t/m 20 van Bijlage 1.3). Dit betreft activiteiten die door het CJIB zelf zijn verricht (deze activiteiten worden ook beschreven op de website van het CJIB (http://www.cjib.nl)). Deze activiteiten vormen geen nadere uitwerking van de in de Aanbesteding gehanteerde Gunningcriteria en/of beoordelingskaders. Voor de duidelijkheid: het beoordelingsmodel van de Aanbesteding ziet op hetgeen de Gerechtsdeurwaarder kan realiseren en niet op hetgeen het CJIB reeds gerealiseerd heeft (waar delen van de betreffende presentatie op ingingen). Daarnaast zijn in de presentatie van mevrouw [accountmanager] enkele openbare wettelijke ontwikkelingen benoemd. Ter vermijding van iedere discussie verstrekt de Opdrachtgever niettemin alle beschikbare inhoudelijke informatie over de presentatie van mevrouw [accountmanager] (zie Bijlage I.3 bij deze Nota van Inlichtingen 5). Daarbij merkt de Opdrachtgever uitdrukkelijk op dat het hier louter gaat om achtergrondinformatie en dat met het ter beschikking stellen van de informatie niet wordt beoogd enige verstoring van het level playing field te herstellen (daarvan is immers geen sprake). Evenmin wordt met het verstrekken van de informatie een nadere invulling gegeven aan de Gunningscriteria en/of aan de in het Beschrijvend Document neergelegde beoordelingskaders.” 4.1. De NBG c.s. vordert – zakelijk weergegeven –: primair: I. het CJIB – indien hij de aanbestedingsprocedure nog wenst voort te zetten – te bevelen (de voorwaarden van) de aanbestedingsprocedure binnen vier weken zodanig aan te passen dat deze, met inachtneming van het in dit vonnis bepaalde en de belangen van de NBG c.s., alsnog in overeenstemming is met het aanbestedingsrecht en dat het level playing field is hersteld; subsidiair: II. het CJIB te bevelen de lopende aanbestedingsprocedure af te breken; III. het CJIB te verbieden de opdracht onder deze aanbestedingsprocedure definitief te gunnen; IV. het CJIB te bevelen, indien het CJIB alsnog wenst te gunnen, de opdracht met inachtneming van dit vonnis opnieuw aan te besteden; alles met veroordeling van het CJIB in de kosten van dit geding. 4.2. Daartoe voert de NBG c.s. – samengevat – het volgende aan. Het CJIB handelt onrechtmatig door de wijziging van paragraaf 3.1.5 van het Beschrijvend Document – die hij aanvankelijk zelf noodzakelijk vond – terug te draaien. Voor verbonden ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren is het nu toegestaan om op meer dan vijf percelen in te schrijven, zonder te hoeven aantonen dat zij door Chinese Walls gescheiden zijn. Het CJIB creëert daarmee een ongeoorloofde ongelijkheid. Het CJIB maakt onderscheid tussen een onderneming in de zin van het mededingingsrecht en een onderneming in de zin van de onderhavige aanbesteding (waarbij aangesloten wordt bij het vennootschapsrecht). In het mededingingsrecht is een onderneming elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de wijze waarop zij wordt gefinancierd en of zij uit meerdere vennootschappen bestaat of niet. Bij deze aanbesteding ziet het CJIB een onderneming als de individuele rechtspersoon die inschrijft op de aanbesteding. Weliswaar geldt op perceelsniveau het vereiste dat de inschrijving onafhankelijk tot stand moet zijn gekomen, maar buiten de percelen om geldt dat vereiste niet. Uit de jurisprudentie volgt echter dat er een zekere mate van autonomie hoort te zijn, om als onderneming te kwalificeren, in elk geval met betrekking tot de beslissing over deelname aan openbare aanbestedingen, waarbij het perceelsniveau niet van belang is. De opvatting van het CJIB verhoudt zich niet met het uit de jurisprudentie voortvloeiende begrip “onderneming” en daardoor ontstaat de ongelijke situatie dat inschrijvers die toevalligerwijs uit veel vennootschappen bestaan – en desondanks een economische eenheid vormen – op aanzienlijk meer dan vijf percelen mogen inschrijven en daardoor aanzienlijk meer kans hebben op gunning van een perceel, dan materieel gelijkwaardige inschrijvers die uit één vennootschap bestaan en daarom maar op vijf percelen mogen inschrijven. Voor deze ongelijkheid is geen rechtvaardiging, terwijl deze op eenvoudige wijze weg te nemen is met herintroductie van het verbod om binnen een concern de inschrijving op verschillende percelen onderling af te stemmen. 4.3. De NBG c.s. stelt zich voorts op het standpunt dat in dit geval een algeheel inschrijfverbod voor verbonden ondernemingen moet worden opgenomen, in die zin dat per concern slechts op vijf percelen mag worden ingeschreven (een categorisch inschrijfverbod). Voor een dergelijk verbod zijn vele redenen. De deurwaardersbranche kenmerkt zich door een centrale aansturing, zodat het niet zal voorkomen dat verbonden ondernemingen in staat zullen zijn aan te tonen dat hun inschrijving onafhankelijk tot stand is gekomen. Elke Chinese Wall ontbreekt bij verbonden ondernemingen in de deurwaardersbranche. De specifieke branchekenmerken maken dat het begrip onderneming zoals het CJIB hanteert niet houdbaar is. Elk concern is in feite één gerechtsdeurwaarderskantoor met meerdere vestigingen. Voor zover het concern uit afzonderlijke rechtspersonen bestaat, zijn die per definitie een nauw onderling verbonden economische eenheid. Het is daarom niet opportuun om in eventuele grensgevallen toch de mogelijkheid te bieden met meerdere vennootschappen in te schrijven. 4.4. Voor zover een categorisch verbod te ver zou gaan, moet in elk geval veel duidelijker worden vastgelegd in welke gevallen de toets uit paragraaf 3.1.5 door het CJIB wordt uitgevoerd en welke criteria daarbij worden gehanteerd. Het CJIB geeft daar nu geen duidelijkheid over en de NBG c.s. heeft er geen enkel vertrouwen in dat die toets op adequate wijze wordt uitgevoerd. Bovendien hebben de inschrijvende partijen hierdoor geen duidelijke kaders met betrekking tot hetgeen zij kunnen verwachten en is het voor ondernemingen die tot dezelfde groep behoren onduidelijk wanneer zij wel of niet kunnen inschrijven. Juist vanwege de concrete omstandigheden op de markt van gerechtsdeurwaarders is die duidelijkheid van cruciaal belang. Het CJIB is op grond van het transparantiebeginsel gehouden die duidelijkheid te geven. Het effectiviteitsbeginsel brengt voorts met zich mee dat de informatie over welke partijen hebben ingeschreven en in hoeverre dat onafhankelijk is gedaan, bekend moet worden gemaakt aan andere inschrijvers, bij gebreke waarvan inschrijvers geen vervaltermijn kan worden tegengeworpen. Ook uit artikel 2.130 Aw vloeit voort dat de gunnings- of afwijzingsbrief de relevante redenen voor de gunningsbeslissing bevat. Hoe ver die motivering moet gaan, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, maar in casu is voor gunning relevant de mate waarin een inschrijving onafhankelijk tot stand is gekomen. Het CJIB is daarom gehouden in de gunningsbeslissing de namen van alle inschrijvers bekend te maken en wanneer het gaat om een verbonden onderneming te onderbouwen waarom het CJIB van mening is dat de inschrijving onafhankelijk tot stand is gekomen. Door deze informatie niet te verstrekken, belemmert het CJIB de rechtsbescherming, omdat inschrijvers niet in staat zijn om te controleren of de concurrenten zich wel hebben gehouden aan de regeling omtrent concerninschrijvingen. 4.5. Tot slot voert de NBG c.s. aan dat er sprake is van verstoring van het level playing field. Tijdens de bijeenkomsten op 5 oktober 2016 en 6 oktober 2016 zijn tussen het CJIB en de aldaar aanwezige gerechtsdeurwaarders gegevens uitgewisseld die van belang zijn voor de gunning op onderhavige aanbesteding. Het CJIB is verplicht inschrijvers op gelijke en niet-discriminerende wijze te behandelen en transparantie in zijn handelen te betrachten. Op grond van jurisprudentie rust op de aanbestedende dienst de verplichting om proactief na te gaan of deze beginselen in acht worden genomen en zo nodig passende maatregelen te nemen. In dit geval wordt in strijd met die beginselen het level playing field verstoord, doordat sommige inschrijvers – als gevolg van een aan het CJIB toe te rekenen omstandigheid – over meer voor de aanbesteding relevante informatie beschikken dan andere inschrijvers. Deze verstoring van het level playing field en het handelen in strijd met het Beschrijvend Document (waarin is bepaald dat gedurende de looptijd van de aanbesteding geen contact is toegestaan met medewerkers van het CJIB om informatie te vergaren over deze aanbesteding) is niet teruggedraaid door de alsnog ter beschikking gestelde gegevens van de bijeenkomsten. Juist de niet gedocumenteerde informele uitingen, gedachtewisselingen, ideeën en opmerkingen zullen inspireren en tot een dynamische discussie leiden. Degelijke bijeenkomsten zijn de perfecte voedingsbodem voor nieuwe inzichten en bevatten de ideale ingrediënten voor het ontstaan van nieuwe denkrichtingen, zeker nu het centrale thema van de bijeenkomsten vrijwel één op één de gunningscriteria van deze aanbesteding betrof. Door aanwezig te zijn bij de bijeenkomsten ontstaat, aldus de NBG c.s., meer ‘feeling’ bij de eisen en wensen van het CJIB. 4.6. Het CJIB, [X B.V.] en GGN c.s. voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken. Eerste bezwaar: concernregeling 5.1. Onderhavige opdracht is onderverdeeld in twintig percelen. Op grond van paragraaf 3.1.4 van het Beschrijvend Document mag elke inschrijver op maximaal vijf percelen inschrijven. Ingevolge paragraaf 3.1.5 van het Beschrijvend Document moeten ondernemingen uit dezelfde groep (als bedoeld in artikel 2:24a en 2:24b BW) die op hetzelfde perceel inschrijven op verzoek van het CJIB kunnen aantonen dat zij zelfstandig inschrijven (hierna ook te noemen: de concernregeling) Deze concernregeling – en hoe ver deze regeling moet gaan – is kern van het eerste bezwaar van de NBG c.s.. 5.2. De voorzieningenrechter overweegt dat – anders dan de NBG c.s. betoogt – het CJIB terecht onderscheid maakt tussen het mededingingsrechtelijke begrip “onderneming” en het aanbestedingsrechtelijke begrip “inschrijver”. In het mededingingsrecht wordt onder het begrip “onderneming” verstaan elke eenheid die een economische activiteit uitoefent, ongeacht de rechtsvorm en de wijze van financiering, waarbij de juridische vorm niet bepalend is. Het begrip onderneming valt dus in het mededingingsrecht niet noodzakelijkerwijs samen met het begrip “rechtspersoon” en kan, afhankelijk van de omstandigheden, bestaan uit meerdere rechtspersonen tezamen. In de zin van het mededingingsrecht kan een concern derhalve een “onderneming” zijn. Deze betekenis van het begrip “onderneming” kan echter niet gelijk worden gesteld met het begrip “inschrijver” in een (deze) aanbesteding. In het Assitur-arrest (HvJEU, 19 mei 2009, zaak C-538/07 is overwogen dat het gemeenschapsrecht zich verzet tegen een nationale bepaling die voor ondernemingen waartussen een afhankelijkheidsverhouding bestaat of die onderling zijn verbonden een absoluut verbod instelt om tegelijk en als concurrenten aan eenzelfde aanbesteding deel te nemen, zonder hun de mogelijkheid te bieden aan te tonen dat deze verhouding hun respectieve gedrag in het kader van de aanbesteding niet heeft beïnvloed. Hieruit volgt dat een categorisch verbod voor verschillende rechtspersonen van een concern om in te schrijven op één aanbesteding verboden is. Reeds daarom kan het mededingingsrechtelijke begrip “onderneming” niet gelijk gesteld worden met de aanbestedingsrechtelijke “inschrijver”. Een aanbestedende dienst moet derhalve in beginsel de mogelijkheid openlaten voor verschillende rechtspersonen binnen een concern om op een opdracht in te schrijven. 5.3. Dat door deze definitie van het begrip “inschrijver” de situatie ontstaat dat gerechtsdeurwaardersorganisaties die zich hebben georganiseerd in een concern dat uit verschillende rechtspersonen bestaat, op meer percelen kunnen inschrijven dan gerechtsdeurwaarderskantoren die met één rechtspersoon opereren levert geen schending van het gelijkheidsbeginsel door het CJIB op. De feitelijke situatie is dat verschillende deurwaarderskantoren zich op verschillende wijzen hebben georganiseerd. Dat dat een ongelijke situatie oplevert, die door het CJIB in de aanbesteding rechtgetrokken zou moeten worden, valt niet in te zien. Het aanbestedingsrecht is niet bedoeld om marktordenend op te treden door verschillen in bedrijfsstructuren op te heffen, maar om zoveel mogelijk concurrentie voor een opdracht op te roepen. Anders dan de NBG c.s. stelt, is er een objectief gerechtvaardigd onderscheid, indien gerechtsdeurwaardersorganisaties door de inrichting van hun organisatie in staat zijn met verschillende rechtspersonen in te schrijven (ervan uitgaande dat die rechtspersonen dan ook zelfstandig aan alle eisen van de opdracht kunnen voldoen), ook als andere deurwaardersorganisaties die mogelijkheid niet hebben. 5.4. De NBG c.s. betoogt – op zich terecht – dat het op grond van het Assitur-arrest niet verboden is, om in een concreet geval meerdere inschrijvingen van een concern te verbieden. Het Assitur-arrest heeft immers betrekking op een nationale bepaling waarin een dergelijk absoluut verbod is opgenomen en laat onverlet de mogelijkheid om in een concrete aanbesteding, indien daartoe aanleiding bestaat, meerdere inschrijvingen door een concern te verbieden. Dat laat echter onverlet dat in onderhavige situatie niet gebleken is van zodanige omstandigheden dat op de aanbestedende dienst – zoals de NBG c.s. betoogt – een rechtsplicht rust om een dergelijk verbod op te nemen. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat de aanbesteding in verschillende percelen is verdeeld en dat de opdrachten per perceel worden gegund. De – met de aanbesteding op te roepen – concurrentie tussen de verschillende inschrijvers dient plaats te vinden binnen één perceel. Dat binnen deze aanbesteding verschillende percelen worden gegund, betekent niet dat ook concurrentie wordt opgeroepen (of moet worden opgeroepen) tussen de inschrijvers op verschillende percelen. Van concurrentievervalsing is dan ook geen sprake als verschillende ondernemingen die behoren tot één concern op verschillende percelen inschrijven. Indien sprake is van inschrijvingen van verschillende ondernemingen van één concern op hetzelfde perceel, is de concurrentie door het bepaalde in paragraaf 3.1.5 van het Beschrijvend Document voldoende gewaarborgd (vgl. hierover ook hetgeen onder 5.6 wordt overwogen). 5.5. Gezien al het vorenstaande bestaat voor het door de NBG c.s. beoogde categorische verbod geen grond. De stellingen van de NBG c.s. met betrekking tot herintroductie van het verbod om binnen een concern de inschrijving op verschillende percelen onderling af te stemmen treffen evenmin doel. Voor zover de NBG c.s. deze stellingen grondt op het pleidooi dat een concern met verschillende rechtspersonen gelijkgesteld moet worden met een gerechtsdeurwaarderskantoor met verschillende vestigingen volgt reeds uit het vorenstaande dat dit pleidooi niet slaagt. Ook anderszins is er voor de door de NBG c.s. beoogde herintroductie van het verbod geen aanleiding. Alle inschrijvers moeten in het kader van de aanbesteding het mededingingsrecht naleven. Dat geldt in algemene zin en is door het CJIB ook uitdrukkelijk in de aanbestedingsstukken opgenomen (vgl. onder andere mededeling 429, NvI 5). Mededingingsrechtelijk is aan verbonden ondernemingen meer afstemming toegestaan (bijvoorbeeld het maken van marktverdelingsafspraken) dan aan niet verbonden ondernemingen. Nu de concurrentie binnen de percelen plaatsvindt en is gewaarborgd, valt niet in te zien waarom verbonden ondernemingen bij inschrijving op verschillende percelen moeten worden geconfronteerd met strengere regels dan die waar het mededingingsrecht reeds in voorziet. 5.6. De NBG c.s. stelt in het licht van haar bezwaren tegen de concernregeling tot slot dat duidelijker moet worden vastgelegd in welke gevallen de toets van paragraaf 3.1.5 door het CJIB wordt uitgevoerd en welke criteria daarbij worden gehanteerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bieden de aanbestedingsstukken op dit punt echter voldoende transparantie, door de omschrijving in paragraaf 3.1.5 van het Beschrijvend Document dat ondernemingen uit dezelfde groep als bedoeld in artikel 2:24a en 2:24b BW moeten kunnen aantonen dat zij zelfstandig, volledig onafhankelijk en zonder wetenschap van het ter zake relevante marktgedrag van de andere ondernemingen uit de groep, inschrijven. Anders dan de NBG c.s. betoogt is deze bepaling duidelijk en is voor – een normaal oplettend en goed geïnformeerd – inschrijver voldoende inzichtelijk wat in dit verband van hem verwacht wordt. Nadere invulling van deze bepaling hoeft van het CJIB niet gevergd te worden, nu – zoals het CJIB terecht stelt – een uitputtende regeling niet getroffen kan worden. De wijze waarop de onafhankelijkheid van een inschrijving door een inschrijver wordt gewaarborgd is immers afhankelijk van de concrete omstandigheden van het geval, zoals bedrijfsvoering en werkwijze van de betreffende onderneming. De voorzieningenrechter: 6.1. wijst de vorderingen van de NBG c.s., [X B.V.] en GGN c.s. af; 6.2. veroordeelt [X B.V.] en GGN c.s. voor wat betreft de door hun ingestelde vorderingen jegens het CJIB in de kosten van het CJIB, tot dusver begroot op nihil; 6.3. veroordeelt de NBG c.s. in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel het CJIB, [X B.V.] als GGN c.s. telkens op € 1.435,--, waarvan € 619,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat; 6.4. bepaalt dat de verschuldigde proceskosten dienen te worden voldaan binnen veertien dagen nadat dit vonnis is uitgesproken en dat – bij gebreke daarvan – daarover de wettelijke rente verschuldigd is; 6.5. verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. G.H.I.J. Hage en in het openbaar uitgesproken op 12 januari 2017. idt 5.9. Uit al het vorenstaande volgt dat de vorderingen van de NBG c.s. zullen worden afgewezen. Nu het CJIB voornemens is de aanbestedingsstukken thans niet meer te wijzigen, brengt voormelde beslissing mee dat [X B.V.] geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Door voormelde beslissing heeft GGN c.s. geen belang meer bij haar vorderingen, zodat ook die worden afgewezen. 5.10. [X B.V.] en GGN c.s. zullen worden veroordeeld in de kosten van het CJIB, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat CJIB als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet de NBG c.s. in haar verhouding tot [X B.V.] en GGN c.s. worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van [X B.V.] en GGN c.s. was immers te voorkomen dat de aanbestedingsprocedure zou worden gewijzigd op de door de NBG c.s. beoogde wijze, welk doel is bereikt. De NBG c.s. zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van [X B.V.] en GGN c.s.. Voorts zal de NBG c.s., als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van het CJIB. Voor veroordeling in de nakosten bestaat geen grond, nu de kostenveroordeling ook voor deze nakosten een executoriale titel oplevert (vgl. HR 19 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL1116, NJ 2011/237).